Wenn der Berufs­fuß­bal­ler sei­ne Ablö­se zahlt…

Eini­gen sich ein Fuß­ball­spie­ler und sein Ver­ein, das bestehen­de befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis (Ver­trags­spie­ler­ver­trag) gegen Zah­lung einer Ablö­se durch den Spie­ler auf­zu­lö­sen, so kann der Fuß­ball­spie­ler spä­ter die tat­säch­lich von ihm gezahl­te Ablö­se­sum­me nicht zurück­for­dern.

Wenn der Berufs­fuß­bal­ler sei­ne Ablö­se zahlt…

Die Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Ent­schä­di­gung in Form einer Ablö­se­sum­me war nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig.

Danach ist ein Rechts­ge­schäft, das gegen die guten Sit­ten ver­stößt, nich­tig. Die Recht­spre­chung sieht ein Rechts­ge­schäft dann als sit­ten­wid­rig an, wenn es gegen das Anstands­ge­fühl aller bil­lig und gerecht Den­ken­den ver­stößt [1]. Dabei ist eine Gesamt­ab­wä­gung aller Umstän­de wie Inhalt, Beweg­grund und Zweck des Rechts­ge­schäfts vor­zu­neh­men [2]. Sit­ten­wid­rig kann ein Rechts­ge­schäft ua. dann sein, wenn es gegen die der Rechts­ord­nung selbst inne­woh­nen­den Wer­te und Prin­zi­pi­en ver­stößt. Über den Wert­maß­stab der guten Sit­ten fin­det damit auch das im Grund­ge­setz ver­kör­per­te Wer­te­sys­tem Ein­gang in das Pri­vat­recht (sog. mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung der Grund­rech­te [3]). Eine Ver­ein­ba­rung kann dem­nach nich­tig sein, wenn sie mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garan­tier­ten Berufs­aus­übungs­frei­heit des Arbeit­neh­mers unver­ein­bar ist.

Es ver­stieß nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Berufs­aus­übungs­frei­heit des Klä­gers, dass sich die Par­tei­en in der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 18.08.2008 auf die Zah­lung einer „Ent­schä­di­gung“, dh. einer Ablö­se in Höhe von 40.000,00 € einig­ten. Die­se Leis­tung hat­te den Zweck, eine bestehen­de Ver­trags­bin­dung zu been­den. Die von den Vor­in­stan­zen zutref­fend vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des § 2 Ziff. 1 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ergibt, dass es sich um eine Ablö­se­sum­me han­del­te, die zu zah­len ist, um den Spie­ler aus einem fes­ten befris­te­ten Ver­trag „her­aus­zu­kau­fen“. Trotz bestehen­der Ver­trags­bin­dung woll­te der Klä­ger zu einem neu­en Ver­ein wech­seln. Daher hat­te die ver­ein­bar­te Leis­tung den Zweck, die­se bestehen­de Ver­trags­bin­dung zu been­den. Es han­delt sich nicht um den Fall, dass die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Berufs­aus­übungs­frei­heit dadurch ver­letzt wird, dass in abs­trak­ten Ver­bands­re­gle­ments die Zah­lung einer Trans­fer­ent­schä­di­gung vor­ge­se­hen ist, die ein Spie­ler auch nach Aus­lau­fen sei­nes Ver­tra­ges bei dem aus­bil­den­den Ver­ein zah­len muss, wenn er sich einen neu­en Arbeit­ge­ber suchen will. Sol­che Regeln, die geeig­net sein kön­nen, dem Spie­ler einen Wech­sel sei­nes Ver­eins­ar­beit­ge­bers zu erschwe­ren und die der­ge­stalt in sei­ne Berufs­aus­übungs­frei­heit ein­grei­fen, wur­den vor­lie­gend nicht ver­ein­bart. Viel­mehr haben sich die Par­tei­en in einem Ver­gleich dar­auf geei­nigt, dass der Beklag­te als bis­he­ri­ger Ver­eins­ar­beit­ge­ber der Auf­he­bung des Spie­ler­ver­tra­ges mit dem Klä­ger zustimmt und der Klä­ger im Gegen­zug eine Ablö­se zahlt. Der­ge­stalt hat der Klä­ger gera­de von sei­ner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Ver­trags­frei­heit, die auch die Wahl des Arbeit­ge­bers umfasst, Gebrauch gemacht und die ihn inso­weit hin­dern­de selbst ein­ge­gan­ge­ne ver­trag­li­che Bin­dung an den Beklag­ten im Ein­ver­neh­men mit die­sem gegen­stands­los gemacht.

