Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch dem änderungsgekündigten Arbeitnehmer zustehen, der das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung angenommen hat. Nach Ablauf der Kündigungsfrist und nach erstinstanzlicher Stattgabe der Änderungsschutzklage ist der Arbeitnehmer nicht zu den geänderten, sondern grundsätzlich zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Mit diesem Urteil stellt sich nun das Arbeitsgericht Hamburg gegen die seit Jahren bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts1.
Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht nur für Beendigungskündigungen, sondern in gleicher Weise für Änderungskündigungen, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers rechtzeitig unter dem Vorbehalt angenommen hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 2 Satz 1 KSchG).
Allerdings soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung der Arbeitgeber grundsätzlich nicht aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet sein, den Arbeitnehmer vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen. Der Gesetzgeber gehe bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen gemäß §§ 2, 8 KSchG von einer rechtskräftigen Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen aus. Da bei der Vorbehaltsannahme kein Streit über den Fortbestand, sondern nur über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestehe, stelle sich das Problem eines Weiterbeschäftigungsanspruchs – wie beim umstrittenen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – nicht. Werde der Arbeitnehmer, wenn auch zu anderen Bedingungen, tatsächlich weiterbeschäftigt, sei seinem Beschäftigungsinteresse zunächst gedient. Der Arbeitnehmer gebe durch die Vorbehaltsannahme selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zumutbar erscheine2.
Diese Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts überzeugt nach Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg jedoch nicht. Sie verkennt, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch in Beendigungsfällen nicht lediglich auf den bloßen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, sondern auch zu einem vorläufigen Inhaltsschutz der bisherigen Arbeitsbedingungen führt. Diesen vorläufigen Inhaltsschutz bei unter dem Vorbehalt arbeitsgerichtlicher Überprüfung angenommener Änderungsangebote abzulehnen erscheint weder als geboten noch als interessengerecht.
Auch wenn nach den Regelungen der §§ 2 und 8 KSchG die Änderungskündigung erst dann als von Anfang an rechtsunwirksam gilt, wenn ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, folgt daraus für ein noch nicht rechtskräftig abgeschlossenes Änderungsschutzverfahren zunächst nur, dass eben diese Rechtsfolge noch nicht endgültig eingetreten ist. Die weitere Frage, zu welchen Arbeitsbedingungen – den bisherigen oder den angebotenen geänderten Bedingungen – während des Schwebezustandes eines noch anhängigen Änderungsschutzverfahrens der Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen ist, beantworten die Regelungen dagegen nicht.
Deshalb entfällt das Problem des Weiterbeschäftigungsanspruchs bei unter Vorbehalt angenommenen geänderten Arbeitsbedingungen entgegen der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht, sondern stellt sich gerade in besonderer Weise. Dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers wird nicht dadurch „zunächst gedient“, dass er – wenn auch zu anderen Bedingungen – jedenfalls tatsächlich weiterbeschäftigt wird. Ein solches Verständnis des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist inhaltsleer und verkennt seine rechtliche Herleitung bei Beendigungskündigungen durch den Großen Senat3. Denn auch der Weiterbeschäftigungsanspruch bei Beendigungskündigungen zielt nicht darauf, den Arbeitnehmer während eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahrens „irgendwie“ jedenfalls weiterzubeschäftigen, sondern entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. So dürfte ein mit Musterlizenz für einen bestimmten Flugzeugtyp eingestellter und beendigungsgekündigter Pilot während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens nach Klage stattgebender erstinstanzlicher Entscheidung nicht als Flugbegleiter weiterbeschäftigt werden.
Ein Arbeitnehmer gibt durch die Vorbehaltsannahme auch nicht selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen als zumutbar erscheine. Abgesehen davon, dass es nicht auf die subjektive Wertung des Arbeitnehmers ankommt, welche Änderungen seiner Arbeitsbedingungen er als zumutbar ansieht, sondern darauf, welche ihm objektiv zumutbar sind, ist der Vorbehaltsannahme ein solcher Erklärungswert nicht regelhaft zu unterstellen. Vielmehr kann die Vorbehaltsannahme im Unterschied zur Ablehnung des Änderungsangebots ihren Grund auch darin haben, dass der Arbeitnehmer von ihm durchaus als unzumutbar angesehene Arbeitsbedingungen allein deshalb vorbehaltlich annimmt, weil ihm dieses Vorgehen als rechtssicherer erscheint, um den Erhalt seines Arbeitsplatzes nicht zu gefährden. Denn bei einer Vorbehaltsannahme sind die geänderten Arbeitsbedingungen im ungünstigsten Fall wirksam, dagegen verliert er bei deren Ablehnung im ungünstigsten Fall seinen Arbeitsplatz insgesamt. Den risikobereiteren Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot in der Hoffnung ablehnt, dessen – offensichtliche – Unwirksamkeit werde gerichtlich festgestellt werden, und dem der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen bei einer Klage stattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung ohne weiteres zusteht, gegenüber dem vorsichtigeren Arbeitnehmer zu bevorzugen, der die Vorbehaltsannahme erklärt und dem kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen zustehen soll, ist aber nicht zwingend und führt zu Wertungswidersprüchen.
Es ist daher, so das Arbeitsgericht Hamburg in seiner Urteilsbegründung weiter, rechtlich nicht nur nicht geboten, sondern es erscheint darüber hinaus auch nicht als interessengerecht, ohne weitere Prüfung einem Arbeitnehmer, der im Rahmen einer Änderungskündigung ein Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung annimmt, während eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Änderungsschutzverfahrens regelmäßig die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu versagen und damit dem änderungskündigenden Arbeitgeber die Möglichkeit zu verschaffen, die geänderten Arbeitsbedingungen jedenfalls für die Dauer des Änderungsschutzverfahrens ohne weiteres, als übte der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in zulässiger Weise aus, vorläufig durchzusetzen. Eine solche Betrachtung negiert den Inhaltsschutz für Arbeitsverhältnisse und die vorläufige Gestaltung der Rechtslage durch instanzgerichtliche Entscheidungen.
Vielmehr sind die richterrechtlich entwickelten Grundsätze zum Weiterbeschäftigungsanspruch bei Beendigungskündigungen auf Änderungskündigungen entsprechend anwendbar. Auch hier ist der Schwebezustand einer Ungewissheit über die Wirksamkeit einer Kündigung zu regeln. Die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung während dieses Schwebezustandes ist nicht inhaltsleer, etwa dahin, den Arbeitnehmer „irgendwie“ zu beschäftigen, sondern wird von den bisherigen Vereinbarungen der Parteien einerseits und dem Änderungsangebot des Arbeitgebers andererseits bestimmt. Welcher der beiden Vertragsinhalte sich zunächst durchsetzt, ist von der erstinstanzlichen Entscheidung im Änderungsschutzverfahren abhängig zu machen. Sie beseitigt den Schwebezustand rechtlicher Ungewissheit nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage im Interesse beider Parteien jedenfalls vorläufig. Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber im Regelfall kein schützenswertes Interesse mehr daran, den Arbeitnehmer lediglich zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 17. September 2009 – 17 Ca 179/09
- BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/07, unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 183/89, BAGE 64, 24; und BAG, Urteil vom 19.12.1991 – 2 AZR 280/91, RzK I 10i Nr. 38[↩]
- zuletzt: BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/07, unter Bezugnahme auf: BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 183/89, BAGE 64, 24; und BAG, Urteil vom 19.12.1991 – 2 AZR 280/91 – RzK I 10i Nr. 38[↩]
- BAG- GrS, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht[↩]
