Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder – ohne Beratung mit dem Arbeitgeber

Die Wahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder ist nicht deshalb unwirksam, weil die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber unterblieben ist.

Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder – ohne Beratung mit dem Arbeitgeber

Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder “nach Beratung mit dem Arbeitgeber” vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl gewählt. Die Beratung mit dem Arbeitgeber hat vor der Freistellungswahl und mit dem gesamten Betriebsratsgremium zu erfolgen1.

Unterlässt der Betriebsrat – wie im Streitfall – die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber, führt das weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl2. Die Beratungspflicht ist keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, deren Verletzung die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge haben könnte.

Bei der in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehenen Beratungspflicht handelt es sich nicht um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Die Verpflichtung des Betriebsrats, vor der Freistellungswahl mit dem Arbeitgeber zu beraten, betrifft nicht die Durchführung der Freistellungswahl. Die Beratung hat vielmehr im Vorfeld der Wahl stattzufinden. Das nur gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Beratungserfordernis konkretisiert das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 2 Abs. 1 BetrVG. Die Beratung soll dem Arbeitgeber vor der Freistellungswahl Gelegenheit geben, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder äußern zu können3. Durch die Beratungspflicht werden allein die Belange des Arbeitgebers geschützt4, weshalb dieser auf die Beratung auch verzichten kann5. Die Beratung hat auch keine zwingenden Auswirkungen auf die Durchführung der Wahl und die Wahlentscheidung. Zwar haben der Betriebsrat und seine Mitglieder in der Beratung geäußerte Bedenken des Arbeitgebers nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Wahlentscheidung in Betracht zu ziehen. Die Betriebsratsmitglieder sind aber nicht gehindert, ein Betriebsratsmitglied zu wählen, gegen dessen Wahl der Arbeitgeber bei der Beratung (ggf. sogar berechtigte) Bedenken geäußert hat. Sie sind vielmehr bei ihrer in geheimer Wahl zu treffenden Auswahlentscheidung frei.

Den durch die Beratungspflicht ausschließlich geschützten Belangen des Arbeitgebers wird durch das in § 38 Abs. 2 Sätze 4 bis 7 BetrVG vorgesehene Einigungsstellenverfahren abschließend und hinreichend Rechnung getragen6. Das Einigungsstellenverfahren dient dem Interesse an einer schnellen und betriebsnahen Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Freistellung7. Dieses Verfahren bietet die Möglichkeit, eine zügige Klärung von sachlichen Einwänden des Arbeitgebers über die Freistellung herbeizuführen. Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG kann der Arbeitgeber innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Freistellungen die Einigungsstelle anrufen, wenn er eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar hält. Die Einigungsstelle kann die Bedenken des Arbeitgebers bestätigen und – unter Beachtung des Minderheitenschutzes – ein anderes freizustellendes Betriebsratsmitglied bestimmen (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 6 BetrVG) oder sie für unbegründet erachten. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt. § 38 Abs. 2 BetrVG regelt damit die Berücksichtigung arbeitgeberseitiger Bedenken durch die verpflichtende Beratung und das ggf. durchzuführende Einigungsstellenverfahren abschließend und losgelöst vom eigentlichen Wahlvorgang. Etwaige sachliche Bedenken des Arbeitgebers gegen die Freistellung des gewählten Betriebsratsmitglieds sollen nach § 38 Abs. 2 BetrVG (nur) im Einigungsstellenverfahren rasch geklärt werden. Sie sollen endgültig zurückstehen, wenn der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht fristgerecht angerufen oder die Einigungsstelle die Bedenken für unbegründet erachtet hat. Das gilt unabhängig davon, ob diese Einwände in einer vor der Wahl durchgeführten Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geäußert wurden. Einer zusätzlichen Möglichkeit zur Anfechtung der Freistellungswahl wegen etwaiger Einwände des Arbeitgebers gegen die Person des Freizustellenden bedarf es angesichts dieses Regelungsmechanismus nicht. Der gesetzlichen Absicht einer abschließenden Klärung derartiger Einwände in einem zügig durchzuführenden Einigungsstellenverfahren liefe es vielmehr zuwider, wenn im Fall einer unterbliebenen oder fehlerhaft durchgeführten vorherigen Beratung unabhängig von der für den Arbeitgeber bestehenden Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen, die Wirksamkeit der Freistellungswahl “an sich” in einem ggf. langwierigen, über mehrere Instanzen zu betreibenden gerichtlichen Verfahren infrage gestellt werden könnte.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beratungspflicht auch dazu beitragen soll, das Einigungsstellenverfahren und damit ggf. unnötige Kosten zu vermeiden, indem der Betriebsrat nicht erst nach der Freistellungswahl mit Einwendungen des Arbeitgebers konfrontiert wird8. Dem Kosteninteresse des Arbeitgebers würde durch die Möglichkeit, wegen unterbliebener Beratung die Wahl anzufechten, nicht Rechnung getragen. Vielmehr hätte der Arbeitgeber nach § 40 BetrVG auch die durch ein Wahlanfechtungsverfahren entstehenden Kosten zu tragen, wobei in einem solchen Verfahren keine Entscheidung über die Person des freizustellenden Betriebsratsmitglieds getroffen werden könnte, so dass ggf. zusätzlich die Einigungsstelle angerufen werden müsste. Auch könnte der Arbeitgeber mit den Kosten eines Wahlanfechtungsverfahrens belastet werden, wenn dieses durch Betriebsratsmitglieder eingeleitet wird und er selbst keine Einwände gegen die Freistellungen hat.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. November 2017 – 7 ABR 26/16

  1. BAG 29.04.1992 – 7 ABR 74/91, zu B II 3 der Gründe, BAGE 70, 178 []
  2. ebenso WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15; offengelassen von BAG 29.04.1992 – 7 ABR 74/91, zu B II 3 der Gründe, BAGE 70, 178; aA Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 46; Schaub ArbR-HdB/Koch 17. Aufl. § 221 Rn. 27; DKKW/Wedde 15. Aufl. § 38 Rn. 40, die die Freistellungswahl bei unterbliebener vorheriger Beratung für anfechtbar halten; HWGNRH/Glock BetrVG 9. Aufl. § 38 Rn. 31 und Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 31 halten die Freistellungswahl ohne vorherige Beratung für nicht bindend []
  3. vgl. etwa Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 45; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 38 Rn. 49 []
  4. vgl. BAG 11.06.1997 – 7 ABR 5/96, zu B III der Gründe []
  5. vgl. etwa NK-GA/Wolmerath § 38 BetrVG Rn. 12 []
  6. zutr. WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15 []
  7. vgl. BT-Drs. VI/1786 S. 41 []
  8. vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 30 []