War­te­zeit beim Kün­di­gungs­schutz – und die vor­he­ri­ge Beschäf­ti­gung im Aus­land

Die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG kann auch durch Zei­ten einer Beschäf­ti­gung in dem­sel­ben Betrieb oder Unter­neh­men erfüllt wer­den, wäh­rend derer auf das Arbeits­ver­hält­nis nicht deut­sches, son­dern aus­län­di­sches Recht zur Anwen­dung gelang­te.

War­te­zeit beim Kün­di­gungs­schutz – und die vor­he­ri­ge Beschäf­ti­gung im Aus­land

§ 1 Abs. 1 KSchG schließt die Anrech­nung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten aus einem vor­an­ge­hen­den Arbeits­ver­hält­nis auf die War­te­zeit nicht unter allen Umstän­den aus.

Zwar ist nach dem Wort­laut des Geset­zes für die Wah­rung der Frist jede recht­li­che Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses schäd­lich, sei sie auch nur von kür­zes­ter Dau­er. Dies wür­de jedoch Sinn und Zweck der War­te­zeit nicht gerecht. Danach soll der Arbeit­neh­mer erst nach einer gewis­sen Dau­er der Zuge­hö­rig­keit zum Betrieb oder Unter­neh­men Kün­di­gungs­schutz erwer­ben 1. Den Arbeits­ver­trags­par­tei­en soll für eine gewis­se Zeit die Prü­fung ermög­licht wer­den, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len 2. Die­ses Rege­lungs­ziel ver­langt nicht danach, mit jeder noch so kur­zen recht­li­chen Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die War­te­zeit erneut begin­nen zu las­sen. So wäre es etwa vor die­sem Ziel sach­lich nicht zu begrün­den, ein Arbeits­ver­hält­nis, das an einem – ohne­hin arbeits­frei­en – Wochen­en­de auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers geen­det hat, selbst bei Wie­der­ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers zu Beginn der dar­auf­fol­gen­den Woche als iSv. § 1 Abs. 1 KSchG unter­bro­chen anzu­se­hen 3. Es ist des­halb für den Lauf der War­te­zeit unschäd­lich, wenn inner­halb des Sechs­mo­nats­zeit­raums zwei oder mehr Arbeits­ver­hält­nis­se lie­gen, die ohne zeit­li­che Unter­bre­chung unmit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen. Setzt sich die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers naht­los fort, ist typi­scher­wei­se von einem „unun­ter­bro­che­nen“ Arbeits­ver­hält­nis aus­zu­ge­hen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend der War­te­zeit ver­schie­den­ar­ti­ge Tätig­kei­ten aus­ge­übt hat 4.

Selbst in Fäl­len, in denen es an einer naht­lo­sen Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses fehlt, kann eine recht­li­che Unter­bre­chung unbe­acht­lich sein, wenn sie ver­hält­nis­mä­ßig kurz ist und zwi­schen bei­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein enger sach­li­cher Zusam­men­hang besteht. Dafür kommt es ins­be­son­de­re auf Anlass und Dau­er der Unter­bre­chung sowie auf die Art der Wei­ter­be­schäf­ti­gung an 5. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, hängt vom Ein­zel­fall ab. Eine fes­te zeit­li­che Begren­zung für den Unter­bre­chungs­zeit­raum besteht nicht. Je län­ger die Unter­bre­chung gedau­ert hat, des­to gewich­ti­ger müs­sen die für einen sach­li­chen Zusam­men­hang spre­chen­den Umstän­de sein 6.

Die­se Grund­sät­ze kom­men auch dann zum Tra­gen, wenn für das frü­he­re Arbeits­ver­hält­nis nicht deut­sches, son­dern aus­län­di­sches Recht galt. Für die Anrech­nung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten aus einem vor­an­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis ist es grund­sätz­lich uner­heb­lich, ob die­ses einem ande­ren Arbeits­ver­trags­sta­tut unter­lag.

Ob frem­dem Recht unter­fal­len­de Vor­gän­ge bei der Anwen­dung einer deut­schen Rechts­norm Berück­sich­ti­gung fin­den, ist durch Aus­le­gung des ein­schlä­gi­gen deut­schen Geset­zes zu ermit­teln 7. Maß­geb­lich ist § 1 Abs. 1 KSchG.

