Werk­ver­trä­ge oder Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Kon­zern – der Stutt­gar­ter Ver­suchs­fah­rer

Ein Ver­suchs­fah­rer erbringt regel­mä­ßig tätig­keits­be­zo­ge­ne Leis­tun­gen, die Gegen­stand eines Dienst­ver­hält­nis­ses oder Arbeits­ver­hält­nis­ses sein kön­nen, wenn er vor­ge­ge­be­ne Fahr­auf­trä­ge abar­bei­tet. Ein abgrenz­ba­res und abnah­me­fä­hi­ges Werk wird nicht erstellt. Der dem zugrun­de­lie­gen­de Koope­ra­ti­ons- bzw. Pro­jek­tie­rungs­ver­trag zwi­schen zwei Unter­neh­men ist nicht als Werk­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren, wenn der eine Ver­trags­part­ner im Wesent­li­chen nur die Ver­füg­bar­keit von Fah­rern zu gewähr­leis­ten hat.

Werk­ver­trä­ge oder Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Kon­zern – der Stutt­gar­ter Ver­suchs­fah­rer

Ein Fall der Arbeit­neh­mer­über­las­sung liegt vor, wenn die Kon­kre­ti­sie­rung der Ver­trags­pflich­ten erst dadurch erfolgt, dass der "Besteller/​Auf­trag­ge­ber" Wei­sun­gen gegen­über den Erfüllungsgehilfen/​Arbeitnehmern sei­nes Ver­trags­part­ners hin­sicht­lich des Arbeits­vor­gangs, des Arbeits­orts, der Zeit­ein­tei­lung usw. erteilt. Ent­spre­chen­des gilt auch für die Tätig­kei­ten eines Mecha­ni­kers zur War­tung und Repa­ra­tur von Erpro­bungs­fahr­zeu­gen, wenn die Leis­tun­gen nicht im Wesent­li­chen in dem zugrun­de­lie­gen­den Ver­trag fest­ge­legt sind. Auf die Bezeich­nung als "Werk­ver­trag" kommt es nicht an, son­dern vor­ran­gig auf die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se.

Sind die Ver­trags­be­zie­hun­gen meh­re­rer Unter­neh­men und einer Arbeits­kraft danach als Arbeit­neh­mer­über­las­sung ein­zu­ord­nen und lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die erlaub­nis­freie kon­zern­in­ter­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG aF nicht vor, kommt ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zustan­de. Das Arbeits­ver­hält­nis wird nicht dadurch been­det, dass der Arbeit­neh­mer in der Fol­ge­zeit bei unver­än­der­tem Ein­satz ein Arbeits­ver­hält­nis mit einem ande­ren Arbeit­ge­ber begrün­det, der über die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­fügt. Mit Abschluss eines sol­chen Arbeits­ver­tra­ges übt der Arbeit­neh­mer kein Wahl­recht zuguns­ten eines neu­en Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Auf­ga­be des kraft Geset­zes mit dem Ent­lei­her zustan­de­ge­kom­me­nen aus.

Abgren­zung von Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Werk­ver­trag[↑]

Zunächst sind die in Betracht kom­men­den Ver­trags­ty­pen von­ein­an­der abzu­gren­zen:

ine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und des­sen Inter­es­se aus­füh­ren.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist aber nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des AÜG. Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat.

Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung des wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­tra­ges ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­run­gen des Wer­kes ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz nicht erfasst.

Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trag­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len. Der Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ 1.

