Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?

Mit einem Anwendungsfall der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung eines Werkvertrages bzw. eines Dienstleistungsvertrages von der Arbeitnehmerüberlassung1 hatte sich aktuell das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern zu befassen. Konkret ging es um logistische Teilleistungen, die eine Tochter-GmbH für einen Klinikbetrieb erbringt:

Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?

Nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Equal-Pay-Grundsatz).

Voraussetzung für den Anspruch auf Equal Pay gemäß § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist allerdings das Vorliegen eines Dreiecksverhältnisses, in welchem die Tochter-GmbH der Verleiher, der Kläger der verliehene Arbeitnehmer und die Klinik GmbH der Entleiher ist. Der Arbeitnehmer muss somit als Leiharbeitnehmer im Sinne von § 1 AÜG im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung in der Klinik eingesetzt worden sein. Das ist nur denkbar, wenn man zu der Feststellung gelangen könnte, dass es sich bei dem Dienstleistungsvertrag zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH der Sache nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gehandelt hat.

Der Arbeitnehmer geht im vorliegenden wie selbstverständlich davon aus, dass er jedenfalls zu Beginn des Streitzeitraums noch in einem Arbeitsverhältnis zur Tochter-GmbH gestanden hat. Davon geht auch das Gericht aus, denn keine der Parteien hat Umstände in den Rechtsstreit eingeführt, aus denen das Gericht schließen könnte, dass der Arbeitnehmer in der Zeit vor November 2012 von einem seiner Vertragsarbeitgeber oder der Tochter-GmbH der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 AÜG überlassen worden war.

Auch im Streitzeitraum von November 2012 bis Oktober 2013 ist der Arbeitnehmer der Klinik GmbH nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Gegenstand eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist daher bereits dann vollständig erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat2.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterfällt allerdings nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den sein Arbeitgeber mit dem Einsatzunternehmer abgeschlossen hat. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber (hier wäre das die Tochter-GmbH) als Unternehmer für einen anderen (hier die Klinik GmbH) tätig. Im Falle eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Arbeitgeber die zur Vertragserfüllung notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und setzt dafür eigene Arbeitnehmer ein. Er ist für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Einsatzunternehmer verantwortlich.

Die zur Ausführung eines Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Arbeitgebers und werden als dessen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Vertragsverpflichtungen gegenüber dem Einsatzunternehmer eingesetzt. Für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung kommt es daher darauf an, wer den Arbeitnehmer vermittels des Weisungsrechts führt. Ist das der Unternehmer des Einsatzbetriebes, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Wird der Arbeitnehmer dagegen von seinem Vertragsarbeitgeber mittels Weisungen geführt, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Neben den Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 GewO) kommt es vor allem auch auf die disziplinarische Weisungsgewalt an, also auf die Frage, wer den Arbeitnehmer steuert, wenn er seinen Pflichten nicht ausreichend nachkommt3.

Nach dem aus dem Werkvertragsrecht entlehnten Rechtsgedanken aus § 645 BGB kann aber auch der Besteller einer Dienstleistung (das wäre hier die Klinik GmbH) im Rahmen der Diensterbringung durch den Dienstleister (das wäre hier die Tochter-GmbH) diesem Anweisungen über die nähere Art und Weise der Dienstleistung erteilen. Im Einzelfall muss daher untersucht werden, ob der Besteller (hier die Klinik GmbH) der Tochter-GmbH eine Weisung im Sinne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Klinik GmbH die Arbeitnehmer der Tochter-GmbH durch Weisungen unmittelbar steuert.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird demnach bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen arbeitnehmerbezogenen Weisungen (im Rahmen der sogenannten Personalhoheit) und werkbezogenen (objektbezogenen) Anweisungen im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unterschieden. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung durch den Einsatzunternehmer (hier die Klinik GmbH) insbesondere dann überschritten, wenn dieser erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Arbeitnehmern des Dienstleisters (das wäre hier die Tochter-GmbH) zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.

Für die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet in jedem Falle der objektive der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der objektive Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp3.

