Wet Lease in der Luftfahrt – und die Frage des Betriebsübergangs

Die Durchführung einer Wet-Lease-Vereinbarung führt im Regelfall nicht zu einem Betriebsübergang auf den Leasingnehmer.

Insbesondere hat der am 13.10.2017 zwischen Air Berlin und der LCH GmbH geschlossene Anteilskauf- und Übertragungsvertrag keinen Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt.

Ein Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass ein Inhaberwechsel stattfindet, dh. dass der bisherige Inhaber des Betriebs seine wirtschaftliche Betätigung einstellt und ein Erwerber den Betrieb in eigener Verantwortung fortführt¹. Die Inhaberschaft des bisherigen Rechtsträgers muss in Ansehung des Betriebs(-teils) erlöschen². Die Verantwortung muss auf einen Erwerber übergehen³. Dies entspricht unionsrechtlichen Vorgaben⁴. Die Richtlinie 2001/23/EG dient ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 3 dem Schutz der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel⁵. Dementsprechend ist nach Art. 2 Nr. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23/EG Veräußerer im Sinne der Richtlinie jede natürliche oder juristische Person, welche als Inhaber „aus dem Betrieb ausscheidet“, und Erwerber nur die natürliche oder juristische Person, die „als Inhaber eintritt“⁶.

Die bloße Übernahme von Gesellschaftsanteilen stellt vor diesem Hintergrund keinen Wechsel des Inhabers als natürliche oder juristische Person dar⁷. Die Identität der Gesellschaft als Arbeitgeberin und Betriebsinhaberin wird durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt⁸. Der Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 13.10.2017 hat daher keinen Betriebsübergang bewirkt.

Zwar hat das mit der Leasingnehmerin vereinbarte Wet Lease bei der Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (Leasinggeberin) einen Betrieb iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dargestellt hat, denn dieses Wet Lease war das einzige Geschäftsmodell der Leasinggeberin. Die gesamte Organisation einschließlich des Personaleinsatzes war darauf ausgerichtet und bildete eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit. Die zum Wet Lease bei Air Berlin ergangene Rechtsprechung ist daher nicht übertragbar⁹. Die Durchführung des Wet Lease auf der Grundlage mehrerer ACMIO-Verträge bis Ende März 2020 hatte aber keinen Betriebsübergang auf die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG (Leasingnehmerin) zur Folge.

Es wurde kein Inhaberwechsel im dargestellten Sinne vollzogen. Die Leasinggeberin hat mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den ACMIO-Verträgen ihre wirtschaftliche Betätigung nicht eingestellt, sondern weiter ausgeübt. Ihr Geschäftsmodell bestand wie vor Abschluss dieser Verträge in der Erbringung der Wet-Lease-Dienstleistung, nunmehr gegenüber der Leasingnehmerin als ihrer einzigen Kundin. Dabei bediente sie sich unstreitig ihrer eigenen Betriebsmittel, vorrangig in Form der ihrerseits geleasten Flugzeuge, und des bei ihr angestellten Personals. Der Umstand, dass sowohl die Flugzeuge als auch das Personal in der Außenwirkung (Lackierung der Flugzeuge, Dienstausweise und Uniformen des Personals) auf eine Zugehörigkeit zur Leasingnehmerin schließen lassen sollten, ändert daran nichts. Die organisatorische und optische Eingliederung in den Flugbetrieb des Leasingnehmers ist ein wesentliches Element des Wet Lease. In der Konsequenz dieses Geschäftsmodells, das gerade durch die „Verzahnung“ der wirtschaftlichen Tätigkeiten von Leasinggeber und -nehmer und Nicht-Sichtbarkeit des Leasinggebers im Außenauftritt gekennzeichnet ist, liegt es, dass die zu dessen Durchführung vereinbarte ACMIO-Konstruktion der Leasingnehmerin die Bedienung bestimmter Strecken mit Flugzeugen und Personal der Leasinggeberin unter Beibehaltung ihres Marktauftritts nach außen ermöglichen sollte. Dabei macht es keinen Unterschied, ob hierfür Slots der Leasinggeberin oder der Leasingnehmerin genutzt wurden, ob die Leasingnehmerin bei der Personalauswahl durch Jobbörse und Assessment mitgewirkt hat und ob sie entgegen vertraglicher Absprachen dem eingesetzten Personal der Leasinggeberin de facto Weisungen erteilt hat. Gleiches gölte für die klägerseits behauptete Erstellung von Lohn- und Gehaltsabrechnungen durch einen weiteren Dienstleister.

