Weiterbeschäftigungstitel – und seine Vollstreckung bei einer Folgekündigung

Macht der Arbeitgeber geltend, dass der erstinstanzlich ausgeurteilte Weiterbeschäftigungsanspruch durch eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausgesprochene neue Kündigung entfallen ist, so kann dies im Verfahren auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG jedenfalls dann nicht in analoger Anwendung von § 769 ZPO vom Berufungsgericht berücksichtigt werden, wenn die Einwendung noch vor Einlegung der Berufung und vor Ablauf der Frist zur Einlegung der Berufung entstanden ist.

Weiterbeschäftigungstitel – und seine Vollstreckung bei einer Folgekündigung

Der Arbeitgeber hat in diesen Fällen die Wahl, ob er auf die Berufungseinlegung gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch verzichtet und die Einwendung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage mit der Möglichkeit eines Schutzantrags nach § 769 ZPO geltend machen will oder ob er die Berufung auch auf den Weiterbeschäftigungsantrag erstreckt. Im letzteren Fall bedarf es gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aber eines nicht zu ersetzenden Nachteils.

Ansonsten ist die Zwangsvollstreckung nicht über § 769 ZPO analog einzustellen, für eine Einstellung nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG fehlt es dann am Tatbestandsmerkmal eines nicht zu ersetzenden Nachteils:

Die Zwangsvollstreckung ist nicht deshalb einzustellen, weil die Arbeitgeberin nach Verkündung des arbeitsgerichtlichen Urteils das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gekündigt hat und dies als neue Tatsache über eine analoge Anwendung von § 769 ZPO im Rahmen des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. §§ 707, 719 ZPO zu berücksichtigen wäre. Im Rahmen des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. §§ 707, 719 ZPO ist vielmehr für eine solche analoge Anwendung kein Raum.

Die Arbeitgeberin stützt ihr Begehren vorliegend auf eine nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene neue Einwendung, die den im Urteil festgestellten Anspruch selbst betrifft. Ein solcher Einwand ist grundsätzlich mit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen. Im Falle der Erhebung einer solchen Vollstreckungsgegenklage hätte die Arbeitgeberin die Möglichkeit gehabt, eine einstweilige Anordnung gemäß § 769 ZPO zu beantragen und so die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu bewirken.

Einer solchen Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO fehlt es jedoch am gebotenen Rechtsschutzinteresse, wenn der Schuldner gegen das Urteil eine zulässige Berufung eingelegt hat und den Einwand gegen den im angefochtenen Urteil festgestellten Anspruch im Berufungsverfahren geltend machen kann1.

Ob in Fällen, in denen gegen den titulierten Anspruch Berufung eingelegt wurde, die Zwangsvollstreckung wegen der neuen Einwendung jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 769 ZPO eingestellt werden kann, ist streitig.

In diesen Fällen wird vertreten, dass der Schuldner die Wahl hat zwischen Vollstreckungsgegenklage und Berufung, wenn er Einwendungen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz entstanden sind, berücksichtigt wissen will. Er kann dabei die Möglichkeit, auf welchem Weg gegebenenfalls eine Einstellung der Zwangsvollstreckung leichter erreicht werden kann, mit in seine eigene Entscheidung einbeziehen. Entscheidet er sich aber für einen Weg, hat er die damit verbundenen gesetzlich normierten Konsequenzen für die Möglichkeit der Einstellung der Zwangsvollstreckung zu tragen. Bloße Billigkeitserwägungen wie diejenige, dass der Schuldner keinen Nachteil erleiden solle, würden eine analoge Anwendbarkeit des § 769 ZPO nicht rechtfertigen. Diese Nachteile beruhten dann schlicht auf der Entscheidung des Schuldners. Der Gesetzgeber habe für das Berufungsverfahren die Frage der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1 ZPO aus einem kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbaren arbeitsgerichtlichen Urteil in § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vielmehr eindeutig geregelt und sie an das Vorliegen eines nicht zu ersetzenden Nachteils gebunden. Soweit das erstinstanzliche Urteil durch eine Berufung überprüft wird, besteht somit keine andere Möglichkeit der Einstellung im arbeitsgerichtlichen Verfahren als nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG2.