Einzelne Vorgänge im Rahmen der Durchführung des Vertrages sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts allerdings nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt3. Dabei muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein. Rückschlüsse auf den wirklichen Vertragsinhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen4.

Gemessen an diesem Maßstab kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Tochter-GmbH den Arbeitnehmer der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen hat.

Nach dem jedenfalls bis Mitte 2013 maßgeblichen Dienstleistungsvertrag zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vor.

Denn der Dienstleistungsvertrag erschöpft sich gerade nicht in der Überlassung von Arbeitskräften, sondern er regelt die Erbringung von Dienstleistungen durch die Tochter-GmbH. Nach dem Dienstleistungsvertrag trägt die Tochter-GmbH die Verantwortung für die Erbringung der vereinbarten Dienste und ist vertraglich verpflichtet, vor Ort mit einem Vorarbeiter zur Steuerung des Einsatzes der Arbeitnehmer präsent zu sein. Nach dem Vertrag sollte die fachliche und dienstliche Weisungsbefugnis bei der Tochter-GmbH liegen. Sie war zuständig für die Koordination und Durchführung der Dienstleistung. All diese Umstände sind nicht typisch für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern belegen einen Dienstvertrag.

Dafür spricht auch die ausdrückliche Regelung zur Haftung im Verhältnis zur Klinik. Es kann dahinstehen, welches Gewicht diesem Indiz überhaupt zukommt, denn jedenfalls kann man nicht von einer fehlenden Haftung der Tochter-GmbH sprechen, nur weil die Haftung für einfache Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Klinik ausgeschlossen ist. Die verbleibende Haftung für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Fehlverhalten der Mitarbeiter der Tochter-GmbH reicht aus, um sicherzustellen, dass die Tochter-GmbH ihrer Überwachungs- und Steuerungsaufgabe mit der gebotenen Ernsthaftigkeit nachkommt.

Diese Bewertung wird nicht in Frage gestellt, wenn man mit dem Arbeitnehmer unterstellt, dass die Tochter-GmbH ihr Haftungsrisiko tatsächlich nicht versichert hatte. Wegen des Fehlens weiterer Indizien und wegen der Kürze der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH lässt das noch nicht mit der notwendigen Sicherheit den Rückschluss zu, die Haftungsregelung sei im Dienstleistungsvertrag nur zum Schein aufgenommen worden, um möglichen Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages zu begegnen. – Der Arbeitnehmer hält es für lebensfremd, dass es bei dem Ausmaß der Zusammenarbeit zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH nicht zu einem einzigen Haftungsfall gekommen sein soll. Er verbindet das mit der Vermutung, dass beide Vertragspartner an der Erkenntnis von Haftungsfällen gar kein Interesse gehabt hätten und möchte auch dies als ein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages gewertet wissen.

Es kann dahinstehen, ob man von einer solchen Indizwirkung ausgehen kann, denn es ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung spekulativ geblieben, ob es in der Zeit der Zusammenarbeit nicht dokumentierte Haftungsfälle gegeben hat. Ohne Hinweise auf mögliche Haftungsfälle kann das Gericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung betreiben.

Die fehlende Bestimmtheit des Vertrages bezüglich des von der Tochter-GmbH geschuldeten Leistungsumfangs spricht ebenfalls nicht für eine faktische Arbeitnehmerüberlassung. Es ist für auf Dauer angelegte Dienstleistungsverträge nicht untypisch, die geschuldete Leistung ihre Art nach vertraglich offen festzulegen, um genügend Spielraum für eine situationsbezogene Konkretisierung der Aufgabenstellung zu behalten.

Die fehlende Sachvortrag der Tochter-GmbH im Rechtsstreit über die Einzelheiten der vertraglich versprochenen Gegenleistung und zu den Einzelheiten der Art und Weise der Abrechnung der Gegenleistung zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH ist, das muss im Sinne des Arbeitnehmers eingeräumt werden, irritierend. Aber selbst wenn man insoweit zu Gunsten des Arbeitnehmers unterstellt, dass die Tochter-GmbH nur pauschal und möglicherweise sogar nicht einmal kostendeckend vergütet worden ist, ergibt sich daraus noch kein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Dienstleistungsvertrages. Denn nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses in erster Linie auf die Art und Weise der Erbringung der versprochenen Dienste an und nicht auf die dafür gezahlte Gegenleistung.