Die bis zum Februar 2019 bestehende Zugehörigkeit der Leasinggeberin zum Lufthansa-Konzern (LCH GmbH) rechtfertigt ebenso wenig wie die Inanspruchnahme von Dienstleistungen anderer Konzernunternehmen (EWA, EWT) eine andere Beurteilung. Es gilt das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip, demzufolge jede Konzerngesellschaft juristisch eigen- und selbstständig ist¹⁰. Die Leasinggeberin hat im Rahmen der Durchführung ihres Geschäftsmodells mit anderen rechtlich selbstständigen Konzernunternehmen Dienstleistungsverträge bezüglich Personalplanung, Flugbetriebskontrolle und Wartung abgeschlossen. Diese vertraglichen Verbindungen begründen keinen Übergang der wirtschaftlichen Einheit der Leasinggeberin auf die ebenfalls konzernzugehörige Leasingnehmerin Die Leasinggeberin hat als Betriebsinhaberin lediglich unter Nutzung ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit die Entscheidung getroffen, bestimmte Dienstleistungen fremd zu vergeben und mit deren „Einkauf“ ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Leasingnehmerin zu erfüllen. Dabei hat sie die für einen Betrieb als wirtschaftliche Einheit erforderliche funktionelle Autonomie nicht aufgegeben¹¹.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG. Insoweit ist die Rechtslage durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt. Danach kann zwar ein Betriebsübergang auch zwischen Tochtergesellschaften desselben Konzerns bzw. zwischen einer Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft erfolgen¹². In diesem Zusammenhang können sowohl die Beibehaltung der funktionellen Selbstständigkeit einer Tochtergesellschaft¹³ als auch eine konzerninterne Personaldienstleistung bzw. Arbeitnehmerüberlassung zu würdigen sein¹⁴. Das ändert jedoch nichts daran, dass ein Betriebsübergang einen Inhaberwechsel voraussetzt, der wiederum den Übergang der Verantwortung auf einen Erwerber und zugleich den Verlust der Arbeitgebereigenschaft des Veräußerers und damit im Ergebnis die Einstellung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Veräußerers verlangt¹⁵. Daran fehlt es vorliegend. Die Leasinggeberin hat hier als juristische Person ihr Wet-Lease-Geschäft gegenüber der Leasingnehmerin jedenfalls bis März 2020 selbstständig weiter betrieben. Die Inanspruchnahme von Dienstleistungen durch konzernangehörige Drittfirmen ändert hieran – wie dargestellt – nichts. Die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Leasingnehmerin ist in diesem Zusammenhang ebenso wie die Abhängigkeit von Entscheidungen der LCH GmbH bzw. der Konzernmutter ohne Bedeutung. Anderenfalls wäre die auch vom EuGH anerkannte Selbstständigkeit von Tochtergesellschaften¹⁶ nicht denkbar.

Ob während der Durchführung des Wet Lease zwischen der Leasinggeberin und der Leasingnehmerin ein Gemeinschaftsbetrieb gebildet war, wie der Arbeitnehmer annimmt, kann dahinstehen.

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen besteht, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird¹⁷.

Das Bundesarbeitsgericht musste nicht entscheiden, ob die zwischen der Leasinggeberin und der Leasingnehmerin geschlossenen ACMIO-Verträge im Sinne einer Leitungsvereinbarung zur Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs mit dem Zweck des Flugbetriebs geführt haben. Die Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs stellt keinen Betriebsübergang dar. Ein Gemeinschaftsbetrieb lässt die Arbeitgeberstellung der beteiligten Gesellschaften im Gegenteil gerade unberührt. Auf eine etwaige Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen. Der Zweck der Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung ist allein die Koordination der Tätigkeit und des Direktionsrechts der verschiedenen Gesellschaften gegenüber den Arbeitnehmern¹⁸. Es liegt damit kein Inhaberwechsel im dargestellten Sinne vor. Ein Gemeinschaftsbetrieb hat im Regelfall vielmehr mehrere Inhaber¹⁹. Allenfalls ein späterer Inhaberwechsel kann zu einem Betriebsübergang führen²⁰.

Ein Betriebsübergang auf die Leasingnehmerin ist auch nicht bezogen auf die Zeit nach Beendigung der ACMIO-Vereinbarung im April 2020 ersichtlich.

Ein solcher Betriebsübergang würde voraussetzen, dass die bei der Leasinggeberin zur Durchführung des Wet Lease geschaffene wirtschaftliche Einheit jedenfalls in Form einer Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Produktionsfaktoren nunmehr auf die Leasingnehmerin übergegangen wäre²¹. Ein solches „Weiterleben“ der wirtschaftlichen Einheit der Leasinggeberin bei der Leasingnehmerin ist dem Vortrag des Arbeitnehmers jedoch nicht zu entnehmen.

Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Danach trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale²². Der sich auf einen Betriebsübergang berufende Arbeitnehmer hat daher die für die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit relevanten Umstände im Einzelnen schlüssig vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Es reicht jedoch aus, Tatsachen vorzutragen, aus deren Gesamtheit geschlossen werden kann, dass der Erwerber den Betrieb mit den übernommenen Mitteln fortsetzt. Der Beklagte kann diesen Schluss durch Tatsachenvortrag widerlegen²³. Liegen die Beweistatsachen in der Sphäre des Beklagten, können dem Arbeitnehmer eine Erleichterung durch die Berufung auf Indizien oder ein Anscheinsbeweis zugutekommen²⁴. Ferner kann den Beklagten unter Umständen eine sekundäre Darlegungslast treffen²⁵.

Diese abgestufte Darlegungs- und Beweislast verstößt nicht gegen zwingende Vorgaben des Unionsrechts. Die Richtlinie 2001/23/EG trifft keine Aussagen zur Beweislast, so dass sich diese nach den nationalen Bestimmungen richtet²⁶. Die hiergegen vom Achten Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts in einem obiter dictum geäußerten Bedenken verfangen nicht²⁷. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ist diesbezüglich auch mit Blick auf den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz nicht veranlasst²⁸. Ob eine nationale Regelung den Erfordernissen in Bezug auf die Äquivalenz und die Effektivität genügt, haben die nationalen Gerichte in eigener Zuständigkeit festzustellen²⁹. Die dargestellte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entspricht den Grundsätzen des nationalen Rechts und trägt dem Schutzzweck der Richtlinie 2001/23/EG hinreichend Rechnung.

Der Arbeitnehmer hat seiner Darlegungslast nicht genügt. Sein Vortrag beschränkt sich letztlich auf die Behauptung, die Leasingnehmerin habe den Flugbetrieb unter Nutzung von Slots und dreier Airbus-Flugzeuge der Leasinggeberin fortgeführt. Selbst wenn dies zuträfe und die Leasingnehmerin einige vormals von der Leasinggeberin zur Verfügung gestellte Airbus-Flugzeuge über eine andere Leasingkonstruktion weiter betrieben hätte, würde dies keine Übernahme der von der Leasinggeberin geschaffenen wirtschaftlichen Einheit bedeuten. Das Wet-Lease-Geschäftsmodell der Leasinggeberin wäre damit nicht fortgeführt worden. Einzelne Flugzeuge und Slots sind für sich genommen keine Betriebsteile³⁰. Der Arbeitnehmer hat zudem nicht dargelegt, dass die Leasingnehmerin bei einer teilweisen Aufrechterhaltung des Flugbetriebs, in dem jedenfalls unstreitig die Dash-8-Q400-Maschinen nicht mehr zum Einsatz gebracht wurden, die vormaligen Betriebsmittel und das Personal der Leasinggeberin in funktioneller Verknüpfung weiter genutzt hat.

Das ACMIO-Vertragskonstrukt und die Durchführung des Wet Lease stellen entgegen der Auffassung der Revision keine Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB dar. Damit wurde kein gesetzlich missbilligter Erfolg angestrebt³¹. Die Parteien des Wet Lease haben lediglich von einer von § 613a BGB nicht eingeschränkten und durch Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 (LuftverkehrsdienstVO) unionsrechtlich anerkannten Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Leasingnehmerin ist auch nicht während der Durchführung des Wet Lease wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AÜG zustande gekommen. Es fehlt die hierfür erforderliche weisungsgebundene Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation der Leasingnehmerin Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Neunten Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts vom 27.09.2022³² verwiesen. Dieser Entscheidung lagen dieselben vertraglichen Vereinbarungen der Leasinggeberin mit der Leasingnehmerin, der EWA und der EWT sowie der WCG Flug wie im vorliegenden Rechtsstreit zu Grunde. Bezüglich der tatsächlichen Vertragspraxis ergibt sich aus dem Vortrag des Arbeitnehmers im vorliegenden Verfahren nichts Abweichendes³³. Der Arbeitnehmer stellt bezüglich der Weisungserteilung ebenfalls auf die EWA ab. Deren Handlungen seien der Leasingnehmerin zuzurechnen. Dies ist unzutreffend, denn die EWA war die alleinige Vertragspartnerin der Leasinggeberin und trat nicht ersichtlich als bevollmächtigte Vertreterin der Leasingnehmerin auf. Eine Zurechnung rechtsgeschäftlicher Erklärungen allein aufgrund einer konzernrechtlichen Verbundenheit ist nach dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip ausgeschlossen³⁴.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Mai 2023 – 6 AZR 121/22 (A)