Dem Wort­laut nach ver­langt die­se Bestim­mung nur, dass das Arbeits­ver­hält­nis in dem­sel­ben Betrieb oder Unter­neh­men län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat. Eine 8Beschrän­kung in dem Sin­ne, dass auf das Arbeits­ver­hält­nis durch­ge­hend deut­sches Recht zur Anwen­dung gelangt sein müs­se, lässt sich dar­aus nicht ablei­ten. Das Gesetz stellt – im Gegen­teil – mit der Anknüp­fung an den Begriff „Unter­neh­men“ einen Aus­lands­be­zug zumin­dest inso­weit her, als es in sei­nen Gel­tungs­be­reich auf die­se Wei­se auch sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se ein­be­zieht, die mit aus­län­di­schen Unter­neh­men bestehen. Bereits dies spricht dafür, dass es auf das Ver­trags­sta­tut, unter dem die Beschäf­ti­gungs­zei­ten zurück­ge­legt wur­den, nicht ent­schei­dend ankommt.

Dies wird durch Sinn und Zweck der War­te­zeit­re­ge­lung bestä­tigt. Dem Ziel, sich gegen­sei­tig ken­nen­zu­ler­nen und prü­fen zu kön­nen, dient auch die Beschäf­ti­gung in einem Arbeits­ver­hält­nis, auf das vor­über­ge­hend deut­sches Recht kei­ne Anwen­dung fand. Die Fra­ge, ob sich der Arbeit­ge­ber enger an den Arbeit­neh­mer bin­den will, stellt sich im Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nach sechs­mo­na­ti­ger Dau­er der Beschäf­ti­gung. Die Mög­lich­keit, dies sach­ge­recht zu beur­tei­len, hängt nicht davon ab, dass auf das Arbeit­ver­hält­nis durch­gän­gig deut­sches Recht zur Anwen­dung gelangt ist. Auch Zei­ten einer Beschäf­ti­gung auf der Grund­la­ge frem­den Ver­trags­sta­tuts bie­ten dem Arbeit­ge­ber dazu aus­rei­chend Gele­gen­heit 9.

Der Anrech­nung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten unter frem­dem Arbeits­ver­trags­sta­tut ste­hen kei­ne sys­te­ma­ti­schen Erwä­gun­gen ent­ge­gen. Sie gerät ins­be­son­de­re nicht in Wider­spruch zur Begren­zung des Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes auf in Deutsch­land gele­ge­ne Betrie­be in § 23 Abs. 1 KSchG.

Der Ers­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes fin­det zwar nur auf Betrie­be Anwen­dung, die in Deutsch­land gele­gen sind 10. Dies schließt es aus, bei der Beur­tei­lung, ob die deut­sche Zweig­nie­der­las­sung eines aus­län­di­schen Unter­neh­mens die Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt, im Aus­land täti­ge Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, jeden­falls soweit deren Arbeits­ver­hält­nis­se nicht deut­schem Recht unter­lie­gen 11. Im Gegen­satz zu § 23 Abs. 1 KSchG stellt § 1 Abs. 1 KSchG aber nicht nur auf die jewei­li­gen Ver­hält­nis­se im Betrieb ab, son­dern erwei­tert sei­nen Anwen­dungs­be­reich auf das gesam­te Unter­neh­men des Arbeit­ge­bers.

Zudem beruht die Beschrän­kung des Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes auf in Deutsch­land gele­ge­ne Betrie­be auf dem Umstand, dass die Gewäh­rung von Kün­di­gungs­schutz gegen­über einem Arbeit­neh­mer Aus­wir­kun­gen auf die Arbeits­ver­hält­nis­se des Arbeit­ge­bers mit ande­ren Arbeit­neh­mern haben kann. Das ist wider­spruchs­frei nur mög­lich, wenn im Zeit­punkt der Kün­di­gung gegen­über allen mög­li­cher­wei­se betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern und gegen­über dem Arbeit­ge­ber das­sel­be, näm­lich deut­sches Kün­di­gungs­schutz- und Arbeits­recht ange­wen­det und auch durch­ge­setzt wer­den kann 12. Dem­ge­gen­über berührt die Fra­ge, ob auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Beschäf­ti­gungs­zei­ten aus einem Arbeits­ver­hält­nis anzu­rech­nen sind, das einer ande­ren Rechts­ord­nung unter­fällt, in ers­ter Linie die indi­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se des betref­fen­den Arbeit­neh­mers. Außer­dem stellt sie sich nur in Bezug auf Arbeits­ver­hält­nis­se, die jeden­falls im Kün­di­gungs­zeit­punkt deut­schem Recht unter­la­gen.

