Werk­ver­trag oder Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Mit einem Anwen­dungs­fall der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Abgren­zung eines Werk­ver­tra­ges bzw. eines Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung 1 hat­te sich aktu­ell das Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern zu befas­sen. Kon­kret ging es um logis­ti­sche Teil­leis­tun­gen, die eine Toch­ter-GmbH für einen Kli­nik­be­trieb erbringt:

Werk­ver­trag oder Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist der Ver­lei­her ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der Über­las­sung an den Ent­lei­her die im Betrieb des Ent­lei­hers für einen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen ein­schließ­lich des Arbeits­ent­gelts zu gewäh­ren (Equal-Pay-Grund­satz).

Vor­aus­set­zung für den Anspruch auf Equal Pay gemäß § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist aller­dings das Vor­lie­gen eines Drei­ecks­ver­hält­nis­ses, in wel­chem die Toch­ter-GmbH der Ver­lei­her, der Klä­ger der ver­lie­he­ne Arbeit­neh­mer und die Kli­nik GmbH der Ent­lei­her ist. Der Arbeit­neh­mer muss somit als Leih­ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 1 AÜG im Rah­men einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung in der Kli­nik ein­ge­setzt wor­den sein. Das ist nur denk­bar, wenn man zu der Fest­stel­lung gelan­gen könn­te, dass es sich bei dem Dienst­leis­tungs­ver­trag zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH der Sache nach um einen Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag gehan­delt hat.

Der Arbeit­neh­mer geht im vor­lie­gen­den wie selbst­ver­ständ­lich davon aus, dass er jeden­falls zu Beginn des Streit­zeit­raums noch in einem Arbeits­ver­hält­nis zur Toch­ter-GmbH gestan­den hat. Davon geht auch das Gericht aus, denn kei­ne der Par­tei­en hat Umstän­de in den Rechts­streit ein­ge­führt, aus denen das Gericht schlie­ßen könn­te, dass der Arbeit­neh­mer in der Zeit vor Novem­ber 2012 von einem sei­ner Ver­trags­ar­beit­ge­ber oder der Toch­ter-GmbH der Kli­nik GmbH zur Arbeits­leis­tung im Sin­ne von § 1 AÜG über­las­sen wor­den war.

Auch im Streit­zeit­raum von Novem­ber 2012 bis Okto­ber 2013 ist der Arbeit­neh­mer der Kli­nik GmbH nicht zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wor­den. Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung im Sin­ne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Gegen­stand eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­tra­ges ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her ist daher bereits dann voll­stän­dig erfüllt, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat 2.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter­fällt aller­dings nicht jeder in die­sem Sin­ne dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz. Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung abzu­gren­zen ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­tra­ges, den sein Arbeit­ge­ber mit dem Ein­satz­un­ter­neh­mer abge­schlos­sen hat. In die­sen Fäl­len wird der Arbeit­ge­ber (hier wäre das die Toch­ter-GmbH) als Unter­neh­mer für einen ande­ren (hier die Kli­nik GmbH) tätig. Im Fal­le eines Dienst- oder Werk­ver­tra­ges orga­ni­siert der Arbeit­ge­ber die zur Ver­trags­er­fül­lung not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und setzt dafür eige­ne Arbeit­neh­mer ein. Er ist für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te gegen­über dem Ein­satz­un­ter­neh­mer ver­ant­wort­lich.

Die zur Aus­füh­rung eines Dienst­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Arbeit­ge­bers und wer­den als des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen zur Erfül­lung der Ver­trags­ver­pflich­tun­gen gegen­über dem Ein­satz­un­ter­neh­mer ein­ge­setzt. Für die Abgren­zung zwi­schen einem Dienst­ver­trag und der Arbeit­neh­mer­über­las­sung kommt es daher dar­auf an, wer den Arbeit­neh­mer ver­mit­tels des Wei­sungs­rechts führt. Ist das der Unter­neh­mer des Ein­satz­be­trie­bes, liegt Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor. Wird der Arbeit­neh­mer dage­gen von sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber mit­tels Wei­sun­gen geführt, liegt kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor. Neben den Wei­sun­gen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 GewO) kommt es vor allem auch auf die dis­zi­pli­na­ri­sche Wei­sungs­ge­walt an, also auf die Fra­ge, wer den Arbeit­neh­mer steu­ert, wenn er sei­nen Pflich­ten nicht aus­rei­chend nach­kommt 3.

