Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – und die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung

Auch wenn erst nach Ein­le­gung der Beru­fung ein Umstand ein­tritt, der einem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ent­ge­gen ste­hen könn­te, kann die Zwangs­voll­stre­ckung nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. §§ 707, 719 ZPO nur vor­läu­fig ein­ge­stellt wer­den, wenn die Voll­stre­ckung dem Arbeit­ge­be­rin einen nicht zu erset­zen­den Nach­teil iSv. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG brin­gen wür­de.

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – und die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung

Ein nicht zu erset­zen­den Nach­teil ist dann gege­ben, wenn die Zwangs­voll­stre­ckung zu einem nicht wie­der­gut­zu­ma­chen­den Scha­den füh­ren wür­de. Nicht wie­der­gut­zu­ma­chend ist nur, was nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den oder aus­ge­gli­chen wer­den kann 1. Bei einem auf Beschäf­ti­gung eines Arbeit­neh­mers gerich­te­ten Urteil ist nicht allein schon dar­in ein uner­setz­ba­rer Nach­teil zu sehen, dass eine statt­ge­fun­de­ne Beschäf­ti­gung nicht rück­gän­gig gemacht wer­den kann. Viel­mehr muss die Beschäf­ti­gung sons­ti­ge Schä­den in einem Aus­maß befürch­ten las­sen, dass aller Wahr­schein­lich­keit nach vom Arbeit­neh­mer kein Ersatz zu erlan­gen sein wird 2. Eine objek­ti­ve Unmög­lich­keit der Beschäf­ti­gung wäre zu berück­sich­ti­gen. Die Grün­de, aus denen die Beschäf­ti­gung des Voll­stre­ckungs­gläu­bi­gers unmög­lich sein soll, kön­nen jedoch nicht ange­führt wer­den, soweit sie bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens bis zum Erlass des Titels waren 3. Dies wür­de der Funk­ti­ons­auf­tei­lung zwi­schen Erkennt­nis- und Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren wider­spre­chen 4.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ergab sich in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Ver­fah­ren aus dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin nicht, dass ihr auf­grund der Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers ein nicht zu erset­zen­der Nach­teil ent­ste­hen wür­de. Allein der Umstand, dass die Beschäf­ti­gung nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den kann, genügt nicht – ansons­ten wäre ein Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag fak­tisch nicht voll­streck­bar. Auch in dem Umstand, dass sich Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se vor­über­ge­hend an einen ande­ren "Chef" gewöh­nen müs­sen, liegt kein Scha­den von einem nicht zu erset­zen­den Aus­maß. Zwar mag es bei der Beur­tei­lung des nicht zu erset­zen­den Nach­teils eine Rol­le spie­len, dass der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit­ge­be­rin eine beson­ders wich­ti­ge Rol­le ein­ge­nom­men hat. Ange­sichts der her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on des Arbeit­neh­mers sind erheb­li­che Schä­den durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung eher denk­bar als bei Arbeit­neh­mern ohne Füh­rungs­auf­ga­ben. Es ist jedoch zu beach­ten, dass die vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung ledig­lich einen über­schau­ba­ren Zeit­raum betref­fen wür­de und der Arbeit­neh­mer in die­ser Zeit den Wei­sun­gen und der Kon­trol­le der Geschäfts­füh­rung unter­lie­gen wür­de. Kon­kret zu erwar­ten­de Schä­den auf­grund der her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on sind von der Arbeit­ge­be­rin auch nicht vor­ge­tra­gen.

Schließ­lich kann für die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass objek­tiv eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer nicht gege­ben ist. Das Arbeits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im ange­grif­fe­nen Urteil gera­de dar­auf gestützt, dass der Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit des Arbeit­neh­mers nicht hin­rei­chend dar­ge­legt sei. Inso­weit ist die Fra­ge, ob eine Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers unmög­lich gewor­den ist, bereits Gegen­stand des Erkennt­nis­ver­fah­rens bis zum Erlass des zu voll­stre­cken­den Titels gewe­sen und kann nicht im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren abwei­chend beur­teilt wer­den. Eine erneu­te Beur­tei­lung der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit hat viel­mehr im Erkennt­nis­ver­fah­ren zwei­ter Instanz zu erfol­gen.

Die Zwangs­voll­stre­ckung ist auch nicht – unab­hän­gig von einem nicht zu erset­zen­den Nach­teil – ein­zu­stel­len, weil die Arbeit­ge­be­rin nach Ver­kün­dung des Urteils ers­ter Instanz bean­tragt hat, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer gegen Zah­lung einer ins Ermes­sen des Gerichts gestell­ten Abfin­dung auf­zu­lö­sen. Die­se neue Tat­sa­che kann nicht über eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 769 ZPO im Rah­men des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 ZPO berück­sich­tigt wer­den, mit der Fol­ge, dass für die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung in Abwei­chung von § 62 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 ArbGG ein nicht zu erset­zen­der Nach­teil ent­behr­lich wäre. Eine sol­che Aus­nah­me wür­de sich nicht in das Sys­tem der gesetz­li­chen Rege­lun­gen zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ein­fü­gen.