Legen die Par­tei­en die zu erle­di­gen­de Auf­ga­be und den Umfang der Arbei­ten kon­kret fest, kann das für das Vor­lie­gen eines Werk­ver­trags spre­chen. Fehlt es an einem abgrenz­ba­ren, dem Auf­trag­neh­mer als eige­ne Leis­tung zure­chen­ba­ren und abnah­me­fä­hi­gen Werk, kommt ein Werk­ver­trag kaum in Betracht, weil der "Auf­trag­ge­ber" durch wei­te­re Wei­sun­gen den Gegen­stand der vom "Auf­trag­neh­mer" zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen erst bestim­men und damit Arbeit und Ein­satz erst bin­dend orga­ni­sie­ren muss. Rich­ten sich die vom Auf­trag­neh­mer zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen nach dem jewei­li­gen Bedarf des Auf­trag­ge­bers, so kann auch dar­in ein Indiz gegen eine Werk- und für eine arbeits­ver­trag­li­che Bezie­hung lie­gen, etwa wenn mit der Bestim­mung von Leis­tun­gen auch über den Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit ent­schie­den wird. Wesent­lich ist, inwie­fern Wei­sungs­rech­te aus­ge­übt wer­den und in wel­chem Maß der Auf­trag­neh­mer in einen bestel­ler­sei­tig orga­ni­sier­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess ein­ge­glie­dert ist. Zwar steht auch einem Werk­be­stel­ler gegen­über dem Werk­un­ter­neh­mer das Recht zu, Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Werks zu ertei­len (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Aus­wir­kun­gen auf die Ver­gü­tungs­ge­fahr). Davon abzu­gren­zen ist aber der Aus­übung von Wei­sungs­rech­ten bezüg­lich des Arbeits­vor­gangs und der Zeit­ein­tei­lung. Wei­sun­gen, die sich aus­schließ­lich auf das ver­ein­bar­te Werk bezie­hen, kön­nen im Rah­men eines Werk­ver­trags erteilt wer­den; wird die Tätig­keit aber durch den "Bestel­ler" geplant und orga­ni­siert und wird der "Werk­un­ter­neh­mer" in einen arbeits­tei­li­gen Pro­zess in einer Wei­se ein­ge­glie­dert, die eine eigen­ver­ant­wort­li­che Orga­ni­sa­ti­on der Erstel­lung des ver­ein­bar­ten "Werks" fak­tisch aus­schließt, liegt ein Arbeits­ver­hält­nis nahe 2.

Ein Arbeit­neh­mer, der die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen den bei­den Arbeit­ge­bern nicht kennt, muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die eine Wür­di­gung recht­fer­ti­gen, wonach der Arbeit­neh­mer einem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung über­las­sen ist. Es ist dann Auf­ga­be des Ent­lei­hers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die gegen das Vor­lie­gen des Tat­be­stands § 1 Abs. 1 AÜG spre­chen. Er genügt sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er die eine werk­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung begrün­den­den Tat­sa­chen vor­trägt 3.

Erlaub­nis­pflicht für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Kon­zern[↑]

Liegt der Arbeit­neh­mer­über­las­sung kei­ne Erlaub­nis im Sin­ne des § 1 Abs. 1, § 2 AÜG zugrun­de, führt das zur Unwirk­sam­keit der Ver­trä­ge nach § 9 Zif­fer 1 AÜG sowie dazu, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen der Beklag­ten und dem Klä­ger zu dem für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men gilt, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, soweit nicht der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 1 Abs. 3 Zif­fer 2 AÜG aF vor­liegt.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF in der bis 30.11.2011 gel­ten­den Fas­sung bedür­fen Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) gewerbs­mä­ßig über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis.

Die­se Vor­schrift ist nach § 1 Abs. 3 AÜG aF in der bis 30.11.2011 gel­ten­den Fas­sung nicht anzu­wen­den zwi­schen Kon­zern­un­ter­neh­men im Sin­ne des § 18 des Akti­en­ge­set­zes, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeit vor­über­ge­hend nicht bei sei­nem Arbeit­ge­ber leis­tet (§ 1 Abs. 3 Zif­fer 2 AÜG aF).

Eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Geset­zes liegt – wie dar­ge­stellt – vor. Die Über­las­sung war auch gewerbs­mä­ßig im Sin­ne der Vor­schrift.

Gewerbs­mä­ßig im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gele­gent­li­che, son­dern auf eine gewis­se Dau­er ange­leg­te und auf Erzie­lung unmit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le gerich­te­te selb­stän­di­ge Tätig­keit.

