Wei­ter­be­schäf­ti­gung – Voll­stre­ckung und Unmög­lich­keit

Einer Zwangs­voll­stre­ckung eines Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tels nach § 888 ZPO kann der Arbeit­ge­ber den Ein­wand der Unmög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nicht ent­ge­gen­hal­ten, wenn die Unmög­lich­keits­grün­de, auf die der Arbeit­ge­ber sich beruft, bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens bis zum Erlass des Titels waren oder bis dahin von ihm hät­ten vor­ge­bracht wer­den kön­nen.

Wei­ter­be­schäf­ti­gung – Voll­stre­ckung und Unmög­lich­keit

Dar­über hin­aus­ge­hend kön­nen aber auch Unmög­lich­keits­grün­de, die nicht im Erkennt­nis­ver­fah­ren bis zum Erlass des Titels the­ma­ti­siert wur­den oder the­ma­ti­siert hät­ten wer­den kön­nen, weil sie erst nach­träg­lich ein­ge­tre­ten sind, im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO nicht vom Arbeit­ge­ber als die Voll­stre­ckung hin­dern­de Grün­de ins Feld geführt wer­den, soweit die­se nicht unstrei­tig oder offen­kun­dig sind.

In dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall strei­ten Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber im Rah­men eines Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­rens nach § 888 ZPO über die Voll­stre­ckung aus

Unmög­lich­keits­grün­de, die bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens bis zum Erlass des Titels waren, kön­nen im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO nicht als die Voll­stre­ckung hin­dern­de Grün­de ins Feld geführt wer­den. Etwas ande­res wider­sprä­che der Auf­tei­lung der Funk­tio­nen von Erkennt­nis- und Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren. Wel­che Ver­pflich­tun­gen bestehen, ist unter Berück­sich­ti­gung des ein­schlä­gi­gen Sach­vor­trags im Erkennt­nis­ver­fah­ren fest­zu­stel­len, im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren geht es nur noch um die Fest­stel­lung, wel­che Ver­pflich­tun­gen tat­säch­lich titu­liert wur­den. Wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung titu­liert wur­de, folgt dar­aus, dass die inso­weit im Erkennt­nis­ver­fah­ren ange­führ­ten Grün­de dem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag für den Erlass des kraft gesetz­li­cher Wer­tung vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteils aus der Sicht des ent­schei­den­den Gerichts nicht ent­ge­gen­stan­den 1. Das hat zur Fol­ge, dass alle Umstän­de, die schon vor Urteils­er­lass ein­ge­tre­ten, im Erkennt­nis­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen; und vom Gericht im Rah­men der Ent­schei­dung über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch gewür­digt wur­den, unbe­acht­lich sind. Glei­ches gilt für Umstän­de, die vom Schuld­ner im Erkennt­nis­ver­fah­ren bereits hät­ten vor­ge­bracht wer­den kön­nen 2.

Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg kön­nen dar­über hin­aus­ge­hend aber auch Unmög­lich­keits­grün­de, die nicht im Erkennt­nis­ver­fah­ren bis zum Erlass des Titels the­ma­ti­siert wur­den oder the­ma­ti­siert hät­ten wer­den kön­nen, weil sie erst nach­träg­lich ein­ge­tre­ten sind, im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO nicht als die Voll­stre­ckung hin­dern­de Grün­de ins Feld geführt wer­den. Eine Aus­nah­me hier­von gilt nur, wenn der nach­träg­lich ein­ge­tre­te­ne Unmög­lich­keits­tat­be­stand, etwa der end­gül­ti­ge Weg­fall der titu­lier­ten Beschäf­ti­gung, unstrei­tig oder offen­kun­dig ist. Steht die Unmög­lich­keit zwi­schen den Par­tei­en hin­ge­gen im Streit, ist dies nicht im Ver­fah­ren nach § 888 ZPO zu klä­ren, auch wenn es sich um einen nach­träg­lich ein­ge­tre­te­nen Umstand han­delt.

