Weih­nachts­geld trotz arbeits­ver­trag­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt

Ein ver­trag­li­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der alle zukünf­ti­gen Leis­tun­gen unab­hän­gig von ihrer Art und ihrem Ent­ste­hungs­grund erfasst, benach­tei­ligt den Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig unan­ge­mes­sen im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist des­halb unwirk­sam.

Weih­nachts­geld trotz arbeits­ver­trag­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt

In einem jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat der Arbeit­ge­ber mehr als 20 Jah­re lang jeweils mit dem Ent­gelt für den Monat Novem­ber ein 13. Monats­ge­halt an den Arbeit­neh­mer aus­ge­zahlt. Dadurch ist ein ver­trag­li­cher Anspruch des Arbeit­neh­mers auf die­se Leis­tung ent­stan­den, dem nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch nicht der im Arbeits­ver­trag ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­ge­gen­steht.

Bei Zah­lung einer über das arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Gehalt hin­aus­ge­hen­den Ver­gü­tung ist durch Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) zu ermit­teln, ob sich der Arbeit­ge­ber nur zu der kon­kre­ten Leis­tung (bspw. Gra­ti­fi­ka­ti­on im Kalen­der­jahr) oder dar­über hin­aus auch für die Zukunft ver­pflich­tet hat.

Eine dau­er­haf­te Ver­pflich­tung kann sich ins­be­son­de­re aus einem Ver­hal­ten mit Erklä­rungs­wert, wie einer betrieb­li­chen Übung erge­ben. Unter einer betrieb­li­chen Übung ver­steht man die regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers, aus denen die Arbeit­neh­mer schlie­ßen kön­nen, ihnen sol­le eine Leis­tung oder Ver­güns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das von den Arbeit­neh­mern regel­mä­ßig still­schwei­gend ange­nom­men wird (§ 151 BGB), erwach­sen ver­trag­li­che Ansprü­che auf die üblich gewor­de­nen Leis­tun­gen für die Zukunft. Ent­schei­dend ist dabei nicht, ob der Erklä­ren­de einen Ver­pflich­tungs­wil­len hat­te, son­dern ob der Erklä­rungs­emp­fän­ger die Erklä­rung oder das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung aller Begleit­um­stän­de (§§ 133, 157 BGB) dahin ver­ste­hen konn­te und durf­te, der Arbeit­ge­ber wol­le sich zu einer über sei­ne gesetz­li­chen, tarif­ver­trag­li­chen und ver­trag­li­chen Pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Leis­tung ver­pflich­ten 1. Dies ist im Wege der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers zu ermit­teln. Die Anfor­de­run­gen an den Erklä­rungs­wert bestim­men sich nach der Art des Ver­hal­tens des Ver­trags­part­ners, das eine betrieb­li­che Übung begrün­den soll. Eine ver­trag­li­che Bin­dung wird regel­mä­ßig anzu­neh­men sein, wenn beson­de­re Umstän­de ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en der Arbeit­neh­mer begrün­den 2. Dabei kommt dem kon­kre­ten Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, ins­be­son­de­re des­sen Inten­si­tät und Regel­mä­ßig­keit, ent­schei­den­des Gewicht zu. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­her kei­ne ver­bind­li­che Regel auf­ge­stellt, ab wel­cher Anzahl von Leis­tun­gen der Arbeit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, er wer­de die Leis­tung auch zukünf­tig erhal­ten. Aller­dings ist für jähr­lich an die gesam­te Beleg­schaft geleis­te­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen die Regel auf­ge­stellt wor­den, nach der eine zumin­dest drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewäh­rung zur Ver­bind­lich­keit erstarkt, falls nicht beson­de­re Umstän­de hier­ge­gen spre­chen oder der Arbeit­ge­ber bei der Zah­lung einen Bin­dungs­wil­len für die Zukunft aus­ge­schlos­sen hat 3.

Auch wenn es an einer betrieb­li­chen Übung fehlt, weil bei­spiels­wei­se der Arbeit­ge­ber eine Zah­lung nur an einen Arbeit­neh­mer vor­ge­nom­men hat und damit das kol­lek­ti­ve Ele­ment fehlt, kann für die­sen ein Anspruch ent­stan­den sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeit­neh­mer aus einem tat­säch­li­chen Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers auf ein Ange­bot schlie­ßen konn­te, das er gemäß § 151 BGB durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten ange­nom­men hat 4.