Das Erfor­der­nis der Dau­er­haf­tig­keit dient dazu, Baga­tell­fäl­le aus­zu­klam­mern. Die gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung soll damit gegen­über dem nur gele­gent­li­chen Ver­leih von Arbeit­neh­mern abge­grenzt wer­den. Aus dem Anwen­dungs­be­reich des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes fällt damit grund­sätz­lich nur die ein­ma­li­ge und kurz­fris­ti­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung her­aus. Abzu­stel­len ist dar­auf, ob die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Ein­zel­fall der Haupt­zweck des Geschäfts ist. Inwie­weit Arbeit­neh­mer­über­las­sung den Gegen­stand der Tätig­keit des Unter­neh­mens des Ver­lei­hers dar­stellt, ist dage­gen uner­heb­lich. Eine Ein­schrän­kung der Erlaub­nis­pflicht auf Unter­neh­men, deren Unter­neh­mens­ge­gen­stand aus­schließ­lich oder über­wie­gend in der Über­las­sung von Arbeit­neh­mern liegt, ist mit dem Schutz­zweck des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht zu ver­ein­ba­ren 4.

Aus der über Jah­re dau­ern­den Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Klä­gers zuguns­ten der Beklag­ten gegen ent­spre­chen­de Ver­gü­tung ergibt sich, dass die Arbeit­neh­mer­über­las­sung auf erheb­li­che Dau­er ange­legt sowie auf Erzie­lung unmit­tel­ba­rer Vor­tei­le gerich­tet und des­halb gewerbs­mä­ßig im Sin­ne des Geset­zes war.

Die Erlaub­nis­pflicht ent­fiel auch nicht auf­grund des Kon­zern­pri­vi­legs des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Zwar liegt eine kon­zern­in­ter­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor, wie das die Beklag­te im Schrift­satz vom 11.09.2014 dar­ge­legt hat 5. Die Über­las­sung erfolg­te jedoch nicht vor­über­ge­hend im Sin­ne der gesetz­li­chen Bestim­mung.

Nach dem gesetz­li­chen Leit­bild setzt eine vor­über­ge­hen­de Über­las­sung im Kon­zern dabei zumin­dest vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung "nor­ma­ler­wei­se" gegen­über sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber erbringt und ledig­lich anlass­be­zo­gen einer ande­ren Kon­zern­ge­sell­schaft zur Ableis­tung über­las­sen wird. Denn nur unter die­ser Vor­aus­set­zung ist sicher­ge­stellt, dass der Schutz­zweck des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht berührt wird. Hat der Arbeit­neh­mer kei­nen ech­ten "Stamm­ar­beits­platz", unter­schei­det sich die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Kon­zern letzt­lich nicht von einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung außer­halb des Kon­zerns, die der Gesetz­ge­ber als erlaub­nis­pflich­tig ansieht. Es geht dann nicht um die Eröff­nung eines kon­zern­in­ter­nen Arbeits­mark­tes, son­dern um die Begrün­dung einer blo­ßen Über­las­sungs­mög­lich­keit 6.

Spä­te­rer Ver­trags­schluss mit einem kon­zes­sio­nier­ten Ver­lei­her[↑]

Das Arbeits­ver­hält­nis ist auch nicht dadurch erlo­schen, dass der Klä­ger mit Wir­kung zum 01.08.2008 ein Arbeits­ver­hält­nis mit einem Arbeit­ge­ber begrün­det hat, wel­cher über die nach § 1 Abs. 1, § 2 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis zur gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­fügt. Dadurch hat der Klä­ger auch kei­nen Ver­wir­kungs­tat­be­stand erfüllt. Denn das zwi­schen den Par­tei­en zu Stan­de gekom­me­ne Arbeits­ver­hält­nis ist vom Ver­trags­schluss mit wei­te­ren Ver­lei­hern unbe­rührt geblie­ben.

Wenn dem Ver­lei­her zu einem spä­te­ren Zeit­punkt nach der Arbeits­auf­nah­me die Erlaub­nis zur gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung erteilt wird, führt dies nicht dazu, dass ein nach §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ent­stan­de­nes Arbeits­ver­hält­nis wie­der been­det wird. Eine dahin­ge­hen­de Rechts­fol­ge sieht das Gesetz nicht vor. Es gel­ten für den Fort­be­stand und die Been­di­gung die­ser Arbeits­ver­hält­nis­se des­halb die all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Bestim­mun­gen. Das nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ent­stan­de­ne Arbeits­ver­hält­nis besteht daher so lan­ge fort, bis es nach all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Regeln been­det wird 7.

