Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch bei Ände­rungs­kün­di­gung

Der all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch kann auch dem ände­rungs­ge­kün­dig­ten Arbeit­neh­mer zuste­hen, der das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers unter dem Vor­be­halt sozia­ler Recht­fer­ti­gung ange­nom­men hat. Nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist und nach erst­in­stanz­li­cher Statt­ga­be der Ände­rungs­schutz­kla­ge ist der Arbeit­neh­mer nicht zu den geän­der­ten, son­dern grund­sätz­lich zu den bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Mit die­sem Urteil stellt sich nun das Arbeits­ge­richt Ham­burg gegen die seit Jah­ren bestehen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts [1].

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch bei Ände­rungs­kün­di­gung

Ein Arbeit­neh­mer hat einen Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeits­ge­richt fest, dass eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Kün­di­gung unwirk­sam ist, hat der Arbeit­ge­ber an der Nicht­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se mehr. Hier­für wären zusätz­li­che Umstän­de erfor­der­lich, aus denen sich im Ein­zel­fall ein beson­de­res Inter­es­se des Arbeit­ge­bers ergibt, den Arbeit­neh­mer nicht zu beschäf­ti­gen (BAG, Gro­ßer Senat, Beschluss vom 27. Febru­ar 1985 – GS 1/​84 –, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäf­ti­gungs­pflicht).

Nach Ansicht des Arbeits­ge­richts Ham­burg besteht ein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nicht nur für Been­di­gungs­kün­di­gun­gen, son­dern in glei­cher Wei­se für Ände­rungs­kün­di­gun­gen, und zwar auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers recht­zei­tig unter dem Vor­be­halt ange­nom­men hat, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen nicht sozi­al unge­recht­fer­tigt ist (§ 2 Satz 1 KSchG).

Aller­dings soll nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei einer unter Vor­be­halt ange­nom­me­nen Ände­rungs­kün­di­gung der Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich nicht auf­grund des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs ver­pflich­tet sein, den Arbeit­neh­mer vor­läu­fig zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Der Gesetz­ge­ber gehe bei der Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen gemäß §§ 2, 8 KSchG von einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen aus. Da bei der Vor­be­halts­an­nah­me kein Streit über den Fort­be­stand, son­dern nur über den Inhalt des Arbeits­ver­hält­nis­ses bestehe, stel­le sich das Pro­blem eines Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs – wie beim umstrit­te­nen Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses – nicht. Wer­de der Arbeit­neh­mer, wenn auch zu ande­ren Bedin­gun­gen, tat­säch­lich wei­ter­be­schäf­tigt, sei sei­nem Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se zunächst gedient. Der Arbeit­neh­mer gebe durch die Vor­be­halts­an­nah­me selbst zu erken­nen, dass ihm zunächst die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Bedin­gun­gen zumut­bar erschei­ne [2].

Die­se Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts über­zeugt nach Ansicht des Arbeits­ge­richts Ham­burg jedoch nicht. Sie ver­kennt, dass der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch in Been­di­gungs­fäl­len nicht ledig­lich auf den blo­ßen Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gerich­tet ist, son­dern auch zu einem vor­läu­fi­gen Inhalts­schutz der bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen führt. Die­sen vor­läu­fi­gen Inhalts­schutz bei unter dem Vor­be­halt arbeits­ge­richt­li­cher Über­prü­fung ange­nom­me­ner Ände­rungs­an­ge­bo­te abzu­leh­nen erscheint weder als gebo­ten noch als inter­es­sen­ge­recht.

Auch wenn nach den Rege­lun­gen der §§ 2 und 8 KSchG die Ände­rungs­kün­di­gung erst dann als von Anfang an rechts­un­wirk­sam gilt, wenn ein Gericht rechts­kräf­tig fest­ge­stellt hat, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sozi­al unge­recht­fer­tigt ist, folgt dar­aus für ein noch nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nes Ände­rungs­schutz­ver­fah­ren zunächst nur, dass eben die­se Rechts­fol­ge noch nicht end­gül­tig ein­ge­tre­ten ist. Die wei­te­re Fra­ge, zu wel­chen Arbeits­be­din­gun­gen – den bis­he­ri­gen oder den ange­bo­te­nen geän­der­ten Bedin­gun­gen – wäh­rend des Schwe­be­zu­stan­des eines noch anhän­gi­gen Ände­rungs­schutz­ver­fah­rens der Arbeit­neh­mer wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen ist, beant­wor­ten die Rege­lun­gen dage­gen nicht.

Des­halb ent­fällt das Pro­blem des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs bei unter Vor­be­halt ange­nom­me­nen geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht, son­dern stellt sich gera­de in beson­de­rer Wei­se. Dem Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers wird nicht dadurch „zunächst gedient“, dass er – wenn auch zu ande­ren Bedin­gun­gen – jeden­falls tat­säch­lich wei­ter­be­schäf­tigt wird. Ein sol­ches Ver­ständ­nis des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs ist inhalts­leer und ver­kennt sei­ne recht­li­che Her­lei­tung bei Been­di­gungs­kün­di­gun­gen durch den Gro­ßen Senat [3]. Denn auch der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch bei Been­di­gungs­kün­di­gun­gen zielt nicht dar­auf, den Arbeit­neh­mer wäh­rend eines noch nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens „irgend­wie“ jeden­falls wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen, son­dern ent­spre­chend den bis­he­ri­gen arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. So dürf­te ein mit Mus­ter­li­zenz für einen bestimm­ten Flug­zeug­typ ein­ge­stell­ter und been­di­gungs­ge­kün­dig­ter Pilot wäh­rend eines lau­fen­den Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens nach Kla­ge statt­ge­ben­der erst­in­stanz­li­cher Ent­schei­dung nicht als Flug­be­glei­ter wei­ter­be­schäf­tigt wer­den.

