Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch – aber doch nicht wegen eines EMRK-Ver­sto­ßes!

Die natio­na­len Gerich­te haben die Ver­pflich­tung, die Gewähr­leis­tun­gen der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu berück­sich­ti­gen und in die natio­na­le Rechts­ord­nung mit­tels einer kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­pas­sen. Lässt sich aus dem natio­na­len Recht auch nach kon­ven­ti­ons­freund­li­cher Aus­le­gung unter Anwen­dung der aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on kein Anspruch her­lei­ten, dür­fen die Gerich­te kei­ne Anspruchs­grund­la­ge anneh­men.

Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch – aber doch nicht wegen eines EMRK-Ver­sto­ßes!

Die natio­na­le Zivil­rechts- und Zivil­ver­fah­rens­rechts­dog­ma­tik ste­hen der rich­ter­recht­li­chen Aner­ken­nung eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs trotz einer vom Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräf­ti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Urteil im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren ent­ge­gen.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ver­lang­te ein Orga­nist von sei­ner ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin, der katho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de St. Lam­ber­tus in Essen, eine Wie­der­ein­stel­lung und Beschäf­ti­gung als Kir­chen­mu­si­ker. Der Kir­chen­mu­si­ker war seit 1983 bei der beklag­ten katho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de als Orga­nist und Chor­lei­ter tätig.1994 trenn­te er sich von sei­ner Ehe­frau und teil­te dies der Kir­chen­ge­mein­de im Janu­ar 1995 mit. Die­se kün­dig­te mit Schrei­ben vom 15.07.1997 das Arbeits­ver­hält­nis zum 31.03.1998 mit der Begrün­dung, dass er gegen den Grund­satz der Unauf­lös­lich­keit der Ehe ver­sto­ßen und sei­ne Loya­li­täts­ob­lie­gen­hei­ten ihr gegen­über grob ver­letzt habe.

Die gericht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung hier­über zieht sich nun seit 18 Jah­ren und ist geprägt von dem Bemü­hen der deut­schen Gerich­te, die Son­der­re­ge­lun­gen des kirch­li­chen Arbeits­rechts in Deutsch­land zu bewah­ren. Das vor­lie­gen­de Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bereits die 14. Ent­schei­dung in die­ser Sache, min­des­tens eine wei­te­re Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts steht noch aus:

  1. Das erst­in­stanz­lich hier­mit befasst Arbeits­ge­richt Essen gab der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge des Kir­chen­mu­si­kers 1997 statt 1,
  2. das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf wies die Beru­fung der Kir­chen­ge­mein­de zurück 2.
  3. Nach­dem das zweit­in­stanz­li­che Urteil auf die Revi­si­on der Kir­chen­ge­mein­de durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt wegen eines Ver­fah­rens­man­gels auf­ge­ho­ben wor­den war 3, NZA 2000, 208, DB 2000, 147)),
  4. wies das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf die Kla­ge nach neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung mit Urteil vom 03.02.2000 ab 4.
  5. Die hier­ge­gen gerich­te­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Kir­chen­mu­si­kers wur­de am 29.05.2000 durch Beschluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts als unzu­läs­sig ver­wor­fen,
  6. eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Kir­chen­mu­si­kers vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men 5.
  7. Dar­auf­hin erhob der Kir­chen­mu­si­ker beim Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te Indi­vi­du­al­be­schwer­de gegen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Mit Urteil vom 23.09.2010 6 stell­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te einen Ver­stoß gegen Art. 8 der Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on – EMRK) fest. Der EGMR hat ange­nom­men, die deut­schen Arbeits­ge­rich­te hät­ten nicht hin­läng­lich dar­ge­legt, war­um die Inter­es­sen der katho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de die des Kir­chen­mu­si­kers bei Wei­tem über­trof­fen hät­ten und dass sie die Rech­te des Kir­chen­mu­si­kers und die der Kir­chen­ge­mein­de nicht in einer Wei­se abge­wo­gen hät­ten, die in Ein­klang mit der Kon­ven­ti­on ste­he. Dem­nach habe der deut­sche Staat dem Kir­chen­mu­si­ker nicht den not­wen­di­gen Schutz gewährt und somit Art. 8 EMRK ver­letzt.
  8. Mit wei­te­rem Urteil vom 28.06.2012 7 erkann­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te dem Kir­chen­mu­si­ker gemäß Art. 41 EMRK eine Ent­schä­di­gung in Höhe von 40.000 € zu.
  9. Die dar­auf­hin von dem Kir­chen­mu­si­ker erho­be­ne Resti­tu­ti­ons­kla­ge wur­de vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf als unzu­läs­sig ver­wor­fen 8,
  10. die dar­auf­hin erho­be­ne Revi­si­on des Kir­chen­mu­si­kers wies das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück 9;
  11. die gegen die­ses Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist noch beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anhän­gig 10
  12. Zugleich begehr­te der Kir­chen­mu­si­ker sei­ne Wie­der­ein­stel­lung. Er ist der Auf­fas­sung, ihm stün­de ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sui gene­ris iVm. der Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23.09.2010 11 zu. Der Anspruch erge­be sich aus der noch andau­ern­den Ver­let­zung sei­nes Pri­vat­le­bens gemäß Art. 8 EMRK. Die­se sei zu besei­ti­gen. Zumin­dest habe er einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ab dem 28.04.2015 oder ab dem 1.08.2015. Denn die Voll­ver­samm­lung des Ver­bands der Diö­ze­sen Deutsch­lands habe auf ihrer Sit­zung am 27.04.2015 eine Ände­rung der "Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Arbeits­ver­hält­nis­se" beschlos­sen. Danach sei die erneu­te stan­des­amt­li­che Hei­rat nach einer zivi­len Schei­dung oder das Ein­ge­hen einer ein­ge­tra­ge­nen Lebens­part­ner­schaft zukünf­tig grund­sätz­lich nur dann als schwer­wie­gen­der Loya­li­täts­ver­stoß zu wer­ten, wenn die­ses Ver­hal­ten nach den kon­kre­ten Umstän­den geeig­net sei, die Glaub­wür­dig­keit der Kir­che zu beein­träch­ti­gen. Er habe nicht wie­der gehei­ra­tet. Die­se auf Wie­der­ein­stel­lung gerich­te­te Kla­ge wur­de erst­in­stanz­lich vom Arbeits­ge­richt Essen abge­wie­sen 12,
  13. die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung des Kir­chen­mu­si­kers vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf zurück­ge­wie­sen 13.
  14. Und nach­dem das Minis­ter­ko­mi­tee des Euro­pa­ra­tes zwi­schen­zeit­lich die Über­wa­chung der Durch­füh­rung des Urteils des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te gemäß Art. 46 Abs. 2 EMRK auf­grund eines ent­spre­chen­den Berichts der Bun­des­re­gie­rung für erle­digt erklärt hat 14

