Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch und Fol­ge­kün­di­gung – und die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung

Macht der Arbeit­ge­ber gel­tend, dass der erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch durch eine nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz aus­ge­spro­che­ne neue Kün­di­gung ent­fal­len ist, so kommt im Ver­fah­ren auf einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 769 ZPO durch das Beru­fungs­ge­richt nicht in Betracht, wenn die Fol­ge­kün­di­gung noch inner­halb der Beru­fungs­frist aus­ge­spro­chen wird.

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch und Fol­ge­kün­di­gung – und die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung

Dies gilt auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber bei Aus­spruch der Kün­di­gung aber vor Ablauf der Beru­fungs­frist bereits unbe­schränkt Beru­fung ein­ge­legt hat­te, wenn der Aus­spruch der Fol­ge­kün­di­gung zum Zeit­punkt der Ein­le­gung der Beru­fung bereits beab­sich­tigt war. Der Arbeit­ge­ber hat sich in die­sen Fäl­len ohne Not der Wahl bege­ben, ob er auf die Beru­fung gegen den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­aus­spruch ver­zich­tet und die Ein­wen­dung im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge mit der Mög­lich­keit eines Schutz­an­tra­ges nach 769 ZPO gel­tend machen will oder ob er die Beru­fung auch auf den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag erstreckt.

Ein Anspruch auf Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO ist man­gels nicht zu erset­zen­dem Nach­teil nicht gege­ben.

Ein nicht zu erset­zen­der Nach­teil liegt vor, wenn die Zwangs­voll­stre­ckung zu nicht wie­der­gut­zu­ma­chen­den Schä­den füh­ren wür­de. Uner­setz­bar ist nur, was nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den oder aus­ge­gli­chen wer­den kann 1. Erfor­der­lich ist, dass ein uner­setz­ba­rer Nach­teil wirt­schaft­li­cher oder imma­te­ri­el­ler Art durch die Beschäf­ti­gung selbst ent­steht und dass für ihn aller Wahr­schein­lich­keit nach ein Ersatz von dem Arbeit­neh­mer nicht erlangt wer­den könn­te 2.

Gemes­sen hier­an liegt in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall ein uner­setz­ba­rer Nach­teil nicht vor:

Der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, das Urteil des Arbeits­ge­richts sei rechts­feh­ler­haft, führt vor­lie­gen­den nicht zur Annah­me eines uner­setz­ba­ren Nach­teils, denn der Begriff bezieht sich aus­schließ­lich auf die wirt­schaft­li­chen, per­sön­li­chen oder sozia­len Belan­ge des Schuld­ners 3. Dem­nach begrün­den die Er-folgs­aus­sich­ten eines Rechts­mit­tels allein kei­nen uner­setz­ba­ren Nach­teil. Ande­res kann allen­falls dann gel­ten, wenn die Erfolgs­aus­sich­ten eines Rechts­mit­tels ganz offen­kun­dig sind 3. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall: Das Urteil des Arbeits­ge­richts ist nicht offen­kun­dig feh­ler­haft, son­dern im Gegen­teil aus­führ­lich und sorg­fäl­tig begrün­det.

Die Behaup­tung, der Arbeit­ge­be­rin droh­ten bei einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf­grund sei­ner feh­len­den Zuver­läs­sig­keit wirt­schaft­li­che und ide­el­le Schä­den, begrün­det eben­falls kei­nen nicht zu erset­zen­den Nach­teil. Die Fra­ge, inwie­weit die Vor­wür­fe der Arbeit­ge­be­rin und die von ihr gezo­ge­ne Kon­se­quenz für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses berech­tigt waren, hat das Arbeits­ge­richt im Erkennt­nis­ver­fah­ren geprüft und zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin beant­wor­tet. Die unter Her­an­zie­hung des­sel­ben Sach­ver­halts all­ge­mein geäu­ßer­te Befürch­tung, es kön­ne durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zu einer Beschä­di­gung der Repu­ta­ti­on der Arbeit­ge­be­rin kom­men, was auch zum Ver­lust von Auf­trä­gen füh­ren kön­ne, ist des­halb nicht aus­rei­chend.