Der Anspruch auf ein 13. Monats­ge­halt ist – abge­se­hen von der Fra­ge des arbeits­ver­trag­li­chen Vor­be­halts – Bestand­teil der arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen der Par­tei­en gewor­den.

Die seit mehr als 20 Jah­ren im Novem­ber erfolg­te Zah­lung einer als 13. Monats­ge­halt bezeich­ne­ten Zuwen­dung konn­te der Arbeit­neh­mer unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Ein­zel­fall­um­stän­de, wie der Häu­fig­keit der Leis­tung, der Art der kom­men­tar­lo­sen Aus­zah­lung und der Höhe der Son­der­zah­lung ein Monats­ge­halt, sowie unter Beach­tung von Treu und Glau­ben nur so auf­fas­sen, dass der Arbeit­ge­ber sich auch zur zukünf­ti­gen dau­er­haf­ten Leis­tung ver­pflich­ten woll­te 5. Da der Arbeit­ge­ber bei den Zah­lun­gen weder einen aus­drück­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt erklärt noch auf den ver­trag­lich for­mu­lier­ten Vor­be­halt Bezug genom­men hat­te, muss­te der Arbeit­neh­mer auch nicht anneh­men, die Son­der­zah­lung erfol­ge ledig­lich für das kon­kre­te Jahr und ohne Rechts­bin­dungs­wil­len für die Zukunft. Er durf­te viel­mehr berech­tig­ter­wei­se auf eine fort­dau­ern­de Leis­tungs­ge­wäh­rung für die Fol­ge­jah­re ver­trau­en 6.

Vom Bestehen eines ent­spre­chen­den Anspruchs ging im ent­schie­de­nen Fall offen­sicht­lich auch der Arbeit­ge­ber aus; anders kann der Inhalt des Schrei­bens vom 28.11.2008 kaum gedeu­tet wer­den. Ein Ange­bot auf Ver­trags­än­de­rung zur teil­wei­sen Besei­ti­gung oder Umge­stal­tung eines Anspruchs ist nur dann erfor­der­lich, wenn ein sol­cher Anspruch besteht. Auch die Bezeich­nung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.

Dabei kann nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts dahin­ste­hen, ob der Anspruch auf­grund betrieb­li­cher Übung ent­stan­den ist – wovon das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist, ohne aller­dings ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen zu tref­fen – oder auf­grund kon­klu­den­ten Ver­hal­tens aus­schließ­lich im Ver­hält­nis der Par­tei­en.

Dem Anspruch steht die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Schrift­form­klau­sel nicht ent­ge­gen. Eine ein­fa­che Schrift­form­klau­sel, nach der Ände­run­gen und Ergän­zun­gen des Ver­trags der Schrift­form bedür­fen, ver­hin­dert eine kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung oder das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung nicht. Die Ver­trags­par­tei­en kön­nen das für eine Ver­trags­än­de­rung ver­ein­bar­te Schrift­form­erfor­der­nis jeder­zeit schlüs­sig und form­los auf­he­ben. Das ist sogar dann mög­lich, wenn die Ver­trags­par­tei­en bei ihrer münd­li­chen Abre­de an die Schrift­form über­haupt nicht gedacht haben 7.

Eben­so wenig steht dem Anspruch nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts der im Arbeits­ver­trag ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­ge­gen. Die ver­trag­li­che For­mu­lie­rung konn­te das Ent­ste­hen eines zukünf­ti­gen Anspruchs auf Zah­lung eines 13. Monats­ge­halts nicht aus­schlie­ßen. Sie ist nicht geeig­net, den Wert der spä­te­ren Erklä­run­gen des Arbeit­ge­bern im Zusam­men­hang mit den mehr­fach geleis­te­ten Zah­lun­gen hin­rei­chend zu ent­wer­ten. Die Klau­sel ist wegen der Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wider­rufs­vor­be­halt intrans­pa­rent und ver­stößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dar­über hin­aus benach­tei­ligt ein der­ar­tig weit gefass­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt den Arbeit­neh­mer unan­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