Die Ver­ein­ba­rung steht in Ein­klang mit den bis­her von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen. So ver­stieß das Regel­werk des Deut­schen Eis­ho­ckey-Bun­des, das die Zah­lung einer „Aus- und Wei­ter­bil­dungs­ent­schä­di­gung“ im Fal­le eines Ver­eins­wech­sels auch bei einer schon erfolg­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem abge­ben­den Ver­ein vor­sah, gegen § 138 Abs. 1 BGB iVm. Art. 12 Abs. 1 GG und war nich­tig [4]. Denn in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on wird die Berufs­aus­übungs­frei­heit des wech­sel­wil­li­gen Spie­lers beein­träch­tigt, wenn der Ver­eins­wech­sel von der Zah­lung einer finan­zi­el­len Ent­schä­di­gung abhän­gig gemacht wird. Bei been­de­tem Arbeits­ver­hält­nis bleibt der Arbeit­neh­mer arbeits­los, wenn sich kein Ver­ein fin­det, der sich zur Zah­lung der Aus- und Wei­ter­bil­dungs­ent­schä­di­gung bereit erklärt. Ent­spre­chen­des gilt für die Zah­lung einer Aus­bil­dungs- und För­de­rungs­ent­schä­di­gung im Fuß­ball­sport [5]. Nichts ande­res ergibt sich aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, der sich wie­der­holt mit der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit bei gewünsch­tem Wech­sel zum Ver­ein eines ande­ren Mit­glieds­staa­tes zu befas­sen hat­te. Auch inso­weit han­del­te es sich stets um Fäl­le, in denen die Frei­zü­gig­keit oder Berufs­aus­übungs­frei­heit der betrof­fe­nen Spie­ler noch nach Ablauf des Ver­tra­ges behin­dert wer­den soll­te. So stand Art. 48 EWG-Ver­trag aF von Sport­ver­bän­den auf­ge­stell­ten Rege­lun­gen ent­ge­gen, denen zufol­ge ein Berufs­fuß­bal­ler auch nach Ablauf sei­nes Ver­tra­ges nur dann von einem Ver­ein eines ande­ren Mit­glieds­staa­tes beschäf­tigt wer­den konn­te, wenn die­ser dem bis­he­ri­gen Ver­ein eine Transfer‑, Aus­bil­dungs- oder För­de­rungs­ent­schä­di­gung zahl­te [6]. Eben­so hielt der Gerichts­hof eine Bestim­mung des fran­zö­si­schen Fuß­ball­ver­ban­des in sei­ner fran­zö­si­schen Berufs­fuß­ball­char­ta im Ergeb­nis für unver­hält­nis­mä­ßig, nach der ein Nach­wuchs­spie­ler nach Abschluss sei­ner Aus­bil­dung ent­we­der die von dem Ver­ein aus­ge­üb­te Ver­trags­ver­län­ge­rungs­op­ti­on zu bedie­nen oder eine von den tat­säch­li­chen Aus­bil­dungs­kos­ten unab­hän­gi­ge Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung zu leis­ten hat­te [7].

Der Auf­he­bungs­ver­trag und die mit ihm ver­ein­bar­te Ablö­se­sum­me ver­stößt auch nicht des­we­gen gegen die guten Sit­ten iSv. § 138 BGB, weil er auf einer über­lan­gen Befris­tungs­dau­er des Spie­ler­ver­tra­ges basiert.