Der Anspruch auf vor­läu­fi­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung ergibt sich vor­lie­gend auch nicht aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 769 ZPO im Rah­men des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO. Die Tat­sa­che, dass die Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer nach Ver­kün­dung des Urteils des Arbeits­ge­richts erneut gekün­digt hat, ist eine nach­träg­lich ent­stan­de­ne Ein­wen­dung, die den im Urteil fest­ge­stell­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch selbst betrifft. Sie ist vor­lie­gend mit einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gemäß § 767 ZPO gel­tend zu machen, wel­che gege­be­nen­falls mit einem Antrag nach § 769 ZPO ver­bun­den wer­den kann 4.

Zwar fehlt einer sol­chen Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge das Rechts­schutz­in­ter­es­se, wenn der Schuld­ner – wie hier – gegen das Urteil bereits eine zuläs­si­ge Beru­fung ein­ge­legt hat und den Ein­wand gegen den im ange­foch­te­nen Urteil fest­ge­stell­ten Anspruch im Beru­fungs­ver­fah­ren gel­tend machen kann 5.

Ob in sol­chen Fäl­len die Zwangs­voll­stre­ckung in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 769 ZPO ein­ge­stellt wer­den kann, ist strei­tig.

Einer­seits wird ver­tre­ten, der Arbeit­ge­ber als Voll­stre­ckungs­schuld­ner habe die Wahl, eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge zu erhe­ben oder Beru­fung ein­zu­le­gen, wenn er nach­träg­lich ent­stan­de­ne Ein­wen­dun­gen gel­tend machen wol­le. Er kön­ne bei sei­ner Ent­schei­dung mit berück­sich­ti­gen, auf wel­chem Weg er leich­ter eine Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung errei­chen kön­ne. Ent­schei­de er sich für einen Weg, habe er dann die jewei­li­gen gesetz­lich nor­mier­ten Kon­se­quen­zen für die Mög­lich­keit der Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung hin­zu­neh­men. Der Gesetz­ge­ber habe in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Vor­aus­set­zun­gen der einst­wei­li­gen Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 719 Abs. 1 ZPO aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren arbeits­ge­richt­li­chen Urteil für das Beru­fungs­ver­fah­ren ein­deu­tig gere­gelt und sie an das Vor­lie­gen eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils gebun­den 6.

Dage­gen wird ange­führt, dass es dem Arbeit­ge­ber zumin­dest dann, wenn die neu­en Ein­wen­dun­gen erst nach Ablauf der Beru­fungs­frist bei bereits ein­ge­leg­ter Beru­fung ent­stan­den sei­en, nicht zumut­bar sei, sei­ne Beru­fung (teil­wei­se) wie­der zurück­neh­men zu müs­sen, um eine zuläs­si­ge Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge erhe­ben zu kön­nen. Dies sei nicht inter­es­sen­ge­recht. Der Arbeit­ge­ber müs­se so nach­tei­li­ge Kos­ten­fol­gen hin­neh­men, um sich gegen Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men zur Wehr set­zen zu kön­nen, die zum Ziel hät­ten, einen Anspruch durch­zu­set­zen, gegen den im Ergeb­nis durch­grei­fen­de mate­ri­el­le Ein­wen­dun­gen bestün­den. Sinn der gesetz­li­chen Rege­lung in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei es nicht, dem Arbeit­ge­ber, der mate­ri­el­le Ein­wen­dun­gen gegen den zu voll­stre­cken­den Anspruch erhe­be, Hin­der­nis­se pro­ze­du­ra­ler Art in den Weg zu stel­len. Viel­mehr sei in die­sem Fall § 769 ZPO anlog anzu­wen­den 7.