Bei der vom Arbeit­ge­bern in § 4 Abs. 3 des Arbeits­ver­trags vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gung han­delt es sich um eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Beru­fungs­ge­richt unter­liegt einer vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung 8. All­ge­mei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Ansatz­punkt für die nicht am Wil­len der jewei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wobei der Ver­trags­wil­le ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner beach­tet wer­den muss. Soweit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Bezug auf typi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten 9.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt das Ent­ste­hen eines Rechts­an­spruchs auf eine künf­ti­ge Son­der­zah­lung wirk­sam ver­hin­dern 10. Der Arbeit­ge­ber kann – außer bei lau­fen­dem Arbeits­ent­gelt 11 – einen Rechts­an­spruch des Arbeit­neh­mers grund­sätz­lich aus­schlie­ßen und sich eine Ent­schei­dung vor­be­hal­ten, ob und in wel­cher Höhe er zukünf­tig Son­der­zah­lun­gen gewährt. Er bleibt grund­sätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er zum lau­fen­den Arbeits­ent­gelt eine zusätz­li­che Leis­tung erbrin­gen will. Gibt es einen klar und ver­ständ­lich for­mu­lier­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der jeden Rechts­an­spruch des Arbeit­neh­mers auf eine Son­der­zah­lung aus­schließt, fehlt es an einer ver­spro­che­nen Leis­tung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In die­sen Fäl­len wird eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung unab­hän­gig von dem mit der Son­der­zu­wen­dung ver­folg­ten Zweck von vorn­her­ein nicht begrün­det. Aller­dings muss ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt klar und ver­ständ­lich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB for­mu­liert wor­den sein, um den Rechts­an­spruch des Arbeit­neh­mers auf eine Son­der­zah­lung ein­deu­tig aus­zu­schlie­ßen 12. Er darf ins­be­son­de­re nicht in Wider­spruch zu ande­ren Ver­ein­ba­run­gen der Arbeits­ver­trags­par­tei­en ste­hen 13.

Die im Streit­fall for­mu­lier­te Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wider­rufs­vor­be­halt ver­stößt gegen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Gefahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung bestehen­der Rech­te abge­hal­ten wird. Ein Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt des­halb nicht schon dann vor, wenn der Arbeit­neh­mer kei­ne oder nur eine erschwer­te Mög­lich­keit hat, die betref­fen­de Rege­lung zu ver­ste­hen. Erst in der Gefahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders wegen unklar abge­fass­ter All­ge­mei­ner Ver­trags­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB 14. Eine sol­che Situa­ti­on ist bei der Kom­bi­na­ti­on eines Frei­wil­lig­keits- mit einem Wider­rufs­vor­be­halt regel­mä­ßig gege­ben.

Der Arbeits­ver­trag for­mu­liert im ent­schie­de­nen Fall, dass im (schrift­li­chen) Ver­trag nicht ver­ein­bar­te Leis­tun­gen frei­wil­lig sind. Eine sol­che Bestim­mung ist im Zwei­fel nur als Hin­weis zu ver­ste­hen, dass der Arbeit­ge­ber Leis­tun­gen erbringt, ohne dazu durch ande­re Rege­lun­gen gezwun­gen zu sein 15. Aller­dings ent­hält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeits­ver­trags dar­über hin­aus den für sich genom­men kla­ren Hin­weis, dass auch bei einer mehr­ma­li­gen und regel­mä­ßi­gen Zah­lung der Arbeit­neh­mer kei­nen Rechts­an­spruch für die Zukunft erwer­ben sol­le. Einen sol­chen Vor­be­halt hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt als aus­rei­chend ange­se­hen, um einen Anspruch auf eine zukünf­ti­ge Leis­tung aus­zu­schlie­ßen 16.

Die Klau­sel im Arbeits­ver­trag ist aber des­halb unklar und miss­ver­ständ­lich, weil sie dar­über hin­aus eine Wider­rufs­mög­lich­keit vor­sieht. Der Arbeit­ge­ber hat eine frei­wil­li­ge Leis­tung unter einen Wider­rufs­vor­be­halt gestellt. Bei einem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­steht schon kein Anspruch auf die Leis­tung, bei einem Wider­rufs­vor­be­halt hin­ge­gen hat der Arbeit­neh­mer einen Anspruch, der Arbeit­ge­ber behält sich aber vor, die ver­spro­che­ne Leis­tung ein­sei­tig zu ändern 17.