Eine "Hei­lung" in die­sem Sin­ne kommt erst recht nicht in Betracht, wenn ein Wech­sel des Ver­trags­ar­beit­ge­bers erfolgt, wie vor­lie­gend zum 01.08.2008 von der Toch­ter- zur Mut­ter­ge­sell­schaft.

Das mit der Beklag­ten begrün­de­te Arbeits­ver­hält­nis wur­de nicht durch die Aus­übung eines Wahl­rechts des Klä­gers zu Guns­ten der M.-t. bzw. M. Group zum 31.07.2008 been­det.

Das Gesetz sieht ein Wahl­recht oder eine Wahl­pflicht des Arbeit­neh­mers, sich für die Fort­set­zung nur eines der bei­den Arbeits­ver­hält­nis­se zu ent­schei­den nicht vor. Der Umstand, dass ein Dop­pel­ar­beits­ver­hält­nis ggfs. mit Abwei­chungs­schwie­rig­kei­ten ver­bun­den ist, gebie­tet es nicht, im Wege der ergän­zen­den Aus­le­gung in Ana­lo­gie zum Wider­spruchs­recht beim Betriebs­über­gang nach § 613 a BGB und zu der Rege­lung in § 12 Satz 1 KSchG eine gesetz­lich nicht vor­ge­se­he­ne Wahl­mög­lich­keit zu ent­wi­ckeln.

Dies ist auch nicht aus Grün­den des Arbeit­neh­mer­schut­zes erfor­der­lich. Einen grö­ße­ren Schutz als durch ein Dop­pel­ar­beits­ver­hält­nis kann ein Arbeit­neh­mer bei ver­mu­te­ter Arbeits­ver­mitt­lung nicht erhal­ten. Anders als in den Fäl­len des § 613 a BGB und § 12 Satz 1 KSchG muss sich der Arbeit­neh­mer nicht zwi­schen zwei Arbeit­ge­bern ent­schei­den. Viel­mehr tritt zu dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ein wei­te­rer Arbeit­ge­ber hin­zu.

Der Arbeit­neh­mer ris­kiert auch nicht, gegen­über einem Arbeit­ge­ber ver­trags­brü­chig zu wer­den, weil er sei­ne Arbeits­leis­tung nicht gleich­zei­tig bei bei­den Arbeit­ge­bern erbrin­gen kann. Wenn er sei­ne Arbeits­leis­tung aus­schließ­lich beim Ent­lei­her erbringt, erfüllt er damit regel­mä­ßig gleich­zei­tig sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen gegen­über dem Ver­lei­her 8.

Im Übri­gen hät­te der Klä­ger mit dem Ver­trags­ab­schluss zum 01.08.2008 auch kein etwai­ges Wahl­recht zu Guns­ten der Ver­lei­her­sei­te aus­ge­übt. Von der Aus­übung eines sol­chen Wahl­rechts waren zwei Arbeits­ver­hält­nis­se betrof­fen. Des­halb sind Erklä­run­gen des Arbeit­neh­mers gegen­über bei­den Arbeit­ge­bern erfor­der­lich, zumin­dest jedoch gegen­über dem Arbeit­ge­ber, zu dem das Arbeits­ver­hält­nis nicht fort­ge­setzt wer­den soll 9. Eine sol­che Erklä­rung hat der Klä­ger gegen­über der Beklag­ten nicht abge­ge­ben. Die­se war an den frag­li­chen Ver­trä­gen nicht betei­ligt. Eine Erklä­rung gegen­über der Beklag­ten wäre im Übri­gen form­be­dürf­tig nach § 623 BGB.