Die in der Beru­fungs­in­stanz bean­trag­te Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ist grund­sätz­lich geeig­net, wegen der durch sie begrün­de­ten Unge­wiss­heit über den Aus­gang des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses ein schutz­wer­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Nicht­be­schäf­ti­gung des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers zu begrün­den 5.

Ist der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag in der Beru­fungs­in­stanz anhän­gig, fehlt es einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gem. § 767 ZPO am erfor­der­li­chen Rechts­schutz­in­ter­es­se, weil der Arbeit­neh­mer sei­ne Ein­wen­dung im Beru­fungs­ver­fah­ren gel­tend machen kann 6.

Sofern kein Beru­fungs­ver­fah­ren, son­dern eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nach § 767 ZPO ein­ge­lei­tet ist, kann das Pro­zess­ge­richt dage­gen gemäß § 769 ZPO auf Antrag die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung mit oder ohne Sicher­heits­leis­tung anord­nen, bis über die nach­träg­lich ent­stan­de­nen Ein­wen­dun­gen gegen den im Urteil fest­ge­stell­ten Anspruch ent­schie­den ist. Dabei ist maß­geb­lich auf die Aus­sich­ten des Rechts­be­helfs abzu­stel­len. § 769 ZPO erfor­dert kei­nen nicht zu erset­zen­den Nach­teil i.S.v. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 7.

Ob in Fäl­len ein­ge­leg­ter Beru­fung und nach­träg­lich ein­ge­tre­te­ner Umstän­de, die einem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ent­ge­gen ste­hen könn­ten, die Zwangs­voll­stre­ckung gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 ZPO ohne das Erfor­der­nis eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 769 ZPO ein­stellt wer­den kann, ist strei­tig.

Einer­seits wird ver­tre­ten, der Arbeit­ge­ber habe als Voll­stre­ckungs­schuld­ner die Wahl zwi­schen Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge und Beru­fung. Auf bei­den Wegen kön­ne er nach­träg­lich ent­stan­de­ne Ein­wen­dun­gen gel­tend machen. Wenn er sich für die Beru­fung ent­schei­de, müs­se er die gesetz­li­chen Kon­se­quen­zen für die Mög­lich­keit der Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung tra­gen. Blo­ße Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen wie die­je­ni­ge, dass der Schuld­ner kei­nen Nach­teil erlei­den dür­fe, recht­fer­tig­ten eine ana­lo­ge Anwend­bar­keit des § 769 ZPO nicht. Der Gesetz­ge­ber habe in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Vor­aus­set­zun­gen der einst­wei­li­gen Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 719 Abs. 1 ZPO aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren arbeits­ge­richt­li­chen Urteil für das Beru­fungs­ver­fah­ren ein­deu­tig gere­gelt und sie an das Vor­lie­gen eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils gebun­den 8.

Ande­rer­seits wird ver­tre­ten, es sei dem Arbeit­ge­ber nicht zumut­bar bei erst nach Ablauf der Beru­fungs­frist ent­stan­de­nen Ein­wen­dun­gen sei­ne Beru­fung teil­wei­se wie­der zurück­neh­men zu müs­sen, um eine zuläs­si­ge Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge erhe­ben zu kön­nen. Der Arbeit­ge­ber müs­se sonst nach­tei­li­ge Kos­ten­fol­gen hin­neh­men, um sich gegen Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men zur Wehr set­zen zu kön­nen, die zum Ziel hät­ten, einen Anspruch durch­zu­set­zen, gegen den im Ergeb­nis durch­grei­fen­de mate­ri­el­le Ein­wen­dun­gen bestün­den. Sinn der gesetz­li­chen Rege­lung in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei es nicht, dem Arbeit­ge­ber, der mate­ri­el­le Ein­wen­dun­gen gegen den zu voll­stre­cken­den Anspruch erhe­be, Hin­der­nis­se pro­ze­du­ra­ler Art in den Weg zu stel­len. Des­we­gen sei in die­sem Fall § 769 ZPO ana­log anzu­wen­den 9.

Im Ergeb­nis ist der erst­ge­nann­ten Auf­fas­sung der Vor­zug zu geben. Der Voll­stre­ckungs­schuld­ner muss auch bei nach­träg­lich ent­stan­de­nen Ein­wen­dun­gen gegen den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch einen nicht zu erset­zen­den Nach­teil glaub­haft machen. Das Erfor­der­nis eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils hat der Gesetz­ge­ber für die Kon­stel­la­tio­nen des § 707 Abs. 1 ZPO und des § 719 Abs. 1 ZPO im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren in § 62 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 ArbGG all­ge­mein gere­gelt. Eine Aus­nah­me hier­von für die Fäl­le nach­träg­lich ein­tre­ten­der Ein­wen­dun­gen i.S.v. § 767 Abs. 1 ZPO ent­hält das Gesetz weder aus­drück­lich noch lässt der Wort­laut die Mög­lich­keit einer dahin­ge­hen­den Aus­le­gung zu.