Nach dem aus dem Werk­ver­trags­recht ent­lehn­ten Rechts­ge­dan­ken aus § 645 BGB kann aber auch der Bestel­ler einer Dienst­leis­tung (das wäre hier die Kli­nik GmbH) im Rah­men der Dienst­er­brin­gung durch den Dienst­leis­ter (das wäre hier die Toch­ter-GmbH) die­sem Anwei­sun­gen über die nähe­re Art und Wei­se der Dienst­leis­tung ertei­len. Im Ein­zel­fall muss daher unter­sucht wer­den, ob der Bestel­ler (hier die Kli­nik GmbH) der Toch­ter-GmbH eine Wei­sung im Sin­ne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Kli­nik GmbH die Arbeit­neh­mer der Toch­ter-GmbH durch Wei­sun­gen unmit­tel­bar steu­ert.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wird dem­nach bei den erteil­ten Wei­sun­gen zwi­schen arbeits­recht­li­chen arbeit­neh­mer­be­zo­ge­nen Wei­sun­gen (im Rah­men der soge­nann­ten Per­so­nal­ho­heit) und werk­be­zo­ge­nen (objekt­be­zo­ge­nen) Anwei­sun­gen im Sin­ne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unter­schie­den. Nach die­ser Recht­spre­chung wird die Gren­ze zur arbeits­ver­trag­li­chen Anwei­sung durch den Ein­satz­un­ter­neh­mer (hier die Kli­nik GmbH) ins­be­son­de­re dann über­schrit­ten, wenn die­ser erst durch sei­ne Anwei­sun­gen den Gegen­stand der von den Arbeit­neh­mern des Dienst­leis­ters (das wäre hier die Toch­ter-GmbH) zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen bestimmt. Wei­sun­gen des Drit­ten, die die Art und Wei­se der Arbeits­leis­tung (Inhalt, Zeit, Ort, Tem­po, Aus­füh­rung) betref­fen, indi­zie­ren Arbeit­neh­mer­über­las­sung, werk­be­zo­ge­ne Anwei­sun­gen (z.B. bestimm­te Fer­ti­gungs­me­tho­den, Qua­li­täts­an­for­de­run­gen, Rei­hen­fol­ge, Stück­zahl) dage­gen nicht.

Für die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det in jedem Fal­le der objek­ti­ve der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewähl­te Bezeich­nung oder gar die von ihnen gewünsch­te Rechts­fol­ge. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ 3.

Ein­zel­ne Vor­gän­ge im Rah­men der Durch­füh­rung des Ver­tra­ges sind zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts aller­dings nur geeig­net, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt 3. Dabei muss eine abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis den auf Sei­ten der Ver­trags­part­ner zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­son bekannt gewe­sen und von ihnen zumin­dest gedul­det wor­den sein; denn sonst kann eine sol­che, mög­li­chen schrift­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wider­spre­chen­de Ver­trags­durch­füh­rung nicht als Aus­druck des wirk­li­chen Geschäfts­wil­lens der Ver­trags­part­ner ange­se­hen wer­den. Eine tat­säch­li­che Ver­trags­durch­füh­rung muss vom Wil­len der am Abschluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung betei­lig­ten Arbeit­ge­ber umfasst sein. Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Ver­trags­in­halt sind nur mög­lich, wenn die zum Ver­trags­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie bil­li­gen 4.

Gemes­sen an die­sem Maß­stab kann vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Toch­ter-GmbH den Arbeit­neh­mer der Kli­nik GmbH zur Arbeits­leis­tung über­las­sen hat.

Nach dem jeden­falls bis Mit­te 2013 maß­geb­li­chen Dienst­leis­tungs­ver­trag zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH liegt kein Fall der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor.

Denn der Dienst­leis­tungs­ver­trag erschöpft sich gera­de nicht in der Über­las­sung von Arbeits­kräf­ten, son­dern er regelt die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen durch die Toch­ter-GmbH. Nach dem Dienst­leis­tungs­ver­trag trägt die Toch­ter-GmbH die Ver­ant­wor­tung für die Erbrin­gung der ver­ein­bar­ten Diens­te und ist ver­trag­lich ver­pflich­tet, vor Ort mit einem Vor­ar­bei­ter zur Steue­rung des Ein­sat­zes der Arbeit­neh­mer prä­sent zu sein. Nach dem Ver­trag soll­te die fach­li­che und dienst­li­che Wei­sungs­be­fug­nis bei der Toch­ter-GmbH lie­gen. Sie war zustän­dig für die Koor­di­na­ti­on und Durch­füh­rung der Dienst­leis­tung. All die­se Umstän­de sind nicht typisch für eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung, son­dern bele­gen einen Dienst­ver­trag.