Ver­wir­kung[↑]

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung und soll dem Bedürf­nis nach Rechts­klar­heit die­nen. Es ist nicht Zweck der Ver­wir­kung, Schuld­ner, denen gegen­über Gläu­bi­ger ihre Rech­te län­ge­re Zeit nicht gel­tend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leis­tung vor­zei­tig zu befrei­en. Des­halb kann allein der Zeit­ab­lauf die Ver­wir­kung eines Rechts nicht recht­fer­ti­gen. Es müs­sen viel­mehr zu dem Zeit­mo­ment beson­de­re Umstän­de sowohl im Ver­hal­ten des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten hin­zu­tre­ten (Umstands­mo­ment), die es recht­fer­ti­gen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen 10.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 30.01.1991 11 das Umstands­mo­ment in einem Fall ange­nom­men, in wel­chem der dor­ti­ge Klä­ger mehr als drei Mona­te nach Ein­stel­lung sei­ner Tätig­keit bei dem Ent­lei­her auf Grund eines Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit dem Ver­lei­her und nach zwi­schen­zeit­li­cher Auf­nah­me eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen­über dem Ent­lei­her gel­tend gemacht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat aber in der Ent­schei­dung vom 10.10.2007 12 in Abgren­zung zu der Ent­schei­dung zu dem Jah­re 1991 auch klar gestellt, dass das erfor­der­li­che Umstands­mo­ment nicht allein durch die Tat­sa­che erfüllt wird, dass der Klä­ger sei­ne Tätig­keit auf­grund der Kün­di­gung sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers im Ent­lei­her­be­trieb ein­stellt und anschlie­ßend ein Arbeits­ver­hält­nis bei einem Drit­ten begrün­det, ohne sich gegen­über dem Ent­lei­her auf den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit die­sem zu beru­fen. Das gel­te jeden­falls dann, wenn es nicht um den Fort­be­stand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses geht, son­dern ledig­lich um die Fest­stel­lung eines in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses als Grund­la­ge für die Gel­tend­ma­chung künf­ti­ger Ansprü­che auf betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung.

Schließ­lich kann das Recht, sich auf ein ggfs. vor lan­ger Zeit begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis gel­tend zu machen, nicht durch den Abschluss eines neu­en Arbeits­ver­tra­ges bei einem ande­ren Ver­lei­her ver­wir­ken, solan­ge der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich im Ent­lei­her­be­trieb tätig ist. In die­sem Fall muss der Ent­lei­her jeder­zeit damit rech­nen, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne ihm gegen­über auf Grund sei­ner Tätig­keit in sei­nem Betrieb bestehen­den Rech­te gel­tend machen wird 13.

Dass die Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für die Beklag­te als unzu­mut­bar anzu­se­hen wäre, ist nicht ersicht­lich. Hier­zu hat die Beklag­te nicht näher vor­ge­tra­gen, bspw. zu den zu erwar­ten­den Belas­tun­gen durch die betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung. Das gilt auch für die Ansicht der Beklag­ten, der Klä­ger kön­ne sich nicht auf das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nach §§ 9, 10 AÜG beru­fen.

Arbeits­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 5. Novem­ber 2014 – 11 Ca 8426/​13

  1. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 14ff.; 10.10.2007 – 7 AZR 487/​06, Rn. 34ff.; 24.05.2006 – 7 AZR 365/​05, Rn. 41ff.; 6.08.1997 – 7 AZR 663/​96, Rn. 11ff., jeweils mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen zur Recht­spre­chung[]
  2. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 17, zur Abgren­zung eines Werk­ver­tra­ges von einem Arbeits­ver­trag[]
  3. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 24[]
  4. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/​11, Rn. 15ff., mwN[]
  5. Abl. 405, 406[]
  6. BAG 18.07.2012 aaO. Rn. 28[]
  7. BAG 24.05.2006 – 7 AZR 365/​05, Rn. 36; 19.03.2003 – 7 AZR 269/​02, Rn. 28, auch zu § 13 AÜG aF, der am 31.03.1997 außer Kraft getre­ten ist[]
  8. BAG 19.03.2003 – 7 AZR 269/​02, Rn. 21 ff, für nach § 1 Abs. 2, 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 gel­ten­den Fas­sung ent­stan­de­ne Arbeits­ver­hält­nis­se[]
  9. BAG 19.03.2003 aaO. Rn. 27[]
  10. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 36 ff juris mwN.[]
  11. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/​90[]
  12. BAG 10.10.2007 – 7 AZR 487/​06, Rn. 26 ff[]
  13. vgl. hier­zu BAG 24.05.2006 – 7 AZR 365/​05, Rn. 36[]