Ob an der im Beschluss vom 30.06.2010 geäu­ßer­ten Rechts­auf­fas­sung fest­zu­hal­ten ist, kann offen blei­ben. Denn jeden­falls dann, wenn die Ein­wen­dun­gen zwar nach Ver­kün­dung des erst­in­stanz­li­chen Urteils aber noch inner­halb der Beru­fungs­frist ent­stan­den und bei Ein­le­gen der Beru­fung bekannt sind, ist die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 769 ZPO aus­ge­schlos­sen 8. In die­sem Fall bleibt es bei der Wahl­mög­lich­keit des Arbeit­ge­bers; er kann sei­ne Vor­ge­hens­wei­se unge­hin­dert selbst steu­ern. Ent­schei­det er sich dafür, eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge zu erhe­ben, steht ihm die Mög­lich­keit eines Antra­ges nach § 769 ZPO ohne die Vor­aus­set­zung eines nicht zu erset­zen­den Nach­teils zur Ver­fü­gung. Legt er dem­ge­gen­über Beru­fung ein, besteht eine Ein­stel­lungs­mög­lich­keit auf­grund der ein­deu­ti­gen Rege­lung des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ledig­lich, wenn durch die Zwangs­voll­stre­ckung ein uner­setz­ba­rer Nach­teil ent­stün­de.

Aus­ge­hend hier­von ist für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 769 ZPO nicht mög­lich.

Zwar ist die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin, mit der sie das arbeits­ge­richt­li­che Urteil voll­um­fäng­lich angreift, bereits am 18.12 2015 ein­ge­gan­gen und die ordent­li­che Kün­di­gung wur­de erst danach, näm­lich am 22.12 2015, aus­ge­spro­chen. Aller­dings war der Grund der Kün­di­gung bereits lan­ge zuvor bekannt: Die Arbeit­ge­be­rin stützt die ordent­li­che Kün­di­gung unter ande­rem auf den­sel­ben Sach­ver­halt, den sie auch schon zur Begrün­dung der Kün­di­gung vom 13.05.2015 her­an­ge­zo­gen hat­te und hat ledig­lich das Ende des nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schut­zes des Arbeit­neh­mers nach § 15 Abs. 1 Satz 2 LSGchG am 16.12 2015 abge­war­tet. Inso­fern waren ihr bei Ein­le­gung der Beru­fung am 18.12 2015 sämt­li­che Umstän­de bekannt, die vier Tage spä­ter zum Ent­ste­hen der neu­en Ein­wen­dung gegen den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel geführt haben. Sie hät­te auf­grund ihres Kennt­nis­stan­des des­halb anstel­le der voll­um­fäng­li­chen Beru­fung ohne wei­te­res eine teil­wei­se Beru­fung ein­le­gen und zugleich eine Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge ver­bun­den mit einem Antrag nach § 769 ZPO erhe­ben kön­nen. Der Umstand, dass die ein­ge­leg­te Beru­fung gegen den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel der­zeit der Zuläs­sig­keit einer Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge ent­ge­gen­steht und die teil­wei­se Rück­nah­me der Beru­fung eine nach­tei­li­ge Kos­ten­fol­ge nach sich zie­hen wür­de, ist Fol­ge der von der Arbeit­ge­be­rin selbst gewähl­ten Vor­ge­hens­wei­se und ins­be­son­de­re der Ent­schei­dung, die Beru­fungs­frist trotz beab­sich­tig­ter Fol­ge­kün­di­gung nicht aus­zu­schöp­fen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 20. Janu­ar 2016 – 19 Sa 63/​15

  1. Ger­mel­mann in: Germelmann/​Matthes/​Prütting, ArbGG, 8. Aufl.2013, § 62 Rn.19; Vos­sen, in: GK-ArbGG, Bd. 2, EL April 2012, § 62 Rn. 18[]
  2. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 18.08.2015 a.a.O., Rn. 24; Ger­mel­mann a.a.O., Rn. 22[]
  3. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 18.08.2015 a.a.O., Rn. 25[][]
  4. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 18.08.2015 a.a.O., Rn. 14[]
  5. vgl. BAG, Urteil vom 28.03.1985 – 2 AZR 548/​83 26 ff.[]
  6. LAG Hamm, Beschluss vom 10.11.2008 – 14 Sa 1507/​08 []
  7. vgl. LAG Ham­burg, Beschluss vom 20.03.2014 – 3 Sa 2/​14, juris; LAG Hamm, Beschluss vom 21.12 2010 – 18 Sa 1827/​10, juris; LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 30.06.2010 – 19 Sa 22/​10, http://lrbw.juris.de; LAG Sach­sen-Anhalt 25.09.2002 – 8 Sa 344/​02[]
  8. eben­so LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 18.08.2015 a.a.O.[]