Das Erfor­der­nis eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils kann auch nicht rechts­fort­bil­dend im Wege einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on von § 62 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 ArbGG in Fäl­len nach­träg­lich ein­tre­ten­der Ein­wen­dun­gen ent­fal­len. Vor­aus­set­zung einer sol­chen teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on wäre zunächst eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke im Gesetz 10 an der es hier fehlt 11. Viel­mehr fügt sich das Erfor­der­nis eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils – auch für die Fäl­le nach­träg­lich ein­tre­ten­der Ein­wen­dun­gen – stim­mig in das gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zept ein. Danach sind Urtei­le der Arbeits­ge­rich­te, im Gegen­satz zu Urtei­len der ordent­li­chen Gerich­te, grund­sätz­lich vor­läu­fig voll­streck­bar, § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Die Rege­lun­gen des § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG schrän­ken dar­über hin­aus die Mög­lich­kei­ten der Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung ein. Der Sinn die­ser Abwei­chun­gen vom Leit­bild der Zivil­pro­zess­ord­nung liegt dar­in, die Durch­set­zung der Zwangs­voll­stre­ckung zu sichern und zu beschleu­ni­gen 12. Die­ses Ziel hat der Gesetz­ge­ber durch in sich stim­mi­ge Abwei­chun­gen von den Rege­lun­gen der Zivil­pro­zess­ord­nung ver­folgt. So regelt § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch für das Sys­tem der Zivil­pro­zess­ord­nung, dass die Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung ohne Sicher­heits­leis­tung nur zuläs­sig ist, wenn die Voll­stre­ckung einen nicht zu erset­zen­den Nach­teil brin­gen wür­de. Gem. § 62 Abs. 1 Satz 4 ArbGG erfolgt die Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren in den Fäl­len des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG stets ohne Sicher­heits­leis­tung. Inso­weit fügt es sich in das Sys­tem ein, die Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung im Rah­men von § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 707 Abs. 1 ZPO und § 719 Abs. 1 ZPO stets von einem nicht zu erset­zen­den Nach­teil abhän­gig zu machen. Erfolgt die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren dage­gen nach § 769 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 767 ZPO kann die­se auch gegen Sicher­heits­leis­tung erfol­gen 13. Dazu passt, dass es eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils in die­sen Fäl­len nicht bedarf.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 14. Dezem­ber 2017 – 17 Sa 84/​17

  1. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.08.2015 – 4 Sa 19/​15, Rn. 24; Germelmann/​Schleusener 9. Aufl. § 62 ArbGG Rn.19[]
  2. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, Rn. 80; LAG Baden-Würt­tem­berg 18.08.2015 – 4 Sa 19/​15, Rn. 24; Germelmann/​Schleusener 9. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 22[]
  3. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08, Rn. 25; Germelmann/​Schleusener 9. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 22[]
  4. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.08.2015 – 4 Sa 19/​15, Rn. 24[]
  5. vgl. BAG 16.11.1996 – 8 AZR 864/​93, Rn. 66; vgl. auch LAG Hamm 27.02.2015 – 13 Sa 166/​15, Rn. 3; a.A. Korinth Einst­wei­li­ger Rechts­schutz im Arbeits­ge­richts­ver­fah­ren 3. Aufl. S. 264[]
  6. BAG 28.03.1985 – 2 AZR 548/​83, Rn. 26 f[]
  7. LAG Sach­sen-Anhalt 25.09.2002 – 8 Sa 344/​02, Rn. 12; LAG Nürn­berg 7.05.1999 – 7 Ta 89/​99, Rn. 7; GK-ArbGG/­Vos­sen Bd. 2 Ergän­zungs­lie­fe­rung Dezem­ber 2015 § 62 Rn. 39 m.w.N.[]
  8. LAG Hamm 10.11.2008 – 14 Sa 1507/​08, Rn. 6 ff.; vgl. auch LAG Baden-Würt­tem­berg 18.08.2015 – 4 Sa 19/​15, Rn. 14, 20[]
  9. vgl. LAG Ham­burg 20.03.2014 – 3 Sa 2/​14; LAG Hamm 21.12 2010 – 18 Sa 1827/​10, Rn. 33 ff.; LAG Baden-Würt­tem­berg 30.06.2010 – 19 Sa 22/​10, Rn. 15 ff.; LAG Sach­sen-Anhalt 25.09.2002 – 8 Sa 344/​02, Rn. 11 f.[]
  10. vgl. Wank Die Aus­le­gung von Geset­zen 4. Aufl. S. 80[]
  11. vgl. für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on: LAG Baden-Würt­tem­berg 18.08.2015 – 4 Sa 19/​15, Rn.20[]
  12. GK-ArbGG/­Vos­sen Bd. 2 Ergän­zungs­lie­fe­rung Dezem­ber 2015 § 62 Rn. 2; Schwab/​Weth/​Walker 4. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 5[]
  13. GK-ArbGG/­Vos­sen Bd. 2 Ergän­zungs­lie­fe­rung Dezem­ber 2015 § 62 Rn. 39 m.w.N.[]