Dagegen wird argumentiert, dass zumindest in den Fällen, in denen die neue Einwendung erst nach Ablauf der Berufungsfrist bei bereits eingelegter Berufung entstanden ist, es dem Schuldner schon aus Kostengründen nicht zumutbar wäre, seine Berufung (teilweise) wieder zurücknehmen zu müssen, nur um Vollstreckungsgegenklage erheben zu können. § 769 ZPO sei in diesen Fällen vielmehr analog anzuwenden3. Dafür sprächen auch prozessökonomische Gründe. Es sei aus Kostengründen nicht sinnvoll, den Schuldner im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Erlangung einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung parallel auf die Durchführung beider Verfahren zu verweisen4. Es sei auch nicht Sinn der gesetzlichen Regelung des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, dem Arbeitgeber, der materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch erhebt, Hindernisse prozeduraler Art in den Weg zu stellen5. Dass dem Berufungsführer für eine Vollstreckungsgegenklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, dürfe sich nicht zu seinen Lasten auswirken6. Könne aber der Schuldner seine Einwendungen analog § 769 ZPO geltend machen, sei er zur Erlangung einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht an die Einstellungsvoraussetzung eines nicht zu ersetzenden Nachteils gebunden7.

Ob letztgenannter Auffassung gefolgt werden kann, mag, auch wenn eine planwidrige Regelungslücke für eine Analogie8 auf den ersten Blick nicht erkannt werden kann, dahinstehen. Diese Auffassung überzeugt jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, in dem die Einwendung der nachfolgenden Kündigung zwar nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden ist, jedoch lange vor Ablauf der Berufungsfrist und sogar schon vor Zustellung des angegriffenen Urteils. In einem solchen Fall trägt das Argument der unzumutbaren kostenbelastenden Berufungsrücknahme nicht. Bis zur Berufungseinlegung kann der Arbeitgeber nämlich seine Prozesstaktik selbst bestimmen, ob er lieber Vollstreckungsgegenklage erheben möchte – mit der Möglichkeit einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769 ZPO ohne Bindung an einen nicht zu ersetzenden Nachteil – oder eine Berufung durchführt mit eben dieser Bindung nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG9. Einzuräumen ist zwar, dass nach Berufungseinlegung und nach Ablauf der Berufungsfrist diese taktischen Überlegungen durch die Kostenlast einer erforderlichen teilweisen Berufungsrücknahme erschwert werden. Mit einer solchen Situation war aber die Arbeitgeberin nicht konfrontiert.

Kann hingegen der Schuldner bis zu seiner Berufungseinlegung noch selbst steuern, ob er den Weg einer Vollstreckungsgegenklage ohne das Erfordernis des nicht zu ersetzenden Nachteils gehen will, ist in diesen Fällen nicht ersichtlich, welches “prozedurale Hindernis” der Schuldner haben sollte. Wenn die Arbeitgeberin vorliegend statt einer ihr noch möglichen Vollstreckungsgegenklage eine voll umfängliche Berufung einlegt, ist dies ihrer eigenen Prozesstaktik geschuldet. Dann muss sie auch die gesetzliche Wertung hinnehmen, dass gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur bei einem nicht zu ersetzenden Nachteil möglich ist.

Eine Unzumutbarkeit einer nur teilweisen auf den Feststellungsteil beschränkten Berufung bei gleichzeitiger Vollstreckungsgegenklage gegen den Weiterbeschäftigungsausspruch wäre allenfalls dann denkbar, wenn der Weiterbeschäftigungsausspruch auch nach etwaigem Obsiegen der Arbeitgeber in der Berufung gegen den Feststellungsausspruch rechtskräftig fortbestünde. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Auch wenn unter des Urteilstenors die Arbeitgeberin zur Weiterbeschäftigung ohne ausdrückliche Beschränkung auf einen Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandschutzstreits ausgesprochen wurde, ist die Antragstellung des Arbeitnehmers als auch der Urteilsausspruch des Gerichts so auszulegen, dass die Titulierung mit Rechtskraft des Urteils im Bestandsschutzstreit (unabhängig von dessen Ausgang) entfallen sollte. Denn das Arbeitsgericht wollte einen Weiterbeschäftigungsanspruch titulieren und keinen reinen Beschäftigungsanspruch. Das Arbeitsgericht hat auch unter Beachtung der Grundsätze des Beschlusses des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.198510 eine Abwägung des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers gegen das Nichtbeschäftigungsinteresse der Arbeitgeber vorgenommen. Mit einem rechtskräftigen Obsiegen im Bestandsschutzstreits würde somit der befristete Weiterbeschäftigungstitel zugleich entfallen.

Für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. §§ 719, 707 ZPO fehlt es an der Tatbestandsvoraussetzung des nicht zu ersetzenden Nachteils zu Lasten der Arbeitgeber Ziffer 2.