Der Klä­ger ist die vier­jäh­ri­ge, maxi­mal fünf­jäh­ri­ge Ver­trags­bin­dung frei­wil­lig und in Aus­übung sei­ner Ver­trags­frei­heit ein­ge­gan­gen, er muss sich nun­mehr dar­an fest­hal­ten las­sen. Im Spie­ler­ver­trag hat­te er sich für die Zeit vom 01.07.2006 bis 30.06.2010 ver­pflich­tet, also einen befris­te­ten Ver­trag über vier Jah­re abge­schlos­sen. Der Beklag­te hat­te sich die ein­sei­ti­ge Ver­län­ge­rungs­op­ti­on bis zum 30.06.2011 vor­be­hal­ten. Die maxi­ma­le Bin­dungs­dau­er betrug fünf Jah­re. Dies hält sich im Rah­men von § 15 Abs. 4 TzBfG (oder von § 624 BGB für freie Dienst­ver­hält­nis­se). Danach kann ein Arbeits­ver­hält­nis auf Lebens­zeit oder auf län­ge­re Zeit als fünf Jah­re ein­ge­gan­gen wer­den, aller­dings sichert der Gesetz­ge­ber dem Arbeit­neh­mer in sol­chen Fäl­len ein Kün­di­gungs­recht zu. Nach einer län­ge­ren Bin­dung als fünf Jah­re wird der Arbeit­neh­mer in sei­ner per­sön­li­chen Frei­heit über­mä­ßig beschränkt [8]. Die Norm ist ver­fas­sungs­ge­mäß und auch unter dem Gesichts­punkt der frei­en Berufs- und Arbeits­platz­wahl, Art. 12 Abs. 1 GG, nicht zu bean­stan­den [9]. Bei typi­sie­ren­der Betrach­tungs­wei­se von § 15 Abs. 4 TzBfG hat der Gesetz­ge­ber, dem auf dem Gebiet der Ver­trags­frei­heit ein wei­ter Spiel­raum zusteht, einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen den betei­lig­ten Inter­es­sen gefun­den [10].

Die Alter­na­ti­ve des Beklag­ten wäre es gewe­sen, den Klä­ger an der – recht­mä­ßig ver­ein­bar­ten – Ver­trags­dau­er bis zu fünf Jah­ren fest­zu­hal­ten. Wenn er dann im Ver­hand­lungs­we­ge die Zah­lung einer Ablö­se­sum­me anbie­tet, kann dies nicht als sit­ten­wid­rig ange­se­hen wer­den. Es ent­spricht der hM in Recht­spre­chung und Schrift­tum, dass es nach wie vor zuläs­sig ist, einen Spie­ler aus einem befris­te­ten Ver­trag durch eine Ein­zel­fall­ver­ein­ba­rung „her­aus­zu­kau­fen“ [11].

Die Ver­ein­ba­rung einer Ablö­se­sum­me in Höhe von 40.000,00 € war nicht unter dem Gesichts­punkt des Wuchers, § 138 Abs. 2 BGB, nich­tig.

Im Fal­le eines Ver­gleichs iSv. § 779 BGB kommt es weni­ger auf die wah­re Aus­gangs­la­ge im Sin­ne einer objek­ti­ven Bewer­tung der von bei­den Sei­ten über­nom­me­nen Leis­tun­gen an als auf die Ein­schät­zung der Sach- und Rechts­la­ge durch die Par­tei­en bei Abschluss der Ver­ein­ba­rung [12]. Ent­schei­dend ist, inwie­weit sie zur Streit­be­rei­ni­gung wech­sel­sei­tig nach­ge­ge­ben haben [13]. Wird ein Ver­gleich abge­schlos­sen, um die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung des Sach­ver­halts oder der Rechts­la­ge bestehen­de Unge­wiss­heit durch gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben zu besei­ti­gen, so lässt dies zudem ver­mu­ten, dass die ver­ein­bar­te Rege­lung die gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt hat [14]. Die Par­tei­en tra­gen in so einem Fall regel­mä­ßig jeweils selbst das Risi­ko der Ange­mes­sen­heit der ver­gleichs­wei­se ver­spro­che­nen Leis­tung [15].