Eine vom Text des Dienstleistungsvertrages abweichende Vertragspraxis kann nicht festgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn man das streitige Vorbringen des Arbeitnehmers zu seinen Gunsten als erwiesen unterstellt.

Der Arbeitsablauf in der Gruppe der Arbeitnehmer, der der Arbeitnehmer angehört, ist so organisiert, dass die Arbeitnehmer ohne Weisung der Klinik GmbH in der Lage sind, den Dienstleistungsauftrag der Tochter-GmbH in der Klinik zu erfüllen. Das räumt auch der Arbeitnehmer selber ein, denn er trägt selbst vor, dass die Arbeitsabläufe eingespielt seien und die Mitglieder der Arbeitnehmergruppe daher im Normalfall ihre Arbeit ohne jegliche Weisung ausüben könnten.

Streitig ist zwischen den Parteien allerdings die Frage geblieben, ob der Arbeitnehmer jedenfalls gelegentlich auch Anweisungen direkt von Mitarbeitern der Klinik GmbH erhalten hat, bestimmte Aufträge sofort auszuführen. Es kann zu Gunsten des Arbeitnehmers unterstellt werden, dass dieser Vortrag bewiesen ist. Denn das Berufungsgericht konnte sich nicht die Überzeugung bilden, dass dies mit Kenntnis und Duldung der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH geschehen ist. Auszugehen ist insoweit von der generellen Anweisung der Klinik GmbH an ihre Mitarbeiter, den Mitarbeitern der diversen Servicegesellschaften im Hause keine Weisungen zu erteilen, sondern im Zweifel die Vorgesetzten der Mitarbeiter der Service-Unternehmen zu unterrichten. Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Anweisung im Betriebsalltag der Klinik ignoriert worden ist. Vor diesem Hintergrund können gelegentliche Abweichungen durch einzelne Mitarbeiter der Klinik GmbH von der Weisungslage für das Rechtsverhältnis der Tochter-GmbH zur Klinik GmbH nicht prägend sein.

Auch die Dienstplanung für die Gruppe des Arbeitnehmers liefert keine Hinweise dafür, dass die Beschäftigten der Klinik GmbH dem Arbeitnehmer und seinen Kollegen des Transportsystems Weisungen erteilen. Vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass die Dienstplanung in diesem Bereich durch den Mitarbeiter der Tochter-GmbH Herrn P. erfolgt.

Dass die Tochter-GmbH die Dienstplanung ganz an den Bedürfnissen und Notwendigkeiten der Klinik GmbH ausrichtet, spricht nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Die Abhängigkeit der Dienstplanung von den betrieblichen Erfordernissen des Bestellers der Dienstleistung dürfte bei in-house-Dienstleistungsverträgen sogar der Regel entsprechen. Aus dieser Abhängigkeit der Dienstplanung kann aber nicht auf die Weisungsunterworfenheit der Arbeitnehmer der Tochter-GmbH unter die Weisungsgewalt der Klinik GmbH geschlossen werden, denn es obliegt der Tochter-GmbH zu bestimmen, mit welchen Arbeitnehmern sie die Dienste für die Klinik GmbH erbringt.

Auch die Praxis der Beantragung und Gewährung von Urlaub und die praktische Handhabung von Krankmeldungen durch die Beschäftigten der Tochter-GmbH sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Arbeitnehmer ausübt, da auch dies über Herrn P. auf Seiten der Tochter-GmbH erledigt wird. Auch erfasst allein der Teamleiter P. die Arbeitszeiten der jeweiligen Arbeitnehmer und er ist auch für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

Was die Weisungen angeht, mit denen ein Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten ordnungsgemäß im Sinne des Arbeitgebers erfüllt (disziplinarisches Weisungsrecht), gibt es keinerlei Hinweis auf Einflussnahme durch die Klinik GmbH.