Dabei ist, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt, der Annah­me zu fol­gen, dass in einer sol­chen Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wider­rufs­vor­be­halt regel­mä­ßig ein zur Unwirk­sam­keit der Klau­sel füh­ren­der Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt, sodass der Arbeit­ge­ber sich auf den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht beru­fen kann 18. Der Begriff des Wider­rufs­vor­be­halts hat eine bestimm­te arbeits­recht­li­che Bedeu­tung. Nutzt der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen einen sol­chen Begriff, so darf sein Ver­trags­part­ner die­sem eine ent­spre­chen­de Bedeu­tung zumes­sen. Im Wider­rufs­vor­be­halt liegt damit nicht nur eine „Ver­stär­kung“ des Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts. Bei der Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wider­rufs­vor­be­halt wird viel­mehr schon nach dem Ver­trags­text auch für den um Ver­ständ­nis bemüh­ten Ver­trags­part­ner nicht deut­lich, ob nun jeg­li­che zukünf­ti­ge Bin­dung aus­ge­schlos­sen oder ledig­lich eine Mög­lich­keit eröff­net wer­den soll, sich spä­ter wie­der von einer ver­trag­li­chen Bin­dung los­zu­sa­gen. Erfol­gen dann noch mehr­fa­che Zah­lun­gen einer bestimm­ten Leis­tung ohne wei­te­re Vor­be­hal­te, so ist erst recht nicht mehr erkenn­bar, ob ein Rechts­bin­dungs­wil­le für die Zukunft aus­ge­schlos­sen blei­ben soll.

Auch kann die Klau­sel nicht so geteilt wer­den, dass ledig­lich ein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt auf­recht­erhal­ten blie­be.

Han­delt es sich um eine teil­ba­re Klau­sel, ist die Inhalts­kon­trol­le jeweils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Bestim­mun­gen vor­zu­neh­men 19. Maß­geb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Rege­lun­gen ent­hält und der unzu­läs­si­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig abtrenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Rege­lung wei­ter­hin ver­ständ­lich, bleibt sie bestehen. Die Teil­bar­keit einer Klau­sel ist durch Strei­chung des unwirk­sa­men Teils zu ermit­teln 20.

Die Auf­recht­erhal­tung eines zuläs­si­gen Teils der Klau­sel kommt hier grund­sätz­lich nicht in Betracht. Die Intrans­pa­renz der ver­trag­li­chen Rege­lung und damit ihre Unwirk­sam­keit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt gera­de aus der Kom­bi­na­ti­on zwei­er Klau­sel­tei­le, die jeweils für sich genom­men aus­rei­chend trans­pa­rent sein mögen. Dies unter­schei­det die Fall­ge­stal­tung von den Fäl­len, in denen ein abgrenz­ba­rer Teil der Ver­trags­klau­sel unwirk­sam ist. Nur in sol­chen Fäl­len ist eine Strei­chung des unwirk­sa­men Teils mög­lich, ohne gegen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on (§ 306 Abs. 2 BGB) zu ver­sto­ßen 21.

Dar­über hin­aus benach­tei­ligt der in § 4 Abs. 3 des Arbeits­ver­trags ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der alle zukünf­ti­gen Leis­tun­gen unab­hän­gig von ihrer Art und ihrem Ent­ste­hungs­grund erfasst, den Arbeit­neh­mer unan­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist des­halb unwirk­sam.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist bis­her davon aus­ge­gan­gen, dass nicht nur Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te, die bei der jewei­li­gen Zah­lung erklärt wer­den, son­dern auch ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te dazu füh­ren kön­nen, dass das spä­te­re kon­klu­den­te Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers ent­ge­gen sei­nem gewöhn­li­chen Erklä­rungs­wert nicht als Ange­bot zur dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung zu ver­ste­hen ist. Ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te wur­den grund­sätz­lich als wirk­sam im Hin­blick auf eine Inhalts­kon­trol­le nach § 305 ff. BGB ange­se­hen. In den ent­schie­de­nen Fäl­len ging es jeweils um Ansprü­che auf Leis­tun­gen, die als „Weih­nachts­geld“ oder „Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on“ bezeich­net waren, auch wenn die Ver­trags­klau­seln teil­wei­se auch ande­re Leis­tun­gen erfass­ten 22.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits Beden­ken, ob ein sol­cher ver­trag­li­cher Vor­be­halt dau­er­haft den Erklä­rungs­wert einer ohne jeden Vor­be­halt und ohne den Hin­weis auf die ver­trag­li­che Rege­lung erfolg­ten Zah­lung so erschüt­tern kann, dass der Arbeit­neh­mer das spä­te­re kon­klu­den­te Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers ent­ge­gen sei­nem gewöhn­li­chen Erklä­rungs­wert nicht als Ange­bot zur dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung ver­ste­hen kann 23. Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung mit einer mehr als 20 Jah­re lang erfolg­ten vor­be­halt­lo­sen Zah­lung einer zusätz­li­chen Ver­gü­tung lässt eine ent­spre­chen­de Annah­me als zwei­fel­haft erschei­nen.