wies nun das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Revi­si­on des Kir­chen­mu­si­kers zurück; der Kir­chen­mu­si­ker habe kei­nen Anspruch auf Wie­der­ein­stel­lung, und die katho­li­sche Kir­chen­ge­mein­de sei daher auch nicht ver­pflich­tet, ihn zu beschäf­ti­gen.

Ein sol­cher Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch folgt für das Bun­des­ar­beits­ge­richts auch nicht mit­tel­bar aus der vom Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind bei der Anwen­dung und Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te als Aus­le­gungs­hil­fen her­an­zu­zie­hen 15. Zwar steht die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on inner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung "nur" im Rang eines Bun­des­ge­set­zes. Gleich­wohl besit­zen ihre Gewähr­leis­tun­gen ver­fas­sungs­recht­li­che Bedeu­tung, indem sie die Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grund­sät­ze des Grund­ge­set­zes beein­flus­sen. Auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts trifft die Fach­ge­rich­te nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Ver­pflich­tung, die Gewähr­leis­tun­gen der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu berück­sich­ti­gen und in den betrof­fe­nen Teil­be­reich der natio­na­len Rechts­ord­nung mit­tels einer kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­pas­sen 16. In die­sem Rah­men sind als Aus­le­gungs­hil­fe auch die Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te zu berück­sich­ti­gen, und zwar auch dann, wenn sie nicht den­sel­ben Streit­ge­gen­stand betref­fen. Dies beruht auf der Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on, die der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs für die Aus­le­gung der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on auch über den kon­kret ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus zukommt 17.

Die Ver­pflich­tung zur kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung natio­na­len Rechts endet jedoch dort, wo dies nach den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar erscheint 18. Sie darf nicht dazu füh­ren, dass der Grund­rechts­schutz nach dem Grund­ge­setz ein­ge­schränkt wird; das schließt auch die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on durch Art. 53 EMRK ihrer­seits aus. Die­ses Rezep­ti­ons­hemm­nis kann vor allem in mehr­po­li­gen Grund­rechts­ver­hält­nis­sen rele­vant wer­den, in denen das "Mehr" an Frei­heit für einen Grund­rechts­trä­ger zugleich ein "Weni­ger" für einen ande­ren bedeu­tet 19. Im Übri­gen ist auch im Rah­men der kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes – eben­so wie bei der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts – die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs mög­lichst "scho­nend" in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te natio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen. Bei der inso­weit erfor­der­li­chen wer­ten­den Berück­sich­ti­gung durch die natio­na­len Gerich­te kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch dem Umstand Rech­nung getra­gen wer­den, dass das Indi­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te, ins­be­son­de­re bei zivil­recht­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren, die betei­lig­ten Rechts­po­si­tio­nen und Inter­es­sen mög­li­cher­wei­se nicht voll­stän­dig abbil­det 20.