Zwar wird viel­fach ver­tre­ten, dass der Ein­wand der Unmög­lich­keit im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO grund­sätz­lich beacht­lich sei. So sei im Fal­le eines Titels auf Beschäf­ti­gung auch dann eine berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Unmög­lich­keit gege­ben, wenn der Arbeits­platz, auf dem die Beschäf­ti­gung geschul­det ist, nach Urteils­er­lass weg­fal­le oder ein gro­bes Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Auf­wand des Schuld­ners und dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers gege­ben sei. Dies soll auch bei feh­len­der Unstrei­tig­keit oder Offen­kun­dig­keit der Fall sein 3.

Die­ser Auf­fas­sung kann indes nicht gefolgt wer­den. Sie wider­spricht der Auf­tei­lung der Funk­tio­nen von Erkennt­nis- und Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren. Im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren geht es nur noch um die Fest­stel­lung, wel­che Ver­pflich­tun­gen tat­säch­lich titu­liert wur­den 4. Es berührt grund­sätz­lich nicht den Bestand und die Voll­streck­bar­keit eines Titels, wenn der titu­lier­te Anspruch nicht oder nicht mehr besteht. Erst wenn ein Titel von einem Gericht auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert oder ein Gericht die Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung anord­net, kann aus ihm nicht mehr voll­streckt wer­den. Bei der Zwangs­voll­stre­ckung wird nicht geprüft, ob der dem Titel zugrun­de lie­gen­de Anspruch bestan­den hat oder noch besteht. Bei rechts­kräf­ti­gen Titeln liegt das auf der Hand. Das Voll­stre­ckungs­ge­richt ist nicht befugt einen Titel außer Kraft zu set­zen, weil der zugrun­de lie­gen­de Anspruch nicht bestan­den habe bzw. nicht bestehe. Für vor­läu­fig voll­streck­ba­re Titel ergibt sich aus den §§ 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 707, 719 ZPO unter wel­chen Bedin­gun­gen die Zwangs­voll­stre­ckung ein­ge­stellt wer­den kann. Schließ­lich regelt § 767 ZPO wie und unter wel­chen Bedin­gun­gen Ein­wen­dun­gen, die den durch das Urteil fest­ge­stell­ten Anspruch selbst betref­fen, gel­tend gemacht wer­den kön­nen 5. Die­ser gesetz­li­chen Sys­te­ma­tik lie­fe es zuwi­der, in einem Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO den Unmög­lich­keits­ein­wand grund­sätz­lich zuzu­las­sen. Wird der Ein­wand der Unmög­lich­keit erho­ben und ist die­se nicht unstrei­tig oder offen­kun­dig, ist der Schuld­ner viel­mehr auf das gesetz­lich hier­für vor­ge­se­he­ne Instru­men­ta­ri­um zu ver­wei­sen. Gegen einen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel kann ent­we­der im Wege der Beru­fung gemäß § 64 ArbGG und eines damit ver­bun­de­nen Antrags auf Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung gemäß §§ 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 707, 719 ZPO oder aber im Wege der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gemäß § 767 ZPO und eines damit ver­bun­de­nen Antrags auf Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung gemäß § 769 ZPO vor­ge­gan­gen wer­den. Die­se Instru­men­te bie­ten dem Schuld­ner einen hin­rei­chen­den Schutz, auch im Fal­le einer zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Unmög­lich­keit, unab­hän­gig davon, ob die­se erst nach Abschluss der Erkennt­nis­ver­fah­rens ein­ge­tre­ten ist. Inso­weit ist die Rechts­la­ge nicht anders zu beur­tei­len als beim nach­träg­li­chen Aus­spruch einer (Fol­ge-)Kün­di­gung, die etwa – wie dies hier der Fall ist – betriebs­be­dingt auf den Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit und damit eben­falls auf eine Unmög­lich­keit gestützt wird. In die­sem Zusam­men­hang ist aner­kannt, dass der Schuld­ner den Aus­spruch der (Folge-)Kündigung nicht im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO ein­wen­den, son­dern die­sen Ein­wand nur mit der Beru­fung oder im Wege der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gemäß § 767 ZPO gel­tend machen kann, auch wenn der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch mate­ri­ell-recht­lich im Zeit­punkt, in dem die Kün­di­gung wirk­sam wer­den soll, erlischt, sofern die­se nicht offen­sicht­lich unwirk­sam ist 6. Vor die­sem Hin­ter­grund leuch­tet nicht ein, wes­halb der Unmög­lich­keits­ein­wand – betrach­tet man ihn los­ge­löst von einem Kün­di­gungs­aus­spruch – im Ver­fah­ren nach § 888 ZPO beacht­lich sein soll, eine ggfs. dar­auf gera­de gestütz­te (Folge-)Kündigung hin­ge­gen nicht.

