Werk­ver­trag, Dienst­ver­trag – oder (ver­deck­te) Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Für die Abgren­zung, ob ein Dienst- oder Werk­ver­trag oder eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor­liegt, ist auch auf die Unter­neh­mens­struk­tur des Dienst­leis­tungs­er­brin­gers bzw. Werk­un­ter­neh­mers abzu­stel­len.

Werk­ver­trag, Dienst­ver­trag – oder (ver­deck­te) Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Die­ser muss über die betrieb­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Vor­aus­set­zun­gen ver­fü­gen, eine ver­trag­lich ver­ein­bar­te Dienst- oder Werk­leis­tung zu erbrin­gen und den hier­für ein­ge­setz­ten Erfül­lungs­ge­hil­fen Wei­sun­gen zu ertei­len.

Ins­ge­samt muss das Unter­neh­men eine Struk­tur auf­wei­sen, die ihm eine Tätig­keit ermög­licht, die über die blo­ße Zur­ver­fü­gung­stel­lung von Arbeit­neh­mern hin­aus­geht und ihn in die Lage ver­setzt, die für ein Arbeits­ver­hält­nis typi­schen Ent­schei­dun­gen zu tref­fen. Fehlt es dar­an und ist zudem der ver­trag­lich fest­ge­leg­te Leis­tungs­ge­gen­stand der­art unbe­stimmt, dass er erst durch Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers kon­kre­ti­siert wird, liegt Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor 1.

Besteht die Leis­tung des Unter­neh­mers auch in per­so­nel­ler Hin­sicht nur dar­in, dass er ein­zel­ne Arbeit­neh­mer dem Auf­trag­ge­ber zur Ver­fü­gung stellt, ohne dass hier­für in rele­van­tem Umfang Dis­po­si­tio­nen oder Pla­nun­gen erfor­der­lich sind, fehlt es unter Umstän­den ganz an einer unter­neh­me­ri­schen Dienst­leis­tung.

Je weni­ger auch auf der per­so­nel­len Sei­te eine eige­ne unter­neh­me­ri­sche Initia­ti­ve vor­liegt, umso eher ist bei ein­ge­schränk­ter unter­neh­me­ri­scher Sach­ver­ant­wor­tung die Annah­me nahe lie­gend, dass es sich bei der ver­trag­li­chen Abre­de tat­säch­lich um eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung han­delt 2.

Die Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­schei­det sich von sons­ti­gen Erschei­nungs­for­men des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes, auf die das AÜG nicht anwend­bar ist, durch das Erfor­der­nis der voll­stän­di­gen Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in den Betrieb des Ent­lei­hers, der den Arbeit­neh­mer sei­nen Vor­stel­lun­gen und Zie­len gemäß inner­halb sei­ner Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on wie eige­ne Arbeit­neh­mer zur För­de­rung sei­ner Betriebs­zwe­cke ein­setzt 3.

Es kommt auch nicht dar­auf an, mit wes­sen Arbeits­mit­teln die Arbeit­neh­me­rin ihre Auf­ga­ben erfüllt hat. Selbst wenn die­se von der Ent­lei­he­rin zur Ver­fü­gung gestellt wor­den sein soll­ten, behaup­tet, kann hier­aus nicht auf eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung geschlos­sen wer­den. Ein Unter­neh­mer muss einen Dienst- oder Werk­ver­trag nicht not­wen­dig mit eige­nen tech­ni­schen Mit­teln erfül­len 4.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/​16

  1. BAG 9.11.1994 – 7 AZR 217/​94, zu III 2 b der Grün­de mwN, BAGE 78, 252[]
  2. BAG 1.12 1992 – 1 ABR 30/​92, zu B IV 1 der Grün­de[]
  3. BAG 3.12 1997 – 7 AZR 764/​96, zu I 3 der Grün­de, BAGE 87, 186[]
  4. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 35[]