Bei einem Ver­gleich, bei dem sich die Par­tei­en auf eine Ver­trags­be­en­di­gung gegen Zah­lung eines Abfin­dungs­be­trags eini­gen, sind wei­te­re Beson­der­hei­ten zu beach­ten. So mag es für den Spie­ler wirt­schaft­lich durch­aus inter­es­sant sein, eine unge­wöhn­lich hohe Ablö­se­sum­me selbst zu erbrin­gen, weil er ein beson­ders lukra­ti­ves Ver­trags­an­ge­bot bei einem neu­en Ver­ein besitzt, bei des­sen Annah­me die Höhe der Ent­schä­di­gung in der Gesamt­schau letzt­lich nicht mehr ins Gewicht fällt. Aus Sicht des Ver­eins mag es eine Rol­le spie­len, ob für den wech­sel­wil­li­gen Spie­ler der­zeit über­haupt ein Ersatz­spie­ler ver­pflich­tet wer­den kann, ob dem wech­sel­wil­li­gen Spie­ler in der Mann­schaft eine Schlüs­sel­rol­le zukam usw. Dies alles sind Umstän­de, die eine objek­ti­ve Bewer­tung einer Ablö­se­sum­me erschwe­ren [16]. Es gilt hier nichts ande­res als bei einem Abfin­dungs­ver­gleich im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess, bei dem im Nach­hin­ein der Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich nicht gel­tend machen kann, die gezahl­te Abfin­dung sei über­höht gewe­sen. Wie sich der Arbeit­ge­ber bei einem Abfin­dungs­ver­gleich durch die Zah­lung der Abfin­dung Pla­nungs- und Rechts­si­cher­heit erkauft und hier­für den „gerech­ten Preis“ selbst bestimmt [17], gilt dies auch in dem umge­kehr­ten Fall für die Fest­set­zung der Höhe einer Ablö­se­sum­me. Bei Abschluss eines Abfin­dungs­ver­gleichs neh­men die Par­tei­en typi­scher­wei­se in Kauf, dass der Wert ihrer jeweils ver­spro­che­nen Gegen­leis­tung nicht deren tat­säch­li­chem und objek­ti­vem Wert ent­spricht. Die Höhe der Abfin­dung ist letzt­lich stets eine gegrif­fe­ne Grö­ße. Der Grund­satz der Ver­trags­treue gebie­tet es in die­sen Fäl­len, dass sich die Par­tei­en trotz eines mög­li­cher­wei­se „schlech­ten Geschäfts“ an der Ver­ein­ba­rung fest­hal­ten las­sen müs­sen. Ist der Wort­laut bei einem Abfin­dungs­ver­gleich ein­deu­tig, so kommt grund­sätz­lich weder eine Nach­for­de­rung noch eine spä­te­re Rück­for­de­rung der Leis­tung in Betracht [18].

Ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung ist im gegen­sei­ti­gen Nach­ge­ben bei Abschluss des Ver­gleichs nicht zulas­ten des Klä­gers fest­zu­stel­len. Auch wenn man zugrun­de legt, dass der Klä­ger einen objek­tiv fest­stell­ba­ren Markt­wert gehabt hat und die Par­tei­en bei Ver­trags­ab­schluss von unter­schied­li­chen Vor­stel­lun­gen aus­ge­gan­gen sind – der Klä­ger von einem Markt­wert von null bis 10.000,00 €, der Beklag­te von 50.000,00 bis 100.000,00 € -, führt dies nicht zur Sit­ten­wid­rig­keit der Ver­ein­ba­rung. Wenn sich der Beklag­te von einem jun­gen, unstrei­tig talen­tier­ten Spie­ler, der bereits in die Jugend­na­tio­nal­mann­schaft beru­fen wor­den war und des­halb für den Ver­ein in der Zukunft noch von Bedeu­tung hät­te sein kön­nen, nur gegen einen Betrag von 40.000,00 € tren­nen woll­te, ver­stößt dies nicht gegen das Anstands­ge­fühl aller bil­lig und gerecht Den­ken­den. Der Beklag­te, der dem wech­sel­wil­li­gen Klä­ger letzt­lich ent­ge­gen­ge­kom­men ist, schätz­te den objek­ti­ven Markt­wert des Klä­gers noch viel höher ein. Eine ver­werf­li­che Gesin­nung des Beklag­ten bei Ver­trags­ab­schluss ist nicht fest­zu­stel­len.

