Werkverträge oder Arbeitnehmerüberlassung im Konzern – der Stuttgarter Versuchsfahrer

Ein Versuchsfahrer erbringt regelmäßig tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines Dienstverhältnisses oder Arbeitsverhältnisses sein können, wenn er vorgegebene Fahraufträge abarbeitet. Ein abgrenzbares und abnahmefähiges Werk wird nicht erstellt. Der dem zugrundeliegende Kooperations- bzw. Projektierungsvertrag zwischen zwei Unternehmen ist nicht als Werkvertrag zu qualifizieren, wenn der eine Vertragspartner im Wesentlichen nur die Verfügbarkeit von Fahrern zu gewährleisten hat.

Ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn die Konkretisierung der Vertragspflichten erst dadurch erfolgt, dass der „Besteller/Auftraggeber“ Weisungen gegenüber den Erfüllungsgehilfen/Arbeitnehmern seines Vertragspartners hinsichtlich des Arbeitsvorgangs, des Arbeitsorts, der Zeiteinteilung usw. erteilt. Entsprechendes gilt auch für die Tätigkeiten eines Mechanikers zur Wartung und Reparatur von Erprobungsfahrzeugen, wenn die Leistungen nicht im Wesentlichen in dem zugrundeliegenden Vertrag festgelegt sind. Auf die Bezeichnung als „Werkvertrag“ kommt es nicht an, sondern vorrangig auf die tatsächlichen Verhältnisse.

Sind die Vertragsbeziehungen mehrerer Unternehmen und einer Arbeitskraft danach als Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen und liegen die Voraussetzungen für die erlaubnisfreie konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG aF nicht vor, kommt ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande. Das Arbeitsverhältnis wird nicht dadurch beendet, dass der Arbeitnehmer in der Folgezeit bei unverändertem Einsatz ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber begründet, der über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Mit Abschluss eines solchen Arbeitsvertrages übt der Arbeitnehmer kein Wahlrecht zugunsten eines neuen Arbeitsverhältnisses unter Aufgabe des kraft Gesetzes mit dem Entleiher zustandegekommenen aus.

Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag[↑]

Zunächst sind die in Betracht kommenden Vertragstypen voneinander abzugrenzen:

ine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und dessen Interesse ausführen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp¹.

Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistungen erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine Werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über den Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber der Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe².

Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands § 1 Abs. 1 AÜG sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt³.

Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern[↑]

Liegt der Arbeitnehmerüberlassung keine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1, § 2 AÜG zugrunde, führt das zur Unwirksamkeit der Verträge nach § 9 Ziffer 1 AÜG sowie dazu, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen gilt, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, soweit nicht der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG aF vorliegt.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF in der bis 30.11.2011 geltenden Fassung bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig überlassen wollen, der Erlaubnis.

Diese Vorschrift ist nach § 1 Abs. 3 AÜG aF in der bis 30.11.2011 geltenden Fassung nicht anzuwenden zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet (§ 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG aF).

Eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gesetzes liegt – wie dargestellt – vor. Die Überlassung war auch gewerbsmäßig im Sinne der Vorschrift.

Gewerbsmäßig im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit.

Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit dient dazu, Bagatellfälle auszuklammern. Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden. Aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grundsätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus. Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist. Inwieweit Arbeitnehmerüberlassung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt, ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren⁴.

Aus der über Jahre dauernden Zurverfügungstellung des Klägers zugunsten der Beklagten gegen entsprechende Vergütung ergibt sich, dass die Arbeitnehmerüberlassung auf erhebliche Dauer angelegt sowie auf Erzielung unmittelbarer Vorteile gerichtet und deshalb gewerbsmäßig im Sinne des Gesetzes war.

Die Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des Konzernprivilegs des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Zwar liegt eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor, wie das die Beklagte im Schriftsatz vom 11.09.2014 dargelegt hat⁵. Die Überlassung erfolgte jedoch nicht vorübergehend im Sinne der gesetzlichen Bestimmung.

Nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Ableistung überlassen wird. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarktes, sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmöglichkeit⁶.

Späterer Vertragsschluss mit einem konzessionierten Verleiher[↑]

Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht dadurch erloschen, dass der Kläger mit Wirkung zum 01.08.2008 ein Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber begründet hat, welcher über die nach § 1 Abs. 1, § 2 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Dadurch hat der Kläger auch keinen Verwirkungstatbestand erfüllt. Denn das zwischen den Parteien zu Stande gekommene Arbeitsverhältnis ist vom Vertragsschluss mit weiteren Verleihern unberührt geblieben.

Wenn dem Verleiher zu einem späteren Zeitpunkt nach der Arbeitsaufnahme die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erteilt wird, führt dies nicht dazu, dass ein nach §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis wieder beendet wird. Eine dahingehende Rechtsfolge sieht das Gesetz nicht vor. Es gelten für den Fortbestand und die Beendigung dieser Arbeitsverhältnisse deshalb die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Das nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entstandene Arbeitsverhältnis besteht daher so lange fort, bis es nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln beendet wird⁷.

Eine „Heilung“ in diesem Sinne kommt erst recht nicht in Betracht, wenn ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers erfolgt, wie vorliegend zum 01.08.2008 von der Tochter- zur Muttergesellschaft.

Das mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Ausübung eines Wahlrechts des Klägers zu Gunsten der M.-t. bzw. M. Group zum 31.07.2008 beendet.