Ein Arbeit­neh­mer gibt durch die Vor­be­halts­an­nah­me auch nicht selbst zu erken­nen, dass ihm zunächst die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Bedin­gun­gen als zumut­bar erschei­ne. Abge­se­hen davon, dass es nicht auf die sub­jek­ti­ve Wer­tung des Arbeit­neh­mers ankommt, wel­che Ände­run­gen sei­ner Arbeits­be­din­gun­gen er als zumut­bar ansieht, son­dern dar­auf, wel­che ihm objek­tiv zumut­bar sind, ist der Vor­be­halts­an­nah­me ein sol­cher Erklä­rungs­wert nicht regel­haft zu unter­stel­len. Viel­mehr kann die Vor­be­halts­an­nah­me im Unter­schied zur Ableh­nung des Ände­rungs­an­ge­bots ihren Grund auch dar­in haben, dass der Arbeit­neh­mer von ihm durch­aus als unzu­mut­bar ange­se­he­ne Arbeits­be­din­gun­gen allein des­halb vor­be­halt­lich annimmt, weil ihm die­ses Vor­ge­hen als rechts­si­che­rer erscheint, um den Erhalt sei­nes Arbeits­plat­zes nicht zu gefähr­den. Denn bei einer Vor­be­halts­an­nah­me sind die geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen im ungüns­tigs­ten Fall wirk­sam, dage­gen ver­liert er bei deren Ableh­nung im ungüns­tigs­ten Fall sei­nen Arbeits­platz ins­ge­samt. Den risi­ko­be­rei­te­ren Arbeit­neh­mer, der das Ände­rungs­an­ge­bot in der Hoff­nung ablehnt, des­sen – offen­sicht­li­che – Unwirk­sam­keit wer­de gericht­lich fest­ge­stellt wer­den, und dem der all­ge­mei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen bei einer Kla­ge statt­ge­ben­den erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung ohne wei­te­res zusteht, gegen­über dem vor­sich­ti­ge­ren Arbeit­neh­mer zu bevor­zu­gen, der die Vor­be­halts­an­nah­me erklärt und dem kein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen zuste­hen soll, ist aber nicht zwin­gend und führt zu Wer­tungs­wi­der­sprü­chen.

Es ist daher, so das Arbeits­ge­richt Ham­burg in sei­ner Urteils­be­grün­dung wei­ter, recht­lich nicht nur nicht gebo­ten, son­dern es erscheint dar­über hin­aus auch nicht als inter­es­sen­ge­recht, ohne wei­te­re Prü­fung einem Arbeit­neh­mer, der im Rah­men einer Ände­rungs­kün­di­gung ein Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers unter dem Vor­be­halt sozia­ler Recht­fer­ti­gung annimmt, wäh­rend eines noch nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Ände­rungs­schutz­ver­fah­rens regel­mä­ßig die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu den bis­he­ri­gen Arbeits­be­din­gun­gen zu ver­sa­gen und damit dem ände­rungs­kün­di­gen­den Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit zu ver­schaf­fen, die geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen jeden­falls für die Dau­er des Ände­rungs­schutz­ver­fah­rens ohne wei­te­res, als übte der Arbeit­ge­ber sein Direk­ti­ons­recht in zuläs­si­ger Wei­se aus, vor­läu­fig durch­zu­set­zen. Eine sol­che Betrach­tung negiert den Inhalts­schutz für Arbeits­ver­hält­nis­se und die vor­läu­fi­ge Gestal­tung der Rechts­la­ge durch instanz­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen.

Viel­mehr sind die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zum Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch bei Been­di­gungs­kün­di­gun­gen auf Ände­rungs­kün­di­gun­gen ent­spre­chend anwend­bar. Auch hier ist der Schwe­be­zu­stand einer Unge­wiss­heit über die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung zu regeln. Die Ver­pflich­tung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung wäh­rend die­ses Schwe­be­zu­stan­des ist nicht inhalts­leer, etwa dahin, den Arbeit­neh­mer „irgend­wie“ zu beschäf­ti­gen, son­dern wird von den bis­he­ri­gen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en einer­seits und dem Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers ande­rer­seits bestimmt. Wel­cher der bei­den Ver­trags­in­hal­te sich zunächst durch­setzt, ist von der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Ände­rungs­schutz­ver­fah­ren abhän­gig zu machen. Sie besei­tigt den Schwe­be­zu­stand recht­li­cher Unge­wiss­heit nach umfas­sen­der Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge im Inter­es­se bei­der Par­tei­en jeden­falls vor­läu­fig. Stellt ein Arbeits­ge­richt fest, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen durch eine Ände­rungs­kün­di­gung unwirk­sam ist, hat der Arbeit­ge­ber im Regel­fall kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se mehr dar­an, den Arbeit­neh­mer ledig­lich zu den geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.

Arbeits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 17. Sep­tem­ber 2009 – 17 Ca 179/​09

  1. BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/​07, unter Bezug­nah­me auf BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 183/​89, BAGE 64, 24; und BAG, Urteil vom 19.12.1991 – 2 AZR 280/​91, RzK I 10i Nr. 38[]
  2. zuletzt: BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/​07, unter Bezug­nah­me auf: BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 183/​89, BAGE 64, 24; und BAG, Urteil vom 19.12.1991 – 2 AZR 280/​91 – RzK I 10i Nr. 38[]
  3. BAG- GrS, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/​84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäf­ti­gungs­pflicht[]