Dafür spricht auch die aus­drück­li­che Rege­lung zur Haf­tung im Ver­hält­nis zur Kli­nik. Es kann dahin­ste­hen, wel­ches Gewicht die­sem Indiz über­haupt zukommt, denn jeden­falls kann man nicht von einer feh­len­den Haf­tung der Toch­ter-GmbH spre­chen, nur weil die Haf­tung für ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit im Ver­hält­nis zur Kli­nik aus­ge­schlos­sen ist. Die ver­blei­ben­de Haf­tung für grob fahr­läs­si­ges oder gar vor­sätz­li­ches Fehl­ver­hal­ten der Mit­ar­bei­ter der Toch­ter-GmbH reicht aus, um sicher­zu­stel­len, dass die Toch­ter-GmbH ihrer Über­wa­chungs- und Steue­rungs­auf­ga­be mit der gebo­te­nen Ernst­haf­tig­keit nach­kommt.

Die­se Bewer­tung wird nicht in Fra­ge gestellt, wenn man mit dem Arbeit­neh­mer unter­stellt, dass die Toch­ter-GmbH ihr Haf­tungs­ri­si­ko tat­säch­lich nicht ver­si­chert hat­te. Wegen des Feh­lens wei­te­rer Indi­zi­en und wegen der Kür­ze der Zusam­men­ar­beit mit der Kli­nik GmbH lässt das noch nicht mit der not­wen­di­gen Sicher­heit den Rück­schluss zu, die Haf­tungs­re­ge­lung sei im Dienst­leis­tungs­ver­trag nur zum Schein auf­ge­nom­men wor­den, um mög­li­chen Beden­ken gegen die Ernst­haf­tig­keit des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges zu begeg­nen. – Der Arbeit­neh­mer hält es für lebens­fremd, dass es bei dem Aus­maß der Zusam­men­ar­beit zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH nicht zu einem ein­zi­gen Haf­tungs­fall gekom­men sein soll. Er ver­bin­det das mit der Ver­mu­tung, dass bei­de Ver­trags­part­ner an der Erkennt­nis von Haf­tungs­fäl­len gar kein Inter­es­se gehabt hät­ten und möch­te auch dies als ein Indiz gegen die Ernst­haf­tig­keit des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges gewer­tet wis­sen.

Es kann dahin­ste­hen, ob man von einer sol­chen Indi­zwir­kung aus­ge­hen kann, denn es ist bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung spe­ku­la­tiv geblie­ben, ob es in der Zeit der Zusam­men­ar­beit nicht doku­men­tier­te Haf­tungs­fäl­le gege­ben hat. Ohne Hin­wei­se auf mög­li­che Haf­tungs­fäl­le kann das Gericht kei­ne wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung betrei­ben.

Die feh­len­de Bestimmt­heit des Ver­tra­ges bezüg­lich des von der Toch­ter-GmbH geschul­de­ten Leis­tungs­um­fangs spricht eben­falls nicht für eine fak­ti­sche Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Es ist für auf Dau­er ange­leg­te Dienst­leis­tungs­ver­trä­ge nicht unty­pisch, die geschul­de­te Leis­tung ihre Art nach ver­trag­lich offen fest­zu­le­gen, um genü­gend Spiel­raum für eine situa­ti­ons­be­zo­ge­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Auf­ga­ben­stel­lung zu behal­ten.

Die feh­len­de Sach­vor­trag der Toch­ter-GmbH im Rechts­streit über die Ein­zel­hei­ten der ver­trag­lich ver­spro­che­nen Gegen­leis­tung und zu den Ein­zel­hei­ten der Art und Wei­se der Abrech­nung der Gegen­leis­tung zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH ist, das muss im Sin­ne des Arbeit­neh­mers ein­ge­räumt wer­den, irri­tie­rend. Aber selbst wenn man inso­weit zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt, dass die Toch­ter-GmbH nur pau­schal und mög­li­cher­wei­se sogar nicht ein­mal kos­ten­de­ckend ver­gü­tet wor­den ist, ergibt sich dar­aus noch kein Indiz gegen die Ernst­haf­tig­keit des vor­ge­leg­ten Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges. Denn nach der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kommt es für die Qua­li­fi­zie­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses in ers­ter Linie auf die Art und Wei­se der Erbrin­gung der ver­spro­che­nen Diens­te an und nicht auf die dafür gezahl­te Gegen­leis­tung.