Das Gesetz sieht ein Wahlrecht oder eine Wahlpflicht des Arbeitnehmers, sich für die Fortsetzung nur eines der beiden Arbeitsverhältnisse zu entscheiden nicht vor. Der Umstand, dass ein Doppelarbeitsverhältnis ggfs. mit Abweichungsschwierigkeiten verbunden ist, gebietet es nicht, im Wege der ergänzenden Auslegung in Analogie zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB und zu der Regelung in § 12 Satz 1 KSchG eine gesetzlich nicht vorgesehene Wahlmöglichkeit zu entwickeln.

Dies ist auch nicht aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes erforderlich. Einen größeren Schutz als durch ein Doppelarbeitsverhältnis kann ein Arbeitnehmer bei vermuteter Arbeitsvermittlung nicht erhalten. Anders als in den Fällen des § 613 a BGB und § 12 Satz 1 KSchG muss sich der Arbeitnehmer nicht zwischen zwei Arbeitgebern entscheiden. Vielmehr tritt zu dem Vertragsarbeitgeber ein weiterer Arbeitgeber hinzu.

Der Arbeitnehmer riskiert auch nicht, gegenüber einem Arbeitgeber vertragsbrüchig zu werden, weil er seine Arbeitsleistung nicht gleichzeitig bei beiden Arbeitgebern erbringen kann. Wenn er seine Arbeitsleistung ausschließlich beim Entleiher erbringt, erfüllt er damit regelmäßig gleichzeitig seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Verleiher⁸.

Im Übrigen hätte der Kläger mit dem Vertragsabschluss zum 01.08.2008 auch kein etwaiges Wahlrecht zu Gunsten der Verleiherseite ausgeübt. Von der Ausübung eines solchen Wahlrechts waren zwei Arbeitsverhältnisse betroffen. Deshalb sind Erklärungen des Arbeitnehmers gegenüber beiden Arbeitgebern erforderlich, zumindest jedoch gegenüber dem Arbeitgeber, zu dem das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll⁹. Eine solche Erklärung hat der Kläger gegenüber der Beklagten nicht abgegeben. Diese war an den fraglichen Verträgen nicht beteiligt. Eine Erklärung gegenüber der Beklagten wäre im Übrigen formbedürftig nach § 623 BGB.

Verwirkung[↑]

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen¹⁰.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 30.01.1991¹¹ das Umstandsmoment in einem Fall angenommen, in welchem der dortige Kläger mehr als drei Monate nach Einstellung seiner Tätigkeit bei dem Entleiher auf Grund eines Aufhebungsvertrages mit dem Verleiher und nach zwischenzeitlicher Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses bei einem anderen Arbeitgeber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Entleiher geltend gemacht.

Das Bundesarbeitsgericht hat aber in der Entscheidung vom 10.10.2007¹² in Abgrenzung zu der Entscheidung zu dem Jahre 1991 auch klar gestellt, dass das erforderliche Umstandsmoment nicht allein durch die Tatsache erfüllt wird, dass der Kläger seine Tätigkeit aufgrund der Kündigung seines Vertragsarbeitgebers im Entleiherbetrieb einstellt und anschließend ein Arbeitsverhältnis bei einem Dritten begründet, ohne sich gegenüber dem Entleiher auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem zu berufen. Das gelte jedenfalls dann, wenn es nicht um den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geht, sondern lediglich um die Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsverhältnisses als Grundlage für die Geltendmachung künftiger Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung.

Schließlich kann das Recht, sich auf ein ggfs. vor langer Zeit begründetes Arbeitsverhältnis geltend zu machen, nicht durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages bei einem anderen Verleiher verwirken, solange der Arbeitnehmer tatsächlich im Entleiherbetrieb tätig ist. In diesem Fall muss der Entleiher jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitnehmer seine ihm gegenüber auf Grund seiner Tätigkeit in seinem Betrieb bestehenden Rechte geltend machen wird¹³.

Dass die Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich. Hierzu hat die Beklagte nicht näher vorgetragen, bspw. zu den zu erwartenden Belastungen durch die betriebliche Altersversorgung. Das gilt auch für die Ansicht der Beklagten, der Kläger könne sich nicht auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 AÜG berufen.

Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 5. November 2014 – 11 Ca 8426/13

1. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 14ff.; 10.10.2007 – 7 AZR 487/06, Rn. 34ff.; 24.05.2006 – 7 AZR 365/05, Rn. 41ff.; 6.08.1997 – 7 AZR 663/96, Rn. 11ff., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung[↩]
2. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/12, Rn. 17, zur Abgrenzung eines Werkvertrages von einem Arbeitsvertrag[↩]
3. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 24[↩]
4. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/11, Rn. 15ff., mwN[↩]
5. Abl. 405, 406[↩]
6. BAG 18.07.2012 aaO. Rn. 28[↩]
7. BAG 24.05.2006 – 7 AZR 365/05, Rn. 36; 19.03.2003 – 7 AZR 269/02, Rn. 28, auch zu § 13 AÜG aF, der am 31.03.1997 außer Kraft getreten ist[↩]
8. BAG 19.03.2003 – 7 AZR 269/02, Rn. 21 ff, für nach § 1 Abs. 2, 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 geltenden Fassung entstandene Arbeitsverhältnisse[↩]
9. BAG 19.03.2003 aaO. Rn. 27[↩]
10. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 36 ff juris mwN.[↩]
11. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/90[↩]
12. BAG 10.10.2007 – 7 AZR 487/06, Rn. 26 ff[↩]
13. vgl. hierzu BAG 24.05.2006 – 7 AZR 365/05, Rn. 36[↩]