Unab­hän­gig hier­von muss die­se Recht­spre­chung in den Fäl­len ein­ge­schränkt wer­den, in denen ein ver­trag­li­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt alle zukünf­ti­gen Leis­tun­gen unab­hän­gig von ihrer Art und ihrem Ent­ste­hungs­grund erfas­sen soll. Ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt bezieht unzu­läs­si­ger­wei­se lau­fen­de Leis­tun­gen ein und ver­stößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimm­ten Vor­rang der Indi­vi­du­al­ab­re­de als auch gegen den all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass ver­trag­li­che Rege­lun­gen ein­zu­hal­ten sind.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Eine for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­trags­be­stim­mung ist unan­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zu gewäh­ren. Die Fest­stel­lung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung setzt eine wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu­er­ken­nen­der Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu beach­ten. Zur Beur­tei­lung der Unan­ge­mes­sen­heit ist ein gene­rel­ler, typi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­ge­lös­ter Maß­stab anzu­le­gen. Im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le sind dabei Art und Gegen­stand, beson­de­rer Zweck und beson­de­re Eigen­art des jewei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prü­fen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Rede ste­hen­den Art des Rechts­ge­schäfts gene­rell unter Berück­sich­ti­gung der typi­schen Inter­es­sen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners ergibt. Die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen 24. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

Der im Arbeits­ver­trag ent­hal­te­ne Vor­be­halt lässt eine Aus­le­gung zu, wonach er alle zukünf­ti­gen, im Ver­trag nicht unmit­tel­bar ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen unab­hän­gig von ihrer Art und ihrem Ent­ste­hungs­grund erfas­sen soll.

Der Vor­be­halt bezieht sich nach sei­nem Wort­laut auf alle im schrift­li­chen Arbeits­ver­trag nicht ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen. Es wird nicht danach unter­schie­den, ob es sich um lau­fen­de Leis­tun­gen oder ein­ma­li­ge Son­der­zah­lun­gen han­deln soll; eine Kon­kre­ti­sie­rung auf bestimm­te Leis­tun­gen oder zumin­dest auf eine bestimm­te Art von Leis­tun­gen ist nicht ent­hal­ten. Eben­so wenig wird auf den Ent­ste­hungs­grund der Leis­tung abge­stellt. Der Wort­laut erfasst sowohl Fäl­le der betrieb­li­chen Übung als auch kon­klu­den­te, zB auf einer Gesamt­zu­sa­ge beru­hen­de Ver­ein­ba­run­gen und sogar aus­drück­li­che ver­trag­li­che Ein­zel­ab­re­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­ge­bern lässt sich der ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht dahin­ge­hend aus­le­gen, dass damit allein das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung hin­sicht­lich bestimm­ter Son­der­zah­lun­gen aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Aus dem Wort­laut der Rege­lung ist eine sol­che Beschrän­kung nicht zu ent­neh­men. Auch aus den übri­gen ver­trag­li­chen Rege­lun­gen lässt sich aus Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se eine Beschrän­kung auf die Ver­hin­de­rung einer betrieb­li­chen Übung nicht erken­nen. Zwar ist eine sol­che Aus­le­gung mög­lich; eben­so nahe lie­gend erscheint aber eine dem Wort­laut ent­spre­chen­de wei­ter gefass­te Aus­le­gung. Bleibt nach Aus­schöp­fung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht beheb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulas­ten des Ver­wen­ders. Der die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­den­de Arbeit­ge­ber muss bei Unklar­hei­ten die ihm ungüns­tigs­te Aus­le­gungs­mög­lich­keit gegen sich gel­ten las­sen 25.