Unter Zugrun­de­le­gung die­ser Maß­stä­be ver­mag die Arbeit­ge­be­rin im hier ent­schie­de­nen Fall mit ihrem Unmög­lich­keits­ein­wand nicht durch­zu­drin­gen. Eine im Rah­men des Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­rens nach § 888 ZPO berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge unstrei­ti­ge oder offen­kun­di­ge Unmög­lich­keit, den Arbeit­neh­mer wie aus­ge­ur­teilt wei­ter zu beschäf­ti­gen, liegt nicht vor. Daher ist es der Arbeit­ge­be­rin ver­wehrt, sich in die­sem Ver­fah­ren auf eine Unmög­lich­keit zu beru­fen. Dies gilt sowohl für die Unmög­lich­keits­grün­de, die bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens bis zum Erlass des Titels waren oder hät­ten sein kön­nen, als auch für die­je­ni­gen, die erst nach­träg­lich ein­ge­tre­ten sind.

Eine unstrei­ti­ge oder offen­kun­di­ge Unmög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers durch die Arbeit­ge­be­rin ist nicht gege­ben. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist auch durch das Aner­kennt­nis des gegen die ehe­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin gerich­te­ten punk­tu­el­len Kün­di­gungs­schutz­an­tra­ges des Arbeit­neh­mers durch die ehe­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin kei­ne offen­kun­di­ge Unmög­lich­keit ein­ge­tre­ten. Zwar trifft es zu, dass der Arbeits­platz, auf dem der Arbeit­neh­mer wei­ter zu beschäf­ti­gen ist, im Betrieb nur ein­mal exis­tiert. Dass die Arbeit­ge­be­rin durch das Aner­kennt­nis der ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin offen­kun­dig gehin­dert wäre, den Arbeit­neh­mer auf­grund der Ver­ein­ba­rung mit der ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin zur Betriebs­füh­rung gleich­wohl an die­sem Arbeits­platz ein­zu­set­zen, liegt indes nicht auf der Hand. Wird ein Teil­an­er­kennt­nis­ur­teil gemäß dem erklär­ten Aner­kennt­nis erlas­sen, wird damit ledig­lich fest­ge­stellt, dass das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers mit der ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin nicht durch deren Kün­di­gung been­det wur­de. Unge­ach­tet des­sen wird ein Ein­satz des Arbeit­neh­mers durch die Arbeit­ge­be­rin, im Rah­men des Betriebs­füh­rungs­ver­tra­ges mit der ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin, nicht offen­kun­dig unmög­lich, selbst wenn, was recht­lich nicht aus­ge­schlos­sen ist, zwei Arbeits­ver­hält­nis­se par­al­lel bestehen soll­ten. Von einer offen­kun­di­gen Unmög­lich­keit kann vor die­sem Hin­ter­grund nicht die Rede sein.

Da die von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­te Unmög­lich­keit im Streit steht und nicht offen­kun­dig ist, kann die­se aus den genann­ten Grün­den im Ver­fah­ren nach § 888 ZPO nicht mit Erfolg ein­ge­wandt wer­den, unab­hän­gig davon, ob die gel­tend gemach­ten Unmög­lich­keits­tat­be­stän­de bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens waren bzw. hät­ten sein kön­nen oder nicht. Dies gilt sowohl für den Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, eine wei­te­re Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers sei ihr auf­grund der vor­sorg­li­chen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen, hilfs­wei­sen ordent­li­chen Kün­di­gung vom 27.05.2015 des nach Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und ihr bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses unmög­lich, als auch für den Ein­wand, die Arbeit­ge­be­rin ent­fal­te kei­ne betrieb­li­chen Akti­vi­tä­ten mehr, son­dern habe die­se an Dritt­un­ter­neh­men ver­ge­ben. Schließ­lich gilt dies auch für den zuletzt vor­ge­tra­ge­nen Ein­wand, das Aner­kennt­nis der ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin füh­re zu einer Unmög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers.