Dass der Arbeitnehmer sich den übergeordneten Verhaltensregeln des Klinikbetriebes in Bezug auf Ordnung und Sauberkeit ebenso zu unterwerfen hat, wie dem klinikweiten Rauchverbot, ist insoweit unergiebig. Die Regelungsmacht fußt im Hausrecht der Klinik GmbH und liegt im Übrigen hier auch im öffentlichen Interesse. Es ist für einen Dienstleister nicht untypisch, dass er sich den Verhaltensregeln eines Auftraggebers zu unterwerfen hat, wenn er auf dessen Werksgelände tätig wird.

Auch sonstige Indizien sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Arbeitnehmer hat.

Die Frage der Gestellung und Pflege der Dienstkleidung hat nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Indizwert. Der von beiden Seiten in dieser Frage mit großem Engagement geführte Streit kann daher auf sich beruhen. Selbst wenn man zu Gunsten des Arbeitnehmers unterstellt, dass die Klinik GmbH – abweichend von der Vertragslage mit der Tochter-GmbH – allein dafür Sorge trägt, dass die Beschäftigten der Tochter-GmbH Dienstkleidung nach Vorgaben der Klinik GmbH tragen, kann daraus nicht gefolgert werden, die Klinik übe damit ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Tochter-GmbH aus. Zum einen ist schon nicht erwiesen, dass die hier unterstellten Weisungen der Klinik GmbH gegen den Willen der Tochter-GmbH erfolgt sind, insoweit kann der schriftlich fixierte Dienstleistungsvertrag von den Vertragspartnern jederzeit ja auch mündlich abgeändert worden sein.

Zum anderen handelt es sich um eine Äußerlichkeit, die keine Rückschlüsse auf die wahren Weisungsverhältnisse zulässt. Es ist es aus vielen Vertragsverhältnissen zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern bekannt, dass auf ein einheitliches Auftreten der Belegschaft der Franchisenehmer Wert gelegt wird. Daraus ist aber auch noch nicht gefolgert worden, dass das Tragen der einheitlichen Kleidung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäftigten der Franchisenehmer in Wahrheit Beschäftigte des Franchisegebers sind. Im Übrigen muss ein Unternehmer einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Mitarbeiter der Tochter-GmbH verbleibt5.

Es kann auch nicht aus sonstigen Indizien geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert ist.

Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der Eingliederung in einen fremden Betrieb heute neben der Frage des Weisungsrechts überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Das Gericht versteht die Rechtsprechung jedenfalls dahin, dass sich beide Argumente ergänzen, jedoch dasselbe meinen. Wer fremdem Weisungsrecht unterliegt, ist auch in den fremden Betrieb eingegliedert. Und umgekehrt kann die Eingliederung in den fremden Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Weisungsrechts des dortigen Arbeitgebers gewertet werden.

Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtssystematischen Frage erübrigt sich hier allerdings, da nicht festgestellt werden kann, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation der Klinik eingegliedert ist. Denn die Verantwortungsbereiche der Tochter-GmbH einerseits und der Klinik GmbH andererseits lassen sich klar voneinander trennen. Insoweit hat keine Seite vorgetragen, dass es in der Abarbeitung des Dienstleistungsauftrages zu Kompetenzproblemen gekommen ist.

Die klare Trennung der Aufgaben zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Bereich des Hol- und Bringedienstes, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt ist, auch die drei schwerbehinderten und unter Betreuung stehenden Mitarbeiter der Klinik GmbH eingesetzt sind. Es ist unstreitig, dass diese drei Mitarbeiter nicht in der Lage sind, selbständig zu arbeiten und dass sie daher auch nicht in der Lage sind, den Arbeitnehmer oder einen seiner Kollegen zu vertreten. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass die Mitarbeiter dieser drei Arbeitnehmer in der Arbeitsgruppe des Arbeitnehmers nicht Ausdruck der arbeitsteiligen Verschränkung der beiden Arbeitgeber ist, sondern letztlich sozialen Gesichtspunkten geschuldet ist.