Eine vom Text des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Dies gilt selbst dann, wenn man das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers zu sei­nen Guns­ten als erwie­sen unter­stellt.

Der Arbeits­ab­lauf in der Grup­pe der Arbeit­neh­mer, der der Arbeit­neh­mer ange­hört, ist so orga­ni­siert, dass die Arbeit­neh­mer ohne Wei­sung der Kli­nik GmbH in der Lage sind, den Dienst­leis­tungs­auf­trag der Toch­ter-GmbH in der Kli­nik zu erfül­len. Das räumt auch der Arbeit­neh­mer sel­ber ein, denn er trägt selbst vor, dass die Arbeits­ab­läu­fe ein­ge­spielt sei­en und die Mit­glie­der der Arbeit­neh­mer­grup­pe daher im Nor­mal­fall ihre Arbeit ohne jeg­li­che Wei­sung aus­üben könn­ten.

Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en aller­dings die Fra­ge geblie­ben, ob der Arbeit­neh­mer jeden­falls gele­gent­lich auch Anwei­sun­gen direkt von Mit­ar­bei­tern der Kli­nik GmbH erhal­ten hat, bestimm­te Auf­trä­ge sofort aus­zu­füh­ren. Es kann zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt wer­den, dass die­ser Vor­trag bewie­sen ist. Denn das Beru­fungs­ge­richt konn­te sich nicht die Über­zeu­gung bil­den, dass dies mit Kennt­nis und Dul­dung der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH gesche­hen ist. Aus­zu­ge­hen ist inso­weit von der gene­rel­len Anwei­sung der Kli­nik GmbH an ihre Mit­ar­bei­ter, den Mit­ar­bei­tern der diver­sen Ser­vice­ge­sell­schaf­ten im Hau­se kei­ne Wei­sun­gen zu ertei­len, son­dern im Zwei­fel die Vor­ge­setz­ten der Mit­ar­bei­ter der Ser­vice-Unter­neh­men zu unter­rich­ten. Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die­se Anwei­sung im Betriebs­all­tag der Kli­nik igno­riert wor­den ist. Vor die­sem Hin­ter­grund kön­nen gele­gent­li­che Abwei­chun­gen durch ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter der Kli­nik GmbH von der Wei­sungs­la­ge für das Rechts­ver­hält­nis der Toch­ter-GmbH zur Kli­nik GmbH nicht prä­gend sein.

Auch die Dienst­pla­nung für die Grup­pe des Arbeit­neh­mers lie­fert kei­ne Hin­wei­se dafür, dass die Beschäf­tig­ten der Kli­nik GmbH dem Arbeit­neh­mer und sei­nen Kol­le­gen des Trans­port­sys­tems Wei­sun­gen ertei­len. Viel­mehr ist zwi­schen den Par­tei­en sogar unstrei­tig, dass die Dienst­pla­nung in die­sem Bereich durch den Mit­ar­bei­ter der Toch­ter-GmbH Herrn P. erfolgt.

Dass die Toch­ter-GmbH die Dienst­pla­nung ganz an den Bedürf­nis­sen und Not­wen­dig­kei­ten der Kli­nik GmbH aus­rich­tet, spricht nicht für eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die Abhän­gig­keit der Dienst­pla­nung von den betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen des Bestel­lers der Dienst­leis­tung dürf­te bei in-house-Dienst­leis­tungs­ver­trä­gen sogar der Regel ent­spre­chen. Aus die­ser Abhän­gig­keit der Dienst­pla­nung kann aber nicht auf die Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit der Arbeit­neh­mer der Toch­ter-GmbH unter die Wei­sungs­ge­walt der Kli­nik GmbH geschlos­sen wer­den, denn es obliegt der Toch­ter-GmbH zu bestim­men, mit wel­chen Arbeit­neh­mern sie die Diens­te für die Kli­nik GmbH erbringt.