Die Anrech­nung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten, die unter Gel­tung frem­den Arbeits­ver­trags­sta­tuts zurück­ge­legt wur­den, schrän­ke auch nicht in unzu­läs­si­ger Wei­se die nach Kol­li­si­ons­recht gege­be­nen Rechts­wahl­mög­lich­kei­ten ein. Es ent­spricht den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Inter­na­tio­na­len Pri­vat­rechts, dass im Fall eines Sta­tu­ten­wech­sels das „alte“ Sta­tut für die Begrün­dung der Rech­te, Rechts­la­gen und Rechts­ver­hält­nis­se und für die bis zum Sta­tu­ten­wech­sel ein­ge­tre­te­nen Wir­kun­gen anwend­bar bleibt. Über wei­te­re Wir­kun­gen ent­schei­det das „neue“ Ver­trags­sta­tut. So ist an deut­schem Recht zu mes­sen, ob und inwie­weit Vor­gän­ge, die sich unter Gel­tung frem­den Rechts ereig­net haben, im Sin­ne der frag­li­chen inlän­di­schen Norm als tat­be­stands­mä­ßig anzu­er­ken­nen sind oder nicht 13. Es geht in sol­chen Fäl­len nicht um eine – unzu­läs­si­ge – Anwen­dung deut­schen Rechts auf einen Aus­lands­sach­ver­halt, son­dern um die Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine deut­sche Norm – hier § 1 Abs. 1 KSchG – auf ein ihrem Wir­kungs­kreis unter­lie­gen­des Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den ist 14. Dar­auf muss­te und konn­te sich die Beklag­te ein­rich­ten, als sie sich der deut­schen Rechts­ord­nung unter­warf.

Mög­li­che prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten, die sich im Hin­blick auf eine Ein­be­zie­hung sol­cher Beschäf­ti­gungs­zei­ten erge­ben kön­nen, die unter Gel­tung aus­län­di­schen Rechts zurück­ge­legt wur­den, recht­fer­ti­gen kein ande­res Ergeb­nis. Zwar mag im Ein­zel­fall die Fest­stel­lung, ob es sich bei einem Ver­trags­ver­hält­nis, das zeit­wei­se aus­län­di­schem Ver­trags­sta­tut unter­lag, durch­gän­gig um ein Arbeits­ver­hält­nis im kün­di­gungs­schutz­recht­li­chen Sin­ne gehan­delt hat, nicht ein­fach sein. Dies ist aber nach der ratio legis des § 1 Abs. 1 KSchG hin­zu­neh­men. Abge­se­hen davon dürf­te viel­fach – so auch im Streit­fall – der Arbeit­neh­mer­sta­tus des Beschäf­tig­ten wäh­rend der aus­län­di­schem Recht unter­fal­len­den Zei­ten unstrei­tig sein.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 12/​10 und 2 AZR 476/​10

  1. BAG 23.09.1976 – 2 AZR 309/​75 – zu I 2 c der Grün­de, BAGE 28, 176[]
  2. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04 – zu B 1 b der Grün­de, BAGE 116, 254[]
  3. BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/​07, Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19.06.2007 – 2 AZR 94/​06, Rn. 13, BAGE 123, 185[]
  4. vgl. BAG 23.09.1976 – 2 AZR 309/​75 – zu I 2 f der Grün­de, aaO; KR/​Griebeling 9. Aufl. § 1 Rn. 114; Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 33; Schwar­ze in Schwarze/​Schrader/​Eylert KSchG § 1 Rn. 1; SPV/​Vossen 10. Aufl. Rn. 876; ein­schrän­kend: ErfK/​Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 40; Löwisch/​Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 43[]
  5. st. Rspr., bspw. BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/​07, Rn.19, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19.06.2007 – 2 AZR 94/​06, Rn. 13, BAGE 123, 185; grund­le­gend: 6.12.1976 – 2 AZR 470/​75 – zu 3 d der Grün­de, BAGE 28, 252[]
  6. vgl. BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/​07, Rn.20, aaO; 20.08.1998 – 2 AZR 76/​98 – zu II 1 der Grün­de, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49[]
  7. bspw. Münch­Komm-BGB/­Son­nen­ber­ger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 609; Dei­nert RIW 2008, 148, 150 f.; Otto/​Mückl BB 2008, 1231[]
  8. Selbst[]
  9. vgl. ErfK/​Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 41[]
  10. vgl. BAG 8.10.2009 – 2 AZR 654/​08, Rn. 13, EzA KSchG § 23 Nr. 35; 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, BAGE 125, 274; sie­he auch BVerfG 12.03.2009 – 1 BvR 1250/​08[]
  11. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/​07, Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45[]
  12. vgl. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/​07, Rn. 15 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45[]
  13. vgl. Münch­Komm-BGB/­Son­nen­ber­ger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 607; Dei­nert RIW 2008, 148; v. Hoffmann/​Thorn IPR 9. Aufl. § 5 Rn. 104; ähn­lich für den Fall des Betriebs­über­gangs: BAG 26.05.2011 – 8 AZR 37/​10, Rn. 43 ff.[]
  14. vgl. Jun­ker RIW 2001, 94, 105; Schlach­ter NZA 2000, 57, 63; Strau­be DB 2009, 1406[]