Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on – und das bil­li­ge Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Mit der For­mu­lie­rung "Zusätz­lich zum Grund­ge­halt wird … eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on gezahlt", wie sie in § 3 Abs. 1 Satz 2 Arbeits­ver­trag idF des Nach­trags I ver­wen­det wird, begrün­det der Arbeit­ge­ber typi­scher­wei­se einen Ent­gelt­an­spruch des Arbeit­neh­mers.

Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on – und das bil­li­ge Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Die Bezeich­nung der Gra­ti­fi­ka­ti­on als "frei­wil­li­ge Leis­tung" schließt – wovon auch die Arbeit­ge­be­rin aus­geht – den Rechts­an­spruch auf die Leis­tung eben­so wenig aus wie die For­mu­lie­rung "der­zeit" 1.

Aus der Bezeich­nung als "Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on" in § 3 Abs. 1 Satz 2 Arbeits­ver­trag idF des Nach­trags I folgt, dass sie zum Ende des lau­fen­den Kalen­der­jah­res fäl­lig wird. Dass sie nicht vor dem 30.11.zu zah­len ist, ergibt sich aus der Rege­lung in § 3 Abs. 1 Satz 4 Arbeits­ver­trag, wonach die Gra­ti­fi­ka­ti­on 1/​12 für jeden Monat des Arbeits­ver­hält­nis­ses beträgt, "sofern zwi­schen Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses und dem 30.11.eines Jah­res weni­ger als 11 Mona­te lie­gen."

Zur Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 2 Arbeits­ver­trag idF des Nach­trags I, dass die­se "jeweils jähr­lich durch die Arbeit­ge­be­rin bekannt­ge­ge­ben wird und … der­zeit ein vol­les Monats­ge­halt nicht über­steigt." Da nur der "der­zeit", dh. zur Zeit des Ver­trags­schlus­ses, aus­ge­kehr­te Betrag ange­ge­ben ist, der "ein vol­les Monats­ge­halt nicht über­steigt", lässt die Rege­lung erkenn­bar offen, ob die Gra­ti­fi­ka­ti­on die­se Höhe auch zukünf­tig errei­chen, höher sein oder dar­un­ter­blei­ben wird. Damit kann die Arbeit­ge­be­rin die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on ein­sei­tig nach bil­li­gem Ermes­sen fest­set­zen (§ 315 BGB).

Nach der Rege­lung in § 3 Abs. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag hat die Arbeit­neh­me­rin im Juni eines jeden Kalen­der­jah­res Anspruch auf einen Vor­schuss auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on von bis zu einem hal­ben Monats­ge­halt. Unter einem Vor­schuss ist eine Vor­aus­zah­lung auf nicht ver­dien­ten Lohn zu ver­ste­hen. Der Vor­schuss­neh­mer erhält Geld für eine For­de­rung, die ent­we­der noch nicht oder nur auf­schie­bend bedingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den, aber noch nicht fäl­lig ist 2. Die Höhe des Vor­schus­ses, die § 3 Abs. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag auf maxi­mal ein hal­bes Monats­ge­halt begrenzt, kann die Arbeit­ge­be­rin ein­sei­tig nach bil­li­gem Ermes­sen fest­set­zen (§ 315 BGB).

Dass die ver­trag­li­che Rege­lung der Arbeit­ge­be­rin sowohl in Bezug auf den Vor­schuss als auch auf die end­gül­ti­ge Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSv. § 315 BGB ein­räumt, ist grund­sätz­lich zuläs­sig. Höhe und Art einer Son­der­zah­lung müs­sen nicht abschlie­ßend im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt wer­den. Ob die vom Arbeit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Leis­tungs­be­stim­mung bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, unter­liegt dabei der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le 3.

Die Bezeich­nung des in der Ver­gü­tungs­ab­rech­nung für Mai 2014 als "Abschl. J‑gratifikat." aus­ge­wie­se­nen Vor­schus­ses recht­fer­tigt nicht die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wonach die Arbeit­ge­be­rin ihr Leis­tungs­be­stim­mungs­recht in Bezug auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bereits im Mai 2014 mit dem Inhalt aus­ge­übt habe, dass die­se ins­ge­samt ein Monats­ge­halt betra­gen soll­te. Mehr als die – kon­klu­den­te – Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin, im Kalen­der­jahr 2014 jeden­falls ein hal­bes Gehalt als Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zah­len zu wol­len, lässt sich der Ver­gü­tungs­ab­rech­nung für Mai 2014 nicht ent­neh­men.

Lohn­ab­rech­nun­gen geben nur die Höhe der aktu­el­len Ver­gü­tung wie­der. Sie doku­men­tie­ren den kon­kret abge­rech­ne­ten Lohn, bestim­men aber nicht den Anspruch 4.

