Werk­ver­trag – als ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Feh­len einer Erlaub­nis des Ver­lei­hers zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Werk­ver­trag – als ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist, wobei im Fal­le der Unwirk­sam­keit nach Auf­nah­me der Tätig­keit das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Zeit­punkt des Ein­tritts der Unwirk­sam­keit fin­giert wird.

Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ver­füg­te die Ver­lei­he­rin seit dem 1.04.1976 und damit wäh­rend der gesam­ten Dau­er der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers bei der Ent­lei­he­rin über eine Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. §§ 1, 2 AÜG. Die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann daher nicht ein­tre­ten. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer der Ent­lei­he­rin im Fal­le einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen wur­de. Eine einem Ver­lei­her vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 AÜG war nicht auf die vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern beschränkt. Da bis zum 30.11.2011 eine zeit­lich unbe­schränk­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an einen Ent­lei­her nach dem AÜG zuläs­sig war, umfass­te eine vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung auch eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern. Das Ers­te Gesetz zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.20111 (Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz) ent­hält kei­ne Rege­lun­gen, die vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis­se zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung beschrän­ken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur mit Wir­kung für die Zukunft wider­ru­fen wer­den, wenn die Erlaub­nis­be­hör­de auf­grund einer geän­der­ten Rechts­la­ge berech­tigt wäre, die Erlaub­nis zu ver­sa­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass eine geän­der­te Rechts­la­ge nicht per se die Unwirk­sam­keit einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewirkt oder die Erlaub­nis ein­schränkt2.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass kei­ner der "Werk­ver­trä­ge" offen als Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag bezeich­net wur­de.

Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers reicht auch im Fal­le der ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach der zutref­fen­den und – soweit ersicht­lich – heu­te nahe­zu ein­hel­li­gen Ansicht im Schrift­tum die erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus, um die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aus­zu­schlie­ßen3.

Eine erteil­te Erlaub­nis stellt grund­sätz­lich einen wirk­sa­men Ver­wal­tungs­akt dar, der, bevor er mit Wir­kung für die Zukunft zurück­ge­nom­men (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder – eben­falls mit Wir­kung ex nunc – wider­ru­fen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Gel­tung bean­sprucht. Dem Gesetz sind kei­ne Anhalts­punk­te zu ent­neh­men, dass die Erlaub­nis nur für die offe­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung Wir­kung ent­fal­ten soll.

Dem Arbeit­neh­mer ist zwar zuzu­ge­ben, dass im Fal­le eines Schein­werk­ver­trags die­ser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als sol­cher nich­tig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Ver­trag sodann an den Maß­stä­ben des AÜG zu mes­sen und in Erman­ge­lung der for­ma­len Anfor­de­run­gen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nich­tig wäre4. Dies kann jedoch nicht zu der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG füh­ren. Denn die Vor­schrift ver­langt gera­de die Unwirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer und nicht des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her und dies zudem nicht aus jeg­li­chem Unwirk­sam­keits­grund, son­dern ein­zig wegen Feh­lens der Erlaub­nis nach § 9 Nr. 1 AÜG.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht ana­log her­an­ge­zo­gen wer­den.

Zur wort­sinn­über­stei­gen­den Geset­zes­an­wen­dung durch Ana­lo­gie bedarf es einer beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on. Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Norm setzt vor­aus, dass eine vom Gesetz­ge­ber unbe­ab­sich­tigt gelas­se­ne Lücke vor­liegt und die­se Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kann. Andern­falls könn­te jedes Schwei­gen des Gesetz­ge­bers – also der Nor­mal­fall, wenn er etwas nicht regeln will – als plan­wid­ri­ge Lücke auf­ge­fasst und die­se im Wege der Ana­lo­gie von den Gerich­ten aus­ge­füllt wer­den. Ana­lo­ge Geset­zes­an­wen­dung erfor­dert dar­über hin­aus, dass der gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie die geset­zes­sprach­lich erfass­ten Fäl­le. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass ein Gericht sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung beschränkt sich dar­auf, den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck eines Geset­zes auch unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen oder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu fül­len. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt und sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­setzt, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein5.