Auch die Pra­xis der Bean­tra­gung und Gewäh­rung von Urlaub und die prak­ti­sche Hand­ha­bung von Krank­mel­dun­gen durch die Beschäf­tig­ten der Toch­ter-GmbH spre­chen nicht dafür, dass die Kli­nik GmbH Wei­sungs­ge­walt gegen­über dem Arbeit­neh­mer aus­übt, da auch dies über Herrn P. auf Sei­ten der Toch­ter-GmbH erle­digt wird. Auch erfasst allein der Team­lei­ter P. die Arbeits­zei­ten der jewei­li­gen Arbeit­neh­mer und er ist auch für die Ein­hal­tung des Arbeits­zeit­ge­set­zes ver­ant­wort­lich.

Was die Wei­sun­gen angeht, mit denen ein Arbeit­ge­ber dafür Sor­ge trägt, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Pflich­ten ord­nungs­ge­mäß im Sin­ne des Arbeit­ge­bers erfüllt (dis­zi­pli­na­ri­sches Wei­sungs­recht), gibt es kei­ner­lei Hin­weis auf Ein­fluss­nah­me durch die Kli­nik GmbH.

Dass der Arbeit­neh­mer sich den über­ge­ord­ne­ten Ver­hal­tens­re­geln des Kli­nik­be­trie­bes in Bezug auf Ord­nung und Sau­ber­keit eben­so zu unter­wer­fen hat, wie dem kli­nik­wei­ten Rauch­ver­bot, ist inso­weit uner­gie­big. Die Rege­lungs­macht fußt im Haus­recht der Kli­nik GmbH und liegt im Übri­gen hier auch im öffent­li­chen Inter­es­se. Es ist für einen Dienst­leis­ter nicht unty­pisch, dass er sich den Ver­hal­tens­re­geln eines Auf­trag­ge­bers zu unter­wer­fen hat, wenn er auf des­sen Werks­ge­län­de tätig wird.

Auch sons­ti­ge Indi­zi­en spre­chen nicht dafür, dass die Kli­nik GmbH Wei­sungs­ge­walt gegen­über dem Arbeit­neh­mer hat.

Die Fra­ge der Gestel­lung und Pfle­ge der Dienst­klei­dung hat nach Über­zeu­gung des Gerichts kei­ner­lei Indi­zwert. Der von bei­den Sei­ten in die­ser Fra­ge mit gro­ßem Enga­ge­ment geführ­te Streit kann daher auf sich beru­hen. Selbst wenn man zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt, dass die Kli­nik GmbH – abwei­chend von der Ver­trags­la­ge mit der Toch­ter-GmbH – allein dafür Sor­ge trägt, dass die Beschäf­tig­ten der Toch­ter-GmbH Dienst­klei­dung nach Vor­ga­ben der Kli­nik GmbH tra­gen, kann dar­aus nicht gefol­gert wer­den, die Kli­nik übe damit ein arbeit­ge­ber­sei­ti­ges Wei­sungs­recht gegen­über den Beschäf­tig­ten der Toch­ter-GmbH aus. Zum einen ist schon nicht erwie­sen, dass die hier unter­stell­ten Wei­sun­gen der Kli­nik GmbH gegen den Wil­len der Toch­ter-GmbH erfolgt sind, inso­weit kann der schrift­lich fixier­te Dienst­leis­tungs­ver­trag von den Ver­trags­part­nern jeder­zeit ja auch münd­lich abge­än­dert wor­den sein.

Zum ande­ren han­delt es sich um eine Äußer­lich­keit, die kei­ne Rück­schlüs­se auf die wah­ren Wei­sungs­ver­hält­nis­se zulässt. Es ist es aus vie­len Ver­trags­ver­hält­nis­sen zwi­schen Fran­chise­neh­mern und Fran­chise­ge­bern bekannt, dass auf ein ein­heit­li­ches Auf­tre­ten der Beleg­schaft der Fran­chise­neh­mer Wert gelegt wird. Dar­aus ist aber auch noch nicht gefol­gert wor­den, dass das Tra­gen der ein­heit­li­chen Klei­dung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäf­tig­ten der Fran­chise­neh­mer in Wahr­heit Beschäf­tig­te des Fran­chise­ge­bers sind. Im Übri­gen muss ein Unter­neh­mer einen Dienst- oder Werk­ver­trag nicht not­wen­dig mit eige­nen tech­ni­schen Mit­teln erfül­len. Maß­geb­lich ist viel­mehr, dass die Wei­sungs­be­fug­nis bei dem Ein­satz der Mit­ar­bei­ter der Toch­ter-GmbH ver­bleibt 5.