Auch der vom Arbeitnehmer behauptete Umstand, dass er diese Arbeitnehmer bei Ausfall zu vertreten habe, deutet nicht auf einen Personalaustausch hin, denn die drei Arbeitnehmer sind der Gruppe des Arbeitnehmers zur Unterstützung zugewiesen, mit der Folge, dass bei deren Fehlen von den verbleibenden Arbeitnehmern mehr Arbeit erwartet wird, ein regulärer Personalaustausch kann darin nicht erblickt werden. Wenn man im Bild der Arbeitnehmerüberlassung blieben will, spricht mehr dafür, dass die Klinik GmbH diese drei Mitarbeiter der Tochter-GmbH überlassen hat als dafür, dass die Tochter-GmbH ihre Mitarbeiter der Klinik GmbH überlassen hat.

Eine andere Bewertung der Sachlage ab Mitte 2013 nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages mit der Klinik GmbH und der Fortsetzung der Tätigkeit der Tochter-GmbH in der Klinik als Subunternehmer für einen anderen Dienstleister ist nicht angezeigt. An der praktischen Handhabung hat sich nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien dadurch nichts geändert. Da die neuen Verträge nicht vorgelegt wurden, lassen sich aus ihnen ebenfalls hier keine Schlüsse im Sinne des Arbeitnehmers ziehen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Arbeitnehmer meint, aus der fehlenden Vorlage des jetzt gültigen Vertrages folge, dass die Tochter-GmbH den Arbeitnehmer an die Klinik GmbH verleihe.

Das Berufungsgericht kann nicht davon ausgehen, dass der Dienstleistungsvertrag zwischen der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) nach § 134 BGB nichtig ist.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind6.

Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen kann im Falle des Rechtsmissbrauchs sogar die Folge eintreten, dass sich Rechte – die etwa durch die Zwischenschaltung eines “Strohmannes” umgangen werden sollen – gegen einen Dritten richten. Zwingend ist ein solcher “Durchgriff” auf den Dritten allerdings nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt7.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann das Gericht vorliegend keinen Rechtsmissbrauch erkennen. Die zitierte Rechtsprechung ist zu Sachverhalten entgangen, bei denen versucht wurde, die engen zeitlichen Grenzen der Zusammenarbeit auf Basis sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse aus § 14 Absatz 2 TzBfG durch findige Konstruktionen zu umgehen. Da das vorliegend keine Rolle spielt, könnte man die entwickelten Grundsätze hier nur sinngemäß nutzbar machen. Man muss sich hier die Frage stellen, ob die von der Tochter-GmbH und der Klinik GmbH gewählte Vertragsgestaltung als Versuch zu werten ist, den Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Absatz 4 AÜG zu umgehen. Das ist nicht der Fall. Im Rahmen der Vertrags- und Gewerbefreiheit steht es den Marktteilnehmern frei, welche Leistungen sie auf dem Markt anbieten wollen. Es gibt keine gesetzliche Präferenz für die Arbeitnehmerüberlassung im Vergleich zum freien Dienstvertrag. Wenn sich die Tochter-GmbH dazu entschieden hat, für die Klinik im Wege des Dienstvertrages tätig zu werden, weicht sie also nicht von einer anderen gesetzlich an sich gewünschten Form der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH ab. Diese Vertragskonstruktion kann daher nicht als Umgehung einer gesetzlichen Norm interpretiert werden.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 30. September 2014 – 2 Sa 76/14

  1. vgl. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG, NZA-RR 2012, 455 []
  2. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG, NZA-RR 2012, 455 []
  3. BAG 18.01.2012 aaO [] [] []
  4. LAG Hamm 24.07.2013 – 3 Sa 1749/12 []
  5. ähnlich BAG 18.01.2012 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Fall []
  6. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/12BAGE 146, 371, AP Nr. 112 zu § 14 TzBfG, DB 2014, 1023 []
  7. BAG 23.09.2014 – 9 AZR 1025/12 []