Aber auch wenn man der erwähn­ten, viel­fach ver­tre­te­nen ander­wei­ti­gen Rechts­auf­fas­sung folg­te, dh. wenn man annäh­me, dass eine im Rah­men des Ver­fah­rens nach § 888 ZPO berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Unmög­lich­keit gege­ben ist, wenn fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Arbeits­platz, auf dem die Beschäf­ti­gung geschul­det ist, nach Urteils­er­lass weg­ge­fal­len ist, oder wenn nach­träg­lich ein gro­bes Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Auf­wand des Schuld­ners und dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers ent­stan­den ist 3, ergä­be sich im vor­lie­gen­den Fall kein ande­res Ergeb­nis. Die Vor­aus­set­zun­gen einer nach­träg­li­chen Unmög­lich­keit sind auch unter Zugrun­de­le­gung die­ser Rechts­auf­fas­sung nicht gege­ben.

Die (Folge-)Kündigung der Arbeit­ge­be­rin als sol­che ist auch unter Zugrun­de­le­gung die­ser Auf­fas­sung nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig. Wie bereits erwähnt, ist aner­kannt, dass der Schuld­ner den Aus­spruch der (Folge-)Kündigung nicht im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 ZPO ein­wen­den, son­dern die­sen Ein­wand nur mit der Beru­fung oder im Wege der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gemäß § 767 ZPO gel­tend machen kann, auch wenn der (Wei­ter-)Beschäf­ti­gungs­an­spruch mate­ri­ell-recht­lich in dem Zeit­punkt, in dem die Kün­di­gung wirk­sam wer­den soll, erlischt, sofern die­se nicht offen­sicht­lich unwirk­sam ist 7. Daher kann offen blei­ben, ob die vor­sorg­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung als außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung offen­sicht­lich unwirk­sam ist, was nicht fern liegt, und sie des­halb der­zeit mate­ri­ell-recht­lich einem Beschäf­ti­gungs­an­spruch nicht ent­ge­gen­steht. Auch wenn dem nicht so wäre, ist die Arbeit­ge­be­rin im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren mit ihrem Kün­di­gungs­ein­wand aus­ge­schlos­sen, gleich wel­cher Auf­fas­sung man folgt.

Glei­ches gilt für den Unmög­lich­keits­ein­wand, soweit er bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens war. Inso­weit ist auch er auch unter Zugrun­de­le­gung der abwei­chen­den Auf­fas­sung nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 9. Novem­ber 2015 – 17 Ta 23/​15

  1. vgl. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08 – juris; LAG Baden-Würt­tem­berg 21.02.2007 – 17 Ta 1/​07; Hes­si­sches LAG 28.05.2014 – 12 Ta 104/​14; 22.01.2014 – 12 Ta 366/​13[]
  2. vgl. etwa Hes­si­sches LAG 22.01.2014 – 12 Ta 366/​13 []
  3. vgl. etwa Hes­si­sches LAG 28.05.2014 – 12 Ta 104/​14; 22.01.2014 – 12 Ta 366/​13 [][]
  4. vgl. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08[]
  5. vgl. Hes­si­sches LAG 23.02.2002 – 8 Ta 504/​01 – LAGE ZPO § 888 Nr. 48[]
  6. vgl. BAG 19.12 1985 – 2 AZR 190/​85BAGE 50, 319; LAG Rhein­land-Pfalz 1.09.2010 – 8 Ta 197/​10 – juris; LAG Hamm 22.01.2008 – 7 Ta 10/​08 – juris; LAG Thü­rin­gen 5.01.2005 – 1 Ta 148/​04 – juris; Hes­si­sches LAG 23.02.2002 – 8 Ta 504/​01 – LAGE ZPO § 888 Nr. 48[]
  7. vgl. BAG 19.12 1985 – 2 AZR 190/​85, BAGE 50, 319; LAG Rhein­land-Pfalz 1.09.2010 – 8 Ta 197/​10; LAG Hamm 22.01.2008 – 7 Ta 10/​08; LAG Thü­rin­gen 5.01.2005 – 1 Ta 148/​04; Hes­si­sches LAG 23.02.2002 – 8 Ta 504/​01, LAGE ZPO § 888 Nr. 48[]