Ein nicht zu ersetzenden Nachteil ist dann gegeben, wenn die Zwangsvollstreckung zu nicht wiedergutzumachenden Schäden führen würde. Unersetzbar ist nur, was nicht mehr rückgängig gemacht werden oder ausgeglichen werden kann. Der unersetzbare Nachteil muss gerade durch die Vollstreckung ausgelöst werden. Regelmäßig mit der Vollstreckung eines Titels des betreffenden Inhalts verbundene Nachteile reichen nicht aus11. Bei der Vollstreckung eines Anspruchs auf Weiterbeschäftigung liegt ein unersetzbare Nachteil nicht allein darin, dass eine bereits erfolgte Beschäftigung nicht rückgängig gemacht werden kann, weil der beschäftigende Arbeitgeber durch die Arbeit des Arbeitnehmers eine Gegenleistung erhält. Die Beschäftigung muss vielmehr objektiv unmöglich sein oder sie muss sonstige Schäden in einem solchen Ausmaß befürchten lassen, dass aller Wahrscheinlichkeit nach vom Arbeitnehmer keinen Ersatz zu erlangen ist12. Gründe einer vom Schuldner behaupteten Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung, die bereits Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren, dürfen jedoch als Unmöglichkeitsgründe im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht nochmals herangezogen werden. Dies würde der Funktionsaufteilung zwischen Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren widersprechen13.

Ein nicht zu ersetzender Nachteil lässt sich auch nicht ohne Weiteres mit den Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels begründen. Der Begriff des nicht zu ersetzenden Nachteils ist nämlich grundsätzlich unabhängig vom Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels. Er bezieht sich allein auf die wirtschaftlichen, persönlichen oder sozialen Belange des Schuldners4. Die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels sind vielmehr erst im Rahmen des Ermessens zu prüfen, welches dem Gericht über § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. § 719 ZPO iVm. § 707 Abs. 1 ZPO durch das Wort “kann” eingeräumt ist. Dies ist aber erst dann zu prüfen, wenn ein nicht zu ersetzender Nachteil glaubhaft gemacht ist14. Die Prüfung des nicht zu ersetzenden Nachteils ist also vorrangig. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels ganz offenkundig sind, das erstinstanzliche Urteil also offenkundig falsch ist4.

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann von einem nicht zu ersetzenden Nachteil nicht ausgegangen werden.

Die Arbeitgeberin kann nicht mit Erfolg einwenden, das arbeitsgerichtliche Urteil sei falsch, sie sei nicht mehr Inhaberin einer betrieblichen Einheit, weshalb ihr eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich sei.

Die Frage der Betriebsinhaberschaft wurde vom Arbeitsgericht bereits im Erkenntnisverfahren geprüft. Das Arbeitsgericht hat erkannt, dass die Arbeitgeberin ihre Betriebsinhaberschaft gerade nicht an die Arbeitgeberin Ziffer 1 verloren habe. Vielmehr sei die Arbeitgeberin weiterhin noch Inhaberin des Betriebes und führe einen solchen auch. Das Arbeitsgericht führte aus, dass die Leitungsmacht bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang bei der Arbeitgeber verblieben sei. Diese übe die Leitungs- und Organisationsbefugnisse aus und benutzte die Arbeitgeberin Ziffer 1 lediglich als “verlängerten Arm” ihrer Betriebsführung. Die Arbeitgeberin kann aber nicht mit demselben Argument, mit dem sie im Erkenntnisverfahren gescheitert ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung begründen.

Auch das Argument, sie habe mangels eigenem Betrieb kein Aufsichtspersonal mehr, überzeugt nicht. Das Arbeitsgericht hat gerade entschieden, dass die Arbeitgeberin noch einen eigenen Betrieb habe und die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter gerade nicht auf die Arbeitgeberin Ziffer 1 übergegangen seien. Dann aber wäre nicht nur das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bei der Arbeitgeber verblieben, sondern auch das bisherige Aufsichtspersonal.

Auch die behauptete wiederholende unternehmerische Entscheidung, die Betriebsführung weiterhin an verbundene Unternehmen fremdvergeben zu wollen, ändert hieran nichts.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist ausführlich und differenziert begründet. Eine offenkundige grobe Fehlerhaftigkeit dieses Urteils kann unter keinen Umständen angenommen werden.