Der Aus­schluss jeden Rechts­an­spruchs für außer­halb der frü­he­ren ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen gezahl­tes lau­fen­des Arbeits­ent­gelt benach­tei­ligt den Arbeit­neh­mer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam.

Der Aus­schluss jeden Rechts­an­spruchs bei lau­fen­dem Arbeits­ent­gelt wider­spricht dem Zweck des Arbeits­ver­trags. Dem Arbeit­ge­ber soll damit ermög­licht wer­den, vom Arbeit­neh­mer die voll­stän­di­ge Erbrin­gung der geschul­de­ten Leis­tung zu ver­lan­gen und sei­ner­seits über die von ihm geschul­de­te Gegen­leis­tung zu dis­po­nie­ren. Damit ver­hin­dert der Aus­schluss des Rechts­an­spruchs die Ver­wirk­li­chung des Prin­zips der Ver­trags­bin­dung und löst die syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­knüp­fung der Leis­tun­gen bei­der Ver­trags­par­tei­en. Die Mög­lich­keit, eine nach Zeit­ab­schnit­ten bemes­se­ne Ver­gü­tung grund­los und noch dazu ohne jeg­li­che Erklä­rung ein­zu­stel­len, beein­träch­tigt die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers grund­le­gend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vor­be­halt ste­hen­den Leis­tun­gen nicht um die eigent­li­che Grund­ver­gü­tung, son­dern um eine zusätz­li­che Abgel­tung der Arbeits­leis­tung in Form einer Zula­ge oder sons­ti­ger lau­fen­der Leis­tun­gen han­delt 26.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers liegt auch dar­in, dass der ver­trag­li­che Vor­be­halt spä­te­re Indi­vi­du­al­ab­re­den im Sin­ne von § 305b BGB erfasst.

Nach § 305b BGB haben indi­vi­du­el­le Ver­trags­ab­re­den Vor­rang vor All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Indi­vi­du­al­ab­re­den kön­nen grund­sätz­lich alle Abre­den zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en außer­halb der ein­sei­tig vom Ver­wen­der vor­ge­ge­be­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sein. Sie kön­nen sowohl aus­drück­lich als auch kon­klu­dent getrof­fen wer­den 27. Auch nach­träg­lich getrof­fe­ne Indi­vi­du­al­ab­re­den haben Vor­rang vor kol­li­die­ren­den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Es kommt nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en eine Ände­rung der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen beab­sich­tigt haben oder sich der Kol­li­si­on mit den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen bewusst gewor­den sind 28. Mit die­sem Vor­rang der Indi­vi­du­al­ab­re­de ist ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht zu ver­ein­ba­ren, der so aus­ge­legt wer­den kann, dass er Rechts­an­sprü­che aus spä­te­ren Indi­vi­du­al­ab­re­den aus­schließt 29.

Dar­über hin­aus weicht eine sol­che Rege­lung von dem all­ge­mei­nen Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ (Ver­trä­ge sind ein­zu­hal­ten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Ver­trag und die sich aus ihm erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen sind für jede Sei­te bin­dend 30. Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprüng­li­chen Ver­trags im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tun­gen. Von die­sen kann nicht unter Hin­weis auf einen ver­trag­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt wie­der Abstand genom­men wer­den.

Es gibt auch kei­ne objek­tiv fest­stell­ba­ren Beson­der­hei­ten des Arbeits­rechts im Sin­ne von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB 31, die eine abwei­chen­de Beur­tei­lung recht­fer­ti­gen wür­den. Dies gilt ins­be­son­de­re, weil es dem Arbeit­ge­ber unschwer mög­lich ist, bei der Erbrin­gung der jewei­li­gen Leis­tung kon­troll­frei zu bestim­men, ob es sich um eine ein­ma­li­ge Leis­tung han­deln soll, und ggf. einen ent­spre­chen­den Vor­be­halt zu erklä­ren 32.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 14. Sep­tem­ber 2011 – 10 AZR 526/​10

