Werk­ver­trag oder uner­laub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt nicht vor, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die dem Auf­trag­ge­ber zur Ver­fü­gung gestell­ten Arbeits­kräf­te in des­sen Bereich ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach sei­nen Wei­sun­gen (des Auf­trag­ge­bers) und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Die­sem Ergeb­nis ent­ge­gen steht nicht, dass sich die Auf­ga­be des Auf­trag­neh­mers bei Durch­füh­rung des Auf­trags im Wesent­li­chen auf die Aus­wahl der Arbeit­neh­mer und ihre Ein­tei­lung in Schich­ten beschränkt. Das gilt jeden­falls dann, wenn der Auf­trag­neh­mer für die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Auf­ga­ben­in­hal­te noch ver­ant­wort­lich bleibt, zur Gewähr­leis­tung ver­pflich­tet ist und für die Umset­zung des Ver­tra­ges vor Ort Ansprech­part­ner bereit­stellt.

Werk­ver­trag oder uner­laub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Die Abgren­zung einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung auf der Basis eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ein­satz eines Erfül­lungs­ge­hil­fen im Rah­men von Dienst- und Werk­ver­trä­gen erfolgt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach fol­gen­den Kri­te­ri­en:

  • Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren 1. Nicht jeder in die­sem Sin­ne dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz unter­fällt dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz. Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net 2. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat 3.
  • Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­tra­ges. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Werks ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz nicht erfasst 3.
  • Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trags­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len. Der Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung maß­ge­bend, weil sich aus ihr am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ 4. Ein­zel­ne Vor­gän­ge der Ver­trags­ab­wick­lung sind zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts nur geeig­net, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt 5.

Im Unter­schied zum Dienst­ver­trag wird gemäß § 631 Abs. 1 BGB der Unter­neh­mer durch den Werk­ver­trag zur Her­stel­lung des ver­spro­che­nen Wer­kes ver­pflich­tet. Dabei kann Gegen­stand des Werk­ver­tra­ges sowohl die Her­stel­lung oder Ver­än­de­rung einer Sache als auch ein ande­rer durch Arbeit oder Dienst­leis­tung her­bei­zu­füh­ren­der Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgren­zung von Dienst- und Werk­ver­trag ist der im Ver­trag zum Aus­druck kom­men­de Wil­le der Par­tei­en maß­ge­bend. Es kommt dar­auf an, ob eine Dienst­leis­tung als sol­che oder als Arbeits­er­geb­nis deren Erfolg geschul­det wird 6.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­senm, Urteil vom 19. Janu­ar 2015 – 8 Sa 643/​14

  1. BAG vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 26; vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/​03, AP AÜG § 9 Nr. 6, EzA AÜG § 1 Nr. 13; vom 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, EzA­ÜG AÜG § 10 Fik­ti­on Nr. 121[]
  2. BAG vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 27[]
  3. BAG vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 27; vgl. auch BAG vom 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07 14[][]
  4. BAG vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 28; vgl. auch BAG vom 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07 15; vom 10.10.2007 – 7 AZR 487/​06 35; vom 24.05.2006 – 7 AZR 365/​05 42[]
  5. BAG vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/​03, AP AÜG § 9 Nr. 6, EzA AÜG § 1 Nr. 13[]
  6. BGH vom 06.06.2013 – VII ZR 355/​12 9; vom 16.07.2002 – X ZR 27/​01, BGHZ 151, 330, 332 f.; vom 25.05.1972 – VII ZR 49/​71, WM 1972, 947[]