Selbst wenn man die bereits im Erkenntnisverfahren verneinte Unmöglichkeit der Beschäftigung im Zwangsvollstreckungsverfahren nochmals prüfen müsste und man unterstellen wollte, dass die Arbeitgeberin nicht mehr Inhaberin eines Betriebes war, diese somit auch keine betrieblichen Strukturen mehr unterhielt, führte dies zu keinem nicht zu ersetzenden Nachteil. Unstreitig stehen sowohl die materiellen und immateriellen Betriebsmittel im Eigentum der Arbeitgeber als auch das Betriebsgrundstück. Die Arbeitgeberin müsste demnach zur Erfüllung der tenorierten Beschäftigungspflicht lediglich die Leitungsmacht in Bezug auf personelle und soziale Angelegenheiten (wieder) an sich ziehen und das Direktionsrecht gegenüber den zu beschäftigenden Mitarbeitern ausüben. Dies ist aber nichts, was offensichtlich zu nicht wiedergutzumachenden Schäden führen würde.

Auch die übrigen Einwände der Arbeitgeber führen nicht zur Annahme einer offenkundigen groben Fehlerhaftigkeit des arbeitsgerichtlichen Urteils, welche gegebenenfalls einen nicht zu ersetzenden Nachteil begründen könnte.

Dass der Arbeitnehmer einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen hat, ist unschädlich. Sollte, wie vom Arbeitsgericht entschieden, der Betrieb nicht von der Arbeitgeber auf die Arbeitgeberin Ziffer 1 übergegangen sein, so hätte es keines Widerspruchs bedurft. Ein solcher wäre ins Leere gegangen. Ohne Betriebsübergang gibt es auch keinen Übergang des Arbeitsverhältnisses, dem der Arbeitnehmer hätte widersprechen können. Das Verhalten des Arbeitnehmers könnte dann allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit oder der Verwirkung betrachtet werden. Damit hat sich das Arbeitsgericht aber auseinandergesetzt. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Argumentation des Arbeitsgerichts kann jedenfalls nicht erkannt werden.

Verfahrensmängel mangels ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs können ebenfalls nicht erkannt werden. Solange die Arbeitgeberin die Generalvollmacht an den Verband der H. nicht widerruft, hat sie es selbst zu verantworten, wenn die Klage an diesen Verband gesetzmäßig zugestellt wird und nicht ihr selbst.

Die Frage, ob ein Weiterbeschäftigungsanspruch in Bestandsschutzstreitigkeiten außerhalb von Kündigungsschutzverfahren anderen Voraussetzungen unterliegt, ist eine Frage der Erfolgsaussichten der Berufung. Vom Arbeitsgericht wurde dies zu Lasten der Arbeitgeber beantwortet. Dass dieses Urteil in diesem Punkt offensichtlich falsch wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Weiterbeschäftigung in Betriebsübergangsfällen richtet sich auch gegenüber dem nicht selbst kündigenden und das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses überhaupt in Abrede stellenden Arbeitgeber nach denselben vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen15. Die vorliegende Konstellation ist damit vergleichbar.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Beschluss vom 18. August 2015 – 4 Sa 19/15

  1. BAG 28.03.1985 – 2 AZR 548/83AP ZPO § 767 Nr. 4 []
  2. LAG Hamm 10.11.2008 – 14 Sa 1507/08 []
  3. LAG Hamburg 20.03.2014 – 3 Sa 2/14 – juris; LAG Hamm 21.12 2010 – 18 Sa 1827/10- juris; LAG Baden-Württemberg 30.06.2010 – 19 Sa 22/10 – LAGE ArbGG 1979 § 62 Nr. 34 []
  4. LAG Baden-Württemberg 30.06.2010 aaO [] [] []
  5. LAG Hamburg 20.März 2014 aaO; LAG Hamm 21.12 2010 aaO []
  6. LAG Sachsen-Anhalt 25.09.2002 – 8 Sa 344/02 []
  7. LAG Hamburg 20.03.2014 aaO; LAG Hamm 21.12 2010 aaO; LAG Baden-Württemberg 30.06.2010 aaO []
  8. BAG 30.09.2014 – 3 AZR 617/12NZA 2015, 544 []
  9. LAG Hamm 10.11.2008 aaO []
  10. BAG 27.02.185 – GS 1/84BAGE 48, 122 []
  11. Dreher in Düwell/Lipke ArbGG 3. Aufl. § 62 Rn. 5 []
  12. Dreher in Düwell/Lipke ArbGG 3. Aufl. § 62 Rn. 9 []
  13. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08BAGE 130, 195; LAG Baden-Württemberg 30.06.2010 aaO []
  14. Pfitzer/Zimmermann in Natter/Gross ArbGG 2. Aufl. § 62 Rn. 21; GMP/Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 62 Rn. 43 []
  15. BAG 12.09.1985 – 2 AZR 193/84, ZIP 1986, 388 []