Auch eine Gesamt­be­trach­tung mit Ein­be­zie­hung aller wei­te­ren Umstän­de führt nicht zu einer Beur­tei­lung der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung als sit­ten­wid­rig.

Der Beklag­te hat sei­ne wirt­schaft­li­che oder intel­lek­tu­el­le Über­le­gen­heit oder die schwä­che­re Lage des Klä­gers nicht aus­ge­nutzt. Zwar war der Klä­ger bei Ver­gleichs­ab­schluss am 18.08.2008 noch min­der­jäh­rig. Dies führt jedoch nicht zwangs­läu­fig zur Beja­hung des Merk­mals der Uner­fah­ren­heit oder intel­lek­tu­el­len Unter­le­gen­heit. Denn der Klä­ger war zu die­sem Zeit­punkt bereits mehr als zwei Jah­re bei dem Beklag­ten Ver­trags­spie­ler, ver­such­te eine Wech­sel­mög­lich­keit zu einem grö­ße­ren Ver­ein wahr­zu­neh­men, war bei Abschluss des Ver­gleichs über 17 Jah­re alt und schloss die Ver­ein­ba­rung mit anwalt­li­cher Bera­tung und Hin­zu­zie­hung der Eltern. Er kün­dig­te den Spie­ler­ver­trag frist­los und focht ihn an, wobei er die „psy­chi­sche Druck­si­tua­ti­on“ nicht schlüs­sig mit Tat­sa­chen unter­setzt hat. Der Auf­ent­halt in einem Inter­nat, der im sport­li­chen Bereich selbst­ver­ständ­li­che Ver­gleich mit dem Mit­spie­ler K oder der Wunsch des Klä­gers, den Ver­ein zu wech­seln, begrün­den auch in der Zusam­men­schau ohne nähe­re Sub­stan­zi­ie­rung kei­ne „Zwangs­la­ge“. Zudem könn­te zu einer Ver­trags­auf­he­bung weder Arbeit­neh­mer noch Arbeit­ge­ber gezwun­gen wer­den [17].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. April 2013 – 8 AZR 453/​12