1. BAG 25.01.2018 – 8 AZR 309/16, Rn. 56 mwN, BAGE 161, 378; Schaub ArbR-HdB/Ahrendt 19. Aufl. § 117 Rn. 28; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 613a Rn. 57; APS/Steffan 6. Aufl. BGB § 613a Rn. 57[↩]
2. so HWK/Willemsen 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 52[↩]
3. vgl. EuArbRK/Winter 4. Aufl. RL 2001/23/EG Art. 1 Rn. 54[↩]
4. vgl. EuGH 7.08.2018 – C-472/16 – [Colino Sigüenza] Rn. 28; KR/Treber/Schlünder 13. Aufl. § 613a BGB Rn. 36[↩]
5. EuGH 9.09.2020 – C-674/18 ua. – [TMD Friction] Rn. 48; EuArbRK/Winter aaO Rn. 53 f.[↩]
6. vgl. zu Art. 1 Abs. 1 der Vorgängerrichtlinie 77/187 bereits EuGH 26.05.2005 – C-478/03 – [Celtec] Rn. 32[↩]
7. vgl. BAG 23.03.2017 – 8 AZR 91/15, Rn. 24, BAGE 159, 1[↩]
8. HaKo-BAGchR/Wemheuer 7. Aufl. BGB § 613a Rn. 42; vgl. auch ErfK/Preis 23. Aufl. BGB § 613a Rn. 43[↩]
9. vgl. hierzu BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 75 ff., BAGE 170, 244[↩]
10. BAG 27.09.2022 – 9 AZR 468/21, Rn. 48; vgl. auch BAG 10.03.2015 – 3 AZR 739/13, Rn. 21, BAGE 151, 94; BGH 27.09.2016 – II ZR 57/15, Rn.20[↩]
11. vgl. hierzu BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 59, BAGE 170, 244[↩]
12. EuGH 6.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.] Rn. 48; vgl. bereits EuGH 2.12.1999 – C-234/98 – [Allen ua.] Rn. 17[↩]
13. vgl. hierzu EuGH 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia] Rn. 65 ff.[↩]
14. vgl. EuGH 21.10.2010 – C-242/09 – [Albron Catering] Rn. 32; EuArbRK/Winter 4. Aufl. RL 2001/23/EG Art. 2 Rn. 12[↩]
15. Rn. 43 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH[↩]
16. EuGH 6.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.] Rn. 48 f.[↩]
17. BAG 8.03.2022 – 1 ABR 19/21, Rn. 14[↩]
18. vgl. BAG 16.02.2006 – 8 AZR 211/05, Rn.20; Worzalla in Thüsing/Rachor/Lembke KSchG 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 26; AR/Bayreuther 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 39[↩]
19. HWK/Willemsen 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 45[↩]
20. MHdB ArbR/Richter 5. Aufl. § 142 Rn. 32; vgl. zum Ausscheiden eines Unternehmens BAG 24.02.2000 – 8 AZR 162/99, Rn. 22; HaKo-BAGchR/Wemheuer 7. Aufl. BGB § 613a Rn. 39[↩]
21. vgl. zum Luftverkehrssektor EuGH 9.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 33; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 62, BAGE 170, 244[↩]
22. BAG 28.02.2019 – 8 AZR 201/18, Rn. 32, BAGE 166, 54[↩]
23. vgl. KR/Treber/Schlünder 13. Aufl. § 613a BGB Rn. 123[↩]
24. vgl. BAG 4.03.1993 – 2 AZR 507/92, Rn. 48; 15.05.1985 – 5 AZR 276/84, Rn. 25, BAGE 48, 345; APS/Steffan 6. Aufl. BGB § 613a Rn. 257; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 613a Rn. 211; ErfK/Preis 23. Aufl. BGB § 613a Rn. 177; kritisch bezüglich des Anscheinsbeweises HWK/Müller-Bonanni 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 373; zur Vermutungswirkung einer Betriebsfortführung vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, Rn. 45[↩]
25. dazu zuletzt BAG 4.05.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 29[↩]
26. Preis/Sagan/Grau/Hartmann EuArbR 2. Aufl. Rn. 15.142[↩]
27. vgl. BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 168, BAGE 170, 98[↩]
28. vgl. hierzu BAG 27.04.2021 – 2 AZR 342/20, Rn. 23 mwN, BAGE 174, 351[↩]
29. EuGH 29.10.2009 – C-63/08 – [Pontin] Rn. 49; 23.04.2009 – C-378/07 ua. – [Angelidaki ua.] Rn. 163, 158 ff.[↩]
30. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 67 f., BAGE 170, 244[↩]
31. vgl. BAG 15.12.2020 – 1 AZR 499/18, Rn. 37[↩]
32. BAG 27.09.2022 – 9 AZR 468/21, Rn. 29 ff.[↩]
33. zur Darlegungs- und Beweislast BAG 27.09.2022 – 9 AZR 468/21, Rn. 35[↩]
34. BAG 27.09.2022 – 9 AZR 468/21, Rn. 48, 54 ff.[↩]