  1. st. Rspr., bspw. BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24.03.2010 – 10 AZR 43/​09, Rn. 16, AP BGB § 242 Betrieb­li­che Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betrieb­li­che Übung Nr. 13[]
  2. vgl. BAG 13.06.2007 – 5 AZR 849/​06, Rn. 15, AP BGB § 242 Betrieb­li­che Übung Nr. 78[]
  3. vgl. BAG 21.01.2009 – 10 AZR 219/​08, Rn. 13, BAGE 129, 164[]
  4. BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/​09, Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5[]
  5. vgl. zur Aus­le­gung der Erklä­run­gen inso­weit: JbArbR Bd. 47 S. 93, 112[]
  6. zu die­sem Ver­trau­ens­as­pekt: vgl. Annuß FS Picker S. 861, 865[]
  7. BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/​07, Rn. 17, BAGE 126, 364 [betrieb­li­che Übung]; vgl. 17.07.2007 – 9 AZR 819/​06, Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzB­fG § 8 Nr. 17 [kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung][]
  8. BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51[]
  9. BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 15, aaO[]
  10. BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51[]
  11. vgl. BAG 25.04.2007 – 5 AZR 627/​06, BAGE 122, 182[]
  12. BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 16, aaO[]
  13. BAG 30.07.2008 – 10 AZR 606/​07, Rn. 39, BAGE 127, 185; vgl. 24.10.2007 – 10 AZR 825/​06, Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285[]
  14. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10.12.2008 – 10 AZR 1/​08, Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40[]
  15. vgl. BAG 24.10.2007 – 10 AZR 825/​06, Rn. 17, BAGE 124, 259; 1.03.2006 – 5 AZR 363/​05, Rn. 24 f., BAGE 117, 155[]
  16. vgl. BAG 18.03.2009 – 10 AZR 289/​08 – EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vor­be­halt bei Zah­lung]; 21.01.2009 – 10 AZR 219/​08, BAGE 129, 164 [Vor­be­halt im For­mu­lar­ar­beits­ver­trag][]
  17. vgl. bspw. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 191/​10, Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12.01.2005 – 5 AZR 364/​04 – zu B I 3 der Grün­de, BAGE 113, 140[]
  18. noch offen­ge­las­sen in BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn.20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51[]
  19. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 610/​05, Rn. 32, BAGE 118, 36[]
  20. vgl. BAG 6.05.2009 – 10 AZR 443/​08, Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44[]
  21. vgl. dazu BAG 23.09.2010 – 8 AZR 897/​08, Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6[]
  22. zB BAG 8.12.2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20.01.2010 – 10 AZR 914/​08, Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21.01.2009 – 10 AZR 219/​08, Rn. 14 f., BAGE 129, 164 und – 10 AZR 221/​08, Rn. 14 f.; 10.12.2008 – 10 AZR 1/​08, Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30.07.2008 – 10 AZR 606/​07, Rn. 39, BAGE 127, 185[]
  23. kri­tisch auch Däubler/​Bonin/​Deinert/​Bonin 3. Aufl. § 307 BGB Rn.200 ff.; ErfK/​Preis 11. Aufl. §§ 305310 BGB Rn. 68; Kittner/​Zwanziger/​Deinert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gra­ti­fi­ka­tio­nen DFL/​Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Henssler/​Moll AGB­Kon­trol­le vor­for­mu­lier­ter Arbeits­be­din­gun­gen S. 35; HWK/​Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/​Krause 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/​Linck ArbRHdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67[]
  24. BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 33, BAGE 118, 22[]
  25. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn.20, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12.12.2006 – 3 AZR 388/​05, Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatz­ver­sor­gung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14.07.2010 – VIII ZR 246/​08, Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9.06.2010 – VIII ZR 294/​09, Rn. 16, NJW 2010, 2877[]
  26. BAG 25.04.2007 – 5 AZR 627/​06, Rn.20, BAGE 122, 182; Schaub/​Linck § 35 Rn. 70 f.[]
  27. vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6.03.1986 – III ZR 234/​84 – zu II 2 a der Grün­de, NJW 1986, 1807[]
  28. BGH 21.09.2005 – XII ZR 312/​02 – zu 2 a der Grün­de, BGHZ 164, 133[]
  29. vgl. auch zur dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel: BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/​07, Rn. 39, BAGE 126, 364[]
  30. BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/​04, Rn. 34, BAGE 116, 267; 12.01.2005 – 5 AZR 364/​04 – zu B I 4 a der Grün­de, BAGE 113, 140[]
  31. vgl. dazu zB BAG 22.07.2010 – 6 AZR 847/​07, Rn. 22, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Arbeit­neh­mer Nr. 15; 13.04.2010 – 9 AZR 113/​09, Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11[]
  32. vgl. Preis/​Preis Der Arbeits­ver­trag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Rein­hard NJW 2011, 2317[]