Über­dies kön­nen "Abschlä­ge" zwar als Geld­zah­lun­gen auf den bereits ver­dien­ten, aber noch nicht abge­rech­ne­ten Lohn ver­stan­den wer­den 5. Sie sind jedoch dadurch gekenn­zeich­net, dass sie nur vor­läu­fig bis zu einer im Wege der Abrech­nung fest­zu­stel­len­den end­gül­ti­gen Ver­gü­tung zu leis­ten sind, und bil­den inso­weit ledig­lich (unselbst­stän­di­ge) Rech­nungs­pos­ten der abzu­rech­nen­den Gesamt­leis­tung, ohne dass sie auf ein­zel­ne Teil­leis­tun­gen bezo­gen wer­den kön­nen. Dabei kommt ein Anspruch auf Rück­zah­lung in Betracht, wenn die geleis­te­ten Abschlags­zah­lun­gen nach dem Ergeb­nis der ver­ein­bar­ten End­ab­rech­nung einen ent­spre­chen­den Über­schuss an Abschlags­be­trä­gen erge­ben 6. Dies zeigt, dass auch einer Abschlags­zah­lung – eben­so wenig wie einem Vor­schuss – nicht zwin­gend noch eine wei­te­re Zah­lung fol­gen muss.

Dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Recht der Arbeit­ge­be­rin zur Leis­tungs­be­stim­mung steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin in der Ver­gan­gen­heit stets eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe eines vol­len Monats­ge­halts gezahlt hat. Allein die gleich­blei­ben­de Aus­übung des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts über einen län­ge­ren Zeit­raum führt – anders als die Revi­si­on meint – nicht zu einer Kon­kre­ti­sie­rung mit der Fol­ge, dass jede ande­re Aus­übung des Ermes­sens nicht mehr der Bil­lig­keit ent­sprä­che 7. Ande­re Umstän­de hat die Arbeit­neh­me­rin nicht benannt.

Eine den Ver­trag abän­dern­de Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en nicht getrof­fen.

Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin die Zah­lun­gen in der Ver­gan­gen­heit vor­be­halt­los erbracht hat, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Betrach­tung. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt erkannt hat, der Arbeit­neh­mer kön­ne aus der mehr­ma­li­gen vor­be­halt­lo­sen Aus­zah­lung einer Gra­ti­fi­ka­ti­on auf ein ver­bind­li­ches Ange­bot des Arbeit­ge­bers iSv. § 145 BGB schlie­ßen, in jedem Kalen­der­jahr eine Son­der­zah­lung zu leis­ten 8, bezog sich dies auf eine Kon­stel­la­ti­on, in der es an einer aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung fehl­te. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Arbeit­ge­be­rin indes durch die vor­be­halt­lo­se Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on und des Vor­schus­ses auf die­se in den ver­gan­ge­nen Kalen­der­jah­ren nicht mehr und nicht weni­ger getan als die Ver­ein­ba­rung im Arbeits­ver­trag umzu­set­zen.

Dass der Vor­schuss in der Ver­gan­gen­heit stets mit der Ver­gü­tung für Mai abge­rech­net und aus­ge­zahlt wur­de, ist gleich­falls nicht geeig­net, eine den Ver­trag abän­dern­de Ver­ein­ba­rung zu bele­gen. Nach § 3 Abs. 1 Arbeits­ver­trag idF des Nach­trags I ist die Ver­gü­tung "zahl­bar am 1. des fol­gen­den Monats". Dem­entspre­chend wur­de durch die Abrech­nung des Vor­schus­ses zusam­men mit der Ver­gü­tung für Mai ledig­lich sicher­ge­stellt, dass die­ser, wie in § 3 Abs. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag ver­ein­bart, tat­säch­lich "im Juni" gezahlt wur­de.

Die Arbeit­neh­me­rin kann sich schließ­lich auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass die Arbeit­ge­be­rin bei der Zah­lung des Vor­schus­ses nicht dar­auf hin­ge­wie­sen hat, sie behal­te sich die Aus­übung des ihr ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Ermes­sens in Bezug auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on vor. Dass die Höhe der Gra­ti­fi­ka­ti­on jeweils von der Arbeit­ge­be­rin fest­ge­setzt und im Juni ein Vor­schuss gezahlt wird, ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 1 Satz 3 und aus § 3 Abs. 1 Satz 2 Arbeits­ver­trag idF des Nach­trags I. Der vor­be­halt­lo­sen Aus­zah­lung des Vor­schus­ses ohne wei­te­ren Hin­weis konn­te die Arbeit­neh­me­rin mit­hin nicht mehr als die kon­klu­den­te Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin ent­neh­men, sie habe sich nach Prü­fung aller Umstän­de (auch dies­mal wie­der) für einen Vor­schuss in Höhe eines hal­ben Monats­ge­halts ent­schie­den.