Es kann auch nicht aus sons­ti­gen Indi­zi­en geschlos­sen wer­den, dass der Arbeit­neh­mer in den Betrieb der Kli­nik GmbH ein­ge­glie­dert ist.

Es kann dahin­ste­hen, ob der Gesichts­punkt der Ein­glie­de­rung in einen frem­den Betrieb heu­te neben der Fra­ge des Wei­sungs­rechts über­haupt noch eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung hat. Das Gericht ver­steht die Recht­spre­chung jeden­falls dahin, dass sich bei­de Argu­men­te ergän­zen, jedoch das­sel­be mei­nen. Wer frem­dem Wei­sungs­recht unter­liegt, ist auch in den frem­den Betrieb ein­ge­glie­dert. Und umge­kehrt kann die Ein­glie­de­rung in den frem­den Betrieb als Indiz für das Vor­lie­gen eines Wei­sungs­rechts des dor­ti­gen Arbeit­ge­bers gewer­tet wer­den.

Eine nähe­re Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser rechts­sys­te­ma­ti­schen Fra­ge erüb­rigt sich hier aller­dings, da nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Arbeit­neh­mer in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on der Kli­nik ein­ge­glie­dert ist. Denn die Ver­ant­wor­tungs­be­rei­che der Toch­ter-GmbH einer­seits und der Kli­nik GmbH ande­rer­seits las­sen sich klar von­ein­an­der tren­nen. Inso­weit hat kei­ne Sei­te vor­ge­tra­gen, dass es in der Abar­bei­tung des Dienst­leis­tungs­auf­tra­ges zu Kom­pe­tenz­pro­ble­men gekom­men ist.

Die kla­re Tren­nung der Auf­ga­ben zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH wird auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass im Bereich des Hol- und Brin­ge­diens­tes, in dem der Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt ist, auch die drei schwer­be­hin­der­ten und unter Betreu­ung ste­hen­den Mit­ar­bei­ter der Kli­nik GmbH ein­ge­setzt sind. Es ist unstrei­tig, dass die­se drei Mit­ar­bei­ter nicht in der Lage sind, selb­stän­dig zu arbei­ten und dass sie daher auch nicht in der Lage sind, den Arbeit­neh­mer oder einen sei­ner Kol­le­gen zu ver­tre­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund geht das Gericht davon aus, dass die Mit­ar­bei­ter die­ser drei Arbeit­neh­mer in der Arbeits­grup­pe des Arbeit­neh­mers nicht Aus­druck der arbeits­tei­li­gen Ver­schrän­kung der bei­den Arbeit­ge­ber ist, son­dern letzt­lich sozia­len Gesichts­punk­ten geschul­det ist.

Auch der vom Arbeit­neh­mer behaup­te­te Umstand, dass er die­se Arbeit­neh­mer bei Aus­fall zu ver­tre­ten habe, deu­tet nicht auf einen Per­so­nal­aus­tausch hin, denn die drei Arbeit­neh­mer sind der Grup­pe des Arbeit­neh­mers zur Unter­stüt­zung zuge­wie­sen, mit der Fol­ge, dass bei deren Feh­len von den ver­blei­ben­den Arbeit­neh­mern mehr Arbeit erwar­tet wird, ein regu­lä­rer Per­so­nal­aus­tausch kann dar­in nicht erblickt wer­den. Wenn man im Bild der Arbeit­neh­mer­über­las­sung blie­ben will, spricht mehr dafür, dass die Kli­nik GmbH die­se drei Mit­ar­bei­ter der Toch­ter-GmbH über­las­sen hat als dafür, dass die Toch­ter-GmbH ihre Mit­ar­bei­ter der Kli­nik GmbH über­las­sen hat.

Eine ande­re Bewer­tung der Sach­la­ge ab Mit­te 2013 nach Auf­he­bung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges mit der Kli­nik GmbH und der Fort­set­zung der Tätig­keit der Toch­ter-GmbH in der Kli­nik als Sub­un­ter­neh­mer für einen ande­ren Dienst­leis­ter ist nicht ange­zeigt. An der prak­ti­schen Hand­ha­bung hat sich nach dem über­ein­stim­men­den Ver­ständ­nis bei­der Par­tei­en dadurch nichts geän­dert. Da die neu­en Ver­trä­ge nicht vor­ge­legt wur­den, las­sen sich aus ihnen eben­falls hier kei­ne Schlüs­se im Sin­ne des Arbeit­neh­mers zie­hen. Es ist nicht nach­voll­zieh­bar, wenn der Arbeit­neh­mer meint, aus der feh­len­den Vor­la­ge des jetzt gül­ti­gen Ver­tra­ges fol­ge, dass die Toch­ter-GmbH den Arbeit­neh­mer an die Kli­nik GmbH ver­lei­he.