Für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Fal­le einer ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung fehlt es bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hin­sicht­lich der Fra­ge der Rechts­fol­ge bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bereits aus­ge­führt, dass im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zum Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz die Erwei­te­rung der Rechts­fol­ge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fäl­le des Feh­lens der Erlaub­nis hin­aus dis­ku­tiert und von Sach­ver­stän­di­gen ange­mahnt wur­de6. Das Pro­blem der Lega­li­sie­rungs­wir­kung einer Vor­rats­er­laub­nis war zu die­sem Zeit­punkt bereits seit Jah­ren offen ange­spro­chen7. Den­noch ist eine Rege­lung im Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz unter­blie­ben. Des­halb kann von einer unbe­wuss­ten Untä­tig­keit des Gesetz­ge­bers nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1.06.2016 vom Bun­des­ka­bi­nett beschlos­se­nen Gesetz­ent­wurfs zur Bekämp­fung des Miss­brauchs bei Leih­ar­beit und Werk­ver­trä­gen idF vom 20.05.2016 (AÜG‑E) sol­len Arbeits­ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam sein, wenn ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht aus­drück­lich als sol­che bezeich­net und die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers nicht kon­kre­ti­siert wor­den ist, es sei denn, der Leih­ar­beit­neh­mer erklärt schrift­lich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für den Beginn der Über­las­sung vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt gegen­über dem Ver­lei­her oder dem Ent­lei­her, dass er an dem Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her fest­hält.

Einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht dar­über hin­aus ent­ge­gen, dass die Situa­ti­on bei einer ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht mit der Situa­ti­on eines ohne Erlaub­nis über­las­se­nen Arbeit­neh­mers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her fin­giert, ver­gleich­bar ist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im Zuge der Pro­ble­ma­tik einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bereits aus­ge­führt, dass die Bestim­mung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­lich ist, weil bei Feh­len der nach § 1 AÜG erfor­der­li­chen Erlaub­nis der Ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist8. Damit der Arbeit­neh­mer in die­sem Fall über­haupt in einem Arbeits­ver­hält­nis steht, fin­giert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein sol­ches zum Ent­lei­her. Genau­so wenig wie das Arbeits­ver­hält­nis des nicht nur vor­über­ge­hend über­las­se­nen Arbeit­neh­mers zum Ver­lei­her unwirk­sam ist, ist das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers zum Schein­werk­ver­trags­un­ter­neh­mer (Ver­lei­her) unwirk­sam.

Die Aus­wechs­lung des Arbeit­ge­bers auf­grund einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre dar­über hin­aus wegen des Ent­zugs des vom Arbeit­neh­mer gewähl­ten Arbeit­ge­bers auch ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich9. Eine der­art weit­rei­chen­de Rechts­fol­ge bedarf einer hin­rei­chend kla­ren Rege­lung durch den Gesetz­ge­ber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG‑E mit dem Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers vor­ge­se­hen ist.

Letzt­lich ist eine ana­lo­ge Anwen­dung auch euro­pa­recht­lich nicht gebo­ten. Wegen der Viel­zahl mög­li­cher Ver­stö­ße gegen Vor­schrif­ten des AÜG durch Ver­lei­her und Ent­lei­her sowie mög­li­cher Sank­tio­nen ist die Aus­wahl wirk­sa­mer, ange­mes­se­ner und abschre­cken­der Sank­tio­nen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie) nicht Auf­ga­be der Gerich­te für Arbeits­sa­chen, son­dern Sache des Gesetz­ge­bers10.

Im Fal­le eines Schein­werk­ver­trags kann das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG her­ge­lei­tet wer­den11. Nach Strei­chung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fäl­len der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Arbeits­ver­mitt­lung kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge mehr für das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her12.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers ist auch unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs zwi­schen den Par­tei­en kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men, selbst wenn die Ent­lei­he­rin und die Ver­lei­he­rin eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung des Arbeit­neh­mers bewusst als Werk­ver­trag getarnt hät­ten.

Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich zuläs­si­ge Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind13. Hat sich der Gesetz­ge­ber aber ent­schie­den, einen sol­chen Ver­stoß nicht mit der Sank­ti­on des Zustan­de­kom­mens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her zu ver­se­hen, darf die­se Rechts­fol­ge nicht über § 242 BGB her­bei­ge­führt wer­den. Dies wür­de bedeu­ten, sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­zu­set­zen und unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein­zu­grei­fen14. Das AÜG sieht für – durch eine Vor­rats­er­laub­nis legi­ti­mier­te – Schein­werk­ver­trä­ge eine sol­che Rechts­fol­ge nicht vor.

Der Arbeit­neh­mer hat auch kei­nen Anspruch dar­auf, dass die Ent­lei­he­rin prüft, ob sie ihm einen unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag anbie­ten kann.

Nach Ziff. 4.1 TV LeiZ hat der Ent­lei­her in Betrie­ben ohne Betriebs­ver­ein­ba­rung gemäß Ziff. 3 TV LeiZ nach 18 Mona­ten Über­las­sung zu prü­fen, ob er dem Leih-/Zeit­ar­beit­neh­mer einen unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag anbie­ten kann.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass der TV LeiZ wegen feh­len­der Tarif­bin­dung des Arbeit­neh­mers kei­ne Anwen­dung fin­det (§ 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 TVG). Der Arbeit­neh­mer war nicht Mit­glied der am TV LeiZ betei­lig­ten IG Metall.