Der Kla­ge­an­spruch kann auch nicht erfolg­reich auf eine betrieb­li­che Übung gestützt wer­den.

Unter einer betrieb­li­chen Übung ist die regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus denen die Arbeit­neh­mer schlie­ßen kön­nen, ihnen sol­le eine Leis­tung oder eine Ver­güns­ti­gung auf Dau­er ein­ge­räumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das von den Arbeit­neh­mern in der Regel still­schwei­gend ange­nom­men wird (§ 151 BGB), erwach­sen ver­trag­li­che Ansprü­che auf die üblich gewor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung eines Anspruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklä­rungs­emp­fän­ger die Erklä­rung oder das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung aller Begleit­um­stän­de (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und ob er auf einen Bin­dungs­wil­len des Arbeit­ge­bers schlie­ßen durf­te. Erbringt der Arbeit­ge­ber die Leis­tun­gen für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar auf­grund einer ande­ren Rechts­pflicht, kann der Arbeit­neh­mer nicht davon aus­ge­hen, ihm sol­le eine Leis­tung auf Dau­er unab­hän­gig von die­ser Rechts­pflicht gewährt wer­den 9.

Im Streit­fall hat die Arbeit­ge­be­rin die Ent­schei­dung über die Zah­lung und die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on auf der Grund­la­ge des Arbeits­ver­trags getrof­fen. Nach dem Vor­trag der Arbeit­neh­me­rin bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sie das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin so ver­ste­hen durf­te, als wer­de der mit der Ver­gü­tung für Mai geleis­te­ten Zah­lung unab­hän­gig von der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung oder erkenn­bar auf­grund einer dane­ben bestehen­den ande­ren Rechts­pflicht noch eine wei­te­re Zah­lung in der­sel­ben Höhe zum Jah­res­en­de fol­gen.

Ob eine ein­sei­ti­ge Leis­tungs­fest­set­zung der Bil­lig­keit ent­spricht, unter­liegt der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die­se Sach­ent­schei­dung ist wegen der zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de des Ein­zel­falls vor­ran­gig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten 10. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem er die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat 11.

Danach bestan­den im hier ent­schie­de­nen Streit­fall für das Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Beden­ken gegen die Bil­lig­keit der von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­nen Ent­schei­dung. Die Arbeit­ge­be­rin hat im Ein­zel­nen dar­ge­legt, wel­che wirt­schaft­li­chen Umstän­de sie zu der im Sep­tem­ber 2014 getrof­fe­nen Ent­schei­dung ver­an­lasst haben, für das Kalen­der­jahr 2014 ins­ge­samt nur ein hal­bes Brut­to­ge­halt als Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on zu zah­len. Nach ihren im August 2014 ange­stell­ten pro­gnos­ti­schen Berech­nun­gen hät­te das Betriebs­er­geb­nis vor Steu­ern zum Jah­res­en­de im vier­stel­li­gen Bereich unter null gele­gen, falls zusätz­lich zu dem bereits an die Beleg­schaft gezahl­ten Vor­schuss wei­te­re 320.000, 00 bis 350.000, 00 Euro für die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on auf­ge­wandt wor­den wären. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin, kei­ne wei­te­re Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on an die Beleg­schaft zu zah­len, nach­voll­zieh­bar. Die Arbeit­neh­me­rin hat weder die pro­gnos­ti­schen Berech­nun­gen ange­grif­fen noch hat sie gel­tend gemacht, ihre Inter­es­sen hät­ten die­je­ni­gen der Arbeit­ge­be­rin über­wo­gen. Sie hat auch kei­ne sons­ti­gen Umstän­de vor­ge­tra­gen, die gegen die Bil­lig­keit der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin spre­chen wür­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. August 2017 – 10 AZR 97/​17

  1. vgl. BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/​14, Rn. 22 mwN[]
  2. BAG 21.01.2015 – 10 AZR 84/​14, Rn. 21, BAGE 150, 286[]
  3. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 42 mwN, BAGE 147, 322[]
  4. vgl. BAG 19.10.2011 – 5 AZR 359/​10, Rn.19 zur Bezeich­nung einer Ver­gü­tung als "Tarif­lohn"[]
  5. BAG 8.12 1998 – 9 AZR 623/​97, zu I 4 d der Grün­de[]
  6. BGH 23.05.2012 – VIII ZR 210/​11, Rn. 10 mwN[]
  7. eben­so zum Direk­ti­ons­recht BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 26 mwN[]
  8. BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/​14, Rn. 18[]
  9. BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/​12, Rn. 43 mwN[]
  10. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 42, BAGE 147, 322[]
  11. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14, Rn. 26 mwN[]