Das Beru­fungs­ge­richt kann nicht davon aus­ge­hen, dass der Dienst­leis­tungs­ver­trag zwi­schen der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH wegen Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) nach § 134 BGB nich­tig ist.

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung sowohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch die Inan­spruch­nah­me von Rechts­in­sti­tu­ten und Nor­men. Die sich aus einem Rechts­in­sti­tut oder einer Rechts­norm an sich erge­ben­den Rechts­fol­gen müs­sen zurück­tre­ten, wenn sie zu einem mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Ergeb­nis füh­ren. Dies kann unter ande­rem der Fall sein, wenn ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind 6.

Bei einem bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Per­so­nen bei den Ver­trags­ge­stal­tun­gen kann im Fal­le des Rechts­miss­brauchs sogar die Fol­ge ein­tre­ten, dass sich Rech­te – die etwa durch die Zwi­schen­schal­tung eines "Stroh­man­nes" umgan­gen wer­den sol­len – gegen einen Drit­ten rich­ten. Zwin­gend ist ein sol­cher "Durch­griff" auf den Drit­ten aller­dings nicht. Ent­schei­dend sind der Schutz­zweck der umgan­ge­nen Norm und die Fra­ge, ob die Umge­hung gera­de in der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses zu einem Drit­ten ins­ge­samt oder ledig­lich in der Ver­mei­dung oder Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che liegt 7.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen kann das Gericht vor­lie­gend kei­nen Rechts­miss­brauch erken­nen. Die zitier­te Recht­spre­chung ist zu Sach­ver­hal­ten ent­gan­gen, bei denen ver­sucht wur­de, die engen zeit­li­chen Gren­zen der Zusam­men­ar­beit auf Basis sach­grund­los befris­te­ter Arbeits­ver­hält­nis­se aus § 14 Absatz 2 TzB­fG durch fin­di­ge Kon­struk­tio­nen zu umge­hen. Da das vor­lie­gend kei­ne Rol­le spielt, könn­te man die ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze hier nur sinn­ge­mäß nutz­bar machen. Man muss sich hier die Fra­ge stel­len, ob die von der Toch­ter-GmbH und der Kli­nik GmbH gewähl­te Ver­trags­ge­stal­tung als Ver­such zu wer­ten ist, den Equal-Pay-Grund­satz aus § 10 Absatz 4 AÜG zu umge­hen. Das ist nicht der Fall. Im Rah­men der Ver­trags- und Gewer­be­frei­heit steht es den Markt­teil­neh­mern frei, wel­che Leis­tun­gen sie auf dem Markt anbie­ten wol­len. Es gibt kei­ne gesetz­li­che Prä­fe­renz für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Ver­gleich zum frei­en Dienst­ver­trag. Wenn sich die Toch­ter-GmbH dazu ent­schie­den hat, für die Kli­nik im Wege des Dienst­ver­tra­ges tätig zu wer­den, weicht sie also nicht von einer ande­ren gesetz­lich an sich gewünsch­ten Form der Zusam­men­ar­beit mit der Kli­nik GmbH ab. Die­se Ver­trags­kon­struk­ti­on kann daher nicht als Umge­hung einer gesetz­li­chen Norm inter­pre­tiert wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 2014 – 2 Sa 76/​14

  1. vgl. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG, NZA-RR 2012, 455[]
  2. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG, NZA-RR 2012, 455[]
  3. BAG 18.01.2012 aaO[][][]
  4. LAG Hamm 24.07.2013 – 3 Sa 1749/​12[]
  5. ähn­lich BAG 18.01.2012 aaO zu dem inso­weit ver­gleich­ba­ren dor­ti­gen Fall[]
  6. BAG 4.12 2013 – 7 AZR 290/​12BAGE 146, 371, AP Nr. 112 zu § 14 TzB­fG, DB 2014, 1023[]
  7. BAG 23.09.2014 – 9 AZR 1025/​12[]