Der TV LeiZ fin­det auch nicht nach § 3 Abs. 2 TVG wegen ein­sei­ti­ger Tarif­bin­dung der Ent­lei­he­rin Anwen­dung. Es han­delt sich nicht um eine tarif­li­che Rege­lung über betrieb­li­che Fra­gen iSd. § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG.

Rechts­nor­men eines Tarif­ver­trags über betrieb­li­che Fra­gen betref­fen nach § 3 Abs. 2 TVG Rege­lungs­ge­gen­stän­de, die nur ein­heit­lich gel­ten kön­nen. Ihre Rege­lung in einem Indi­vi­du­al­ver­trag wäre zwar nicht im natur­wis­sen­schaft­li­chen Sin­ne unmög­lich, sie wür­de aber wegen "evi­dent sach­lo­gi­scher Unzweck­mä­ßig­keit aus­schei­den", weil eine ein­heit­li­che Rege­lung auf betrieb­li­cher Ebe­ne uner­läss­lich ist. Bei der nähe­ren Bestim­mung die­ses Norm­typs ist aus­zu­ge­hen von dem in § 3 Abs. 2 TVG ver­wen­de­ten Begriff der "betrieb­li­chen Fra­gen". Dabei han­delt es sich um sol­che Fra­gen, die unmit­tel­bar die Orga­ni­sa­ti­on und Gestal­tung des Betriebs betref­fen. Betriebs­nor­men regeln nor­ma­tiv das betrieb­li­che Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und der Beleg­schaft als Kol­lek­tiv, hin­ge­gen nicht die Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen Arbeit­ge­ber und ein­zel­nen Arbeit­neh­mern, die hier­von allen­falls mit­tel­bar betrof­fen sind. Betriebs­nor­men sol­len als kol­lek­ti­ve pri­vat­au­to­no­me Tarif­re­ge­lun­gen die Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des ein­zel­nen Arbeit­ge­bers steu­ern und gehen über die Inhalts­be­stim­mung des ein­zel­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses hin­aus15.

Auch Ziff. 4.1 TV LeiZ gewärht ledig­lich einen indi­vi­du­al­recht­li­chen Anspruch. Damit lie­ge kei­ne kol­lek­ti­ve Rege­lung vor. Das betrieb­li­che Ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­ge­ber und der Beleg­schaft als Kol­lek­tiv ist von der Rege­lung nicht betrof­fen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 359/​15

  1. BGBl. I S. 642 []
  2. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 21, BAGE 146, 384 []
  3. Hamann AuR 2016, 136; ders. in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 114; Brauneisen/​Ibes RdA 2014, 213; Dei­nert RdA 2014, 65, 73; Tilch NJW-Spe­zi­al 2014, 114, 115; Köh­ler GWR 2014, 28, 30; Lemb­ke NZA 2013, 1312, 1317; Masch­mann NZA 2013, 1305, 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192; Schü­ren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR-Drs. 687/​13 S. 9: "Die z.T. auf Vor­rat bean­trag­te und erteil­te Erlaub­nis … ver­hin­dert, auch wenn sie nie zweck­ent­spre­chend ein­ge­setzt wer­den soll­te, son­dern nur für den Fall der Auf­de­ckung des Rechts­miss­brauchs vor­ge­hal­ten wird, die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her"; aA J. Ulber/​D. Ulb­er AÜG 2. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 46; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89; für eine Ände­rung de lege feren­da: etwa Brors/​Schüren NZA 2014, 569, 572; Dei­nert RdA 2014, 65, 73 []
  4. vgl. Hamann NZA-Bei­la­ge 2014, 3, 9; Tim­mermann BB 2012, 1729, 1730 []
  5. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 23, BAGE 146, 384 []
  6. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 27, BAGE 146, 384 mit Ver­weis auf BT-Drs. 17/​5238 S. 9 und der dort dar­ge­stell­ten Kri­tik von Düwell, der Gesetz­ent­wurf sei "nicht effek­tiv genug", da er "die vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge für die ande­ren Fäl­le der gesetz­wid­ri­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus[spare]" []
  7. vgl. Hamann juris­PR-ArbR 17/​2011 Anm. 1; ders. juris­PR-ArbR 5/​2009 Anm. 2; ders. juris­PR-ArbR 32/​2005 Anm. 4; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89 []
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 30, BAGE 146, 384 []
  9. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 31, BAGE 146, 384 []
  10. ausf. für den Fall einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 32 ff., BAGE 146, 384 []
  11. so aber Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89 []
  12. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384 []
  13. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 27 []
  14. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 38, BAGE 146, 384 []
  15. BAG 22.02.2012 – 4 AZR 527/​10, Rn. 33 []