  1. BAG 26.04.2006 – 5 AZR 549/​05, Rn. 15, BAGE 118, 66 = AP BGB § 138 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 7; Palandt/​Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 2 mwN[]
  2. vgl. BAG 22.07.2010 – 8 AZR 144/​09, Rn. 30, AP BGB § 611 Haf­tung des Arbeit­neh­mers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2[]
  3. vgl. BVerfG 29.05.2006 – 1 BvR 240/​98, Rn. 25, BVerfGK 8, 126; BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 15, DB 2013, 584; 26.04.2006 – 5 AZR 549/​05, Rn. 16, aaO; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter 6. Aufl. § 138 Rn.20; Palandt/​Ellenberger aaO Rn. 4[]
  4. vgl. BAG 20.11.1996 – 5 AZR 518/​95, zu II 4 der Grün­de, BAGE 84, 344 = AP BGB § 611 Berufs­sport Nr. 12 = EzA BGB § 611 Berufs­sport Nr. 9[]
  5. vgl. BGH 27.09.1999 – II ZR 305/​98, zu II 2 der Grün­de, BGHZ 142, 304; ent­spre­chend für die Zah­lung einer „Aus­bil­dungs­ent­schä­di­gung“ zwi­schen den Ver­ei­nen: OLG Olden­burg 10.05.2005 – 9 U 94/​04, zu II der Grün­de, SpuRt 2005, 164; zusam­men­fas­send vgl. Krä­mer SpuRt 2011, 186 ff.[]
  6. EuGH 15.12.1995 – C‑415/​93 [Bos­man], Rn. 92 ff., Slg. 1995, I‑4921 = AP BGB § 611 Berufs­sport Nr. 10 = EzA BGB § 611 Berufs­sport Nr. 8[]
  7. vgl. EuGH 16.03.2010 – C‑325/​08 [Olym­pi­que Lyon­nais], Rn. 46, Slg. 2010, I‑2177[]
  8. BAG 19.12.1991 – 2 AZR 363/​91, zu II 3 b der Grün­de, BAGE 69, 171 = AP BGB § 624 Nr. 2 = EzA BGB § 624 Nr. 1[]
  9. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 845/​95, zu II 3 der Grün­de, BAGE 84, 255 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 37 = EzA GG Art. 12 Nr. 29; iE auch BAG 25.03.2004 – 2 AZR 153/​03, zu B I 2 der Grün­de, AP BGB § 138 Nr. 60 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 3; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 13. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 14; KR/​Lipke 10. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24; Kel­ber NZA 2001, 11, 13; Obert­hür Das Trans­fer­sys­tem im Lizenz­fuß­ball S. 86[]
  10. zu § 624 BGB vgl. BAG 19.12.1991 – 2 AZR 363/​91, zu II 3 b der Grün­de, aaO[]
  11. vgl. LAG Köln 20.11.1998 – 11 Sa 125/​98, LAGE BGB § 611 Berufs­sport Nr. 11; OLG Düs­sel­dorf 20.02.2001 – 4 U 63/​00, NJW-RR 2001, 1633; Kel­ber NZA 2001, 11, 14; MüArbR/​Giesen 3. Aufl. Bd. 2 § 337 Rn. 38; NK-BGB/­Loo­schel­ders 2. Aufl. § 138 Rn. 307; Jung­heim RdA 2008, 222, 224; Trom­mer Die Trans­fer­re­ge­lun­gen im Pro­fi­sport im Lich­te des „Bos­man, Urteils“ im Ver­gleich zu den Mecha­nis­men im bezahl­ten ame­ri­ka­ni­schen Sport S. 90; Obert­hür Das Trans­fer­sys­tem im Lizens­fuß­ball S. 186; Hilf/​Pache NJW 1996, 1169, 1175[]
  12. BAG 22.07.2010 – 8 AZR 144/​09, Rn. 32, AP BGB § 611 Haf­tung des Arbeit­neh­mers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2[]
  13. BAG 11.09.1984 – 3 AZR 184/​82, zu IV 1 der Grün­de, AP BGB § 138 Nr. 37 = EzA BGB § 138 Nr. 17; 30.07.1985 – 3 AZR 401/​83, zu III 3 der Grün­de, AP BGB § 138 Nr. 39 = EzA BGB § 138 Nr. 18; BGH 2.07.1999 – V ZR 135/​98, zu II der Grün­de, NJW 1999, 3113; Palandt/​Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 66; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter 6. Aufl. § 138 Rn. 113[]
  14. BGH 8.03.2012 – IX ZR 51/​11, Rn. 35, NJW 2012, 2099[]
  15. vgl. Palandt/​Sprau BGB 72. Aufl. § 779 Rn. 12[]
  16. vgl. BVerfG 29.05.2006 – 1 BvR 240/​98, Rn. 35, BVerfGK 8, 126[]
  17. vgl. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04, zu B II 2 b ee der Grün­de, BAGE 113, 327 = AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2[][]
  18. so zutref­fend Fischer in Beck­OK BGB Stand 1.02.2013 § 779 Rn. 31[]