Die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on sowie das natio­na­le Ver­fas­sungs­recht ver­lan­gen daher die Berück­sich­ti­gung eines Urteils des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te im Rah­men der Aus­le­gung natio­na­len Geset­zes­rechts dann, wenn eine erneu­te Ent­schei­dung der Sache in "ande­rem Gewand" ansteht und damit trotz Rechts­kraft der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung auf­grund des ande­ren Streit­ge­gen­stands ver­fah­rens­recht­lich mög­lich ist. Nicht gebo­ten ist es jedoch, ein mate­ri­ell-recht­lich "neu­es Gewand erst zu schnei­dern", um eine aber­ma­li­ge gericht­li­che Ent­schei­dung zuguns­ten des im rechts­kräf­tig ent­schie­de­nen Vor­pro­zess Unter­le­ge­nen zu ermög­li­chen. Dies gilt im Sin­ne der Gewal­ten­tei­lung zumin­dest dann, wenn aus dem "Stoff" des vor­han­de­nen Geset­zes­rechts der Anspruch nicht geschöpft wer­den kann und des­halb ein nor­ma­ti­ver Anknüp­fungs­punkt für die Rechts­fort­bil­dung fehlt.

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die natio­na­le Zivil­rechts- und Zivil­ver­fah­rens­rechts­dog­ma­tik ste­hen der rich­ter­recht­li­chen Aner­ken­nung eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräf­ti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Urteil im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren ent­ge­gen. Ein sol­cher Anspruch stell­te einen Ein­griff in die Ver­trags­ab­schluss­frei­heit als Teil der ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Pri­vat­au­to­no­mie dar. Er wider­sprä­che der grund­le­gen­den Wert­ent­schei­dung des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers, der einen Ver­trags­schluss ohne wil­lens­le­gi­ti­ma­to­ri­sche Basis auch im Arbeits­recht grund­sätz­lich nicht aner­kennt. Die Schaf­fung eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräf­ti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Urteil im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren wür­de dar­über hin­aus die Rechts­kraft als tra­gen­den Grund­satz des Zivil­ver­fah­rens­rechts beein­träch­ti­gen. Die­ser Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch wür­de sich daher nicht "scho­nend" in das natio­na­le Rechts­sys­tem ein­fü­gen. Die Grund­sät­ze der Gewal­ten­tei­lung sowie der Geset­zes­bin­dung gebie­ten es, ohne aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge die rich­ter­recht­li­che Schöp­fung eines der­ar­ti­gen Anspruchs zu unter­las­sen.

Die rich­ter­recht­li­che Schaf­fung eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wür­de einen Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit der Kir­chen­ge­mein­de dar­stel­len.

Die Ver­trags­frei­heit als Teil der Pri­vat­au­to­no­mie wird grund­sätz­lich durch das Grund­recht der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet. Betrifft eine gesetz­li­che Rege­lung jedoch die Ver­trags­frei­heit gera­de im Bereich der beruf­li­chen Betä­ti­gung, so ist Art. 12 Abs. 1 GG als spe­zi­el­le­res Grund­recht vor­ran­gig 21. Aus der nega­ti­ven Ver­trags­frei­heit des Arbeit­ge­bers folgt, dass die­ser nach wirk­sa­mer Been­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses frei ent­schei­den kann, ob er dem aus­ge­schie­de­nen Arbeit­neh­mer ein neu­es Ange­bot zum Abschluss eines Arbeits­ver­trags macht oder des­sen ent­spre­chen­des Ange­bot annimmt 22.

In § 15 Abs. 6 AGG, wonach ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG kei­nen Anspruch auf Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses begrün­det, kommt eine all­ge­mei­ne gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung zum Aus­druck 23. Nach die­ser soll der Arbeit­ge­ber selbst bei mas­sivs­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen – etwa wegen des Geschlechts, der Ras­se oder der Reli­gi­on – nicht ver­pflich­tet wer­den, ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen. Der Anspruch des benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mers ist auf Geld­ersatz beschränkt. Die Vor­schrift schützt die grund­recht­lich geschütz­te Aus­wahl­frei­heit des Arbeit­ge­bers. Aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 15 Abs. 6 AGG wird deut­lich, dass die Norm nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers eine Bestä­ti­gung des pri­vat­recht­recht­li­chen Rege­lungs­sys­tems dar­stellt. Nach die­ser Begrün­dung greift § 15 Abs. 6 AGG die Vor­gän­ger­re­ge­lung § 611a Abs. 2 BGB aF auf 24. In der Geset­zes­be­grün­dung zum Zwei­ten Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­setz vom 24.06.1994 25, durch das der Aus­schluss des Kon­tra­hie­rungs­zwangs erst­mals aus­drück­lich in § 611a BGB aF auf­ge­nom­men wur­de, heißt es, dass es sich um eine blo­ße "Klar­stel­lung" han­delt, da ein "Ein­stel­lungs­an­spruch mit dem gel­ten­den Arbeits­recht nicht zu ver­ein­ba­ren wäre" 26.

Es wider­sprä­che der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung, die in § 15 Abs. 6 AGG zum Aus­druck kommt, bei einer Kün­di­gung, die bei Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen den Maß­stä­ben von § 1 Abs. 2 KSchG nach kon­ven­ti­ons­kon­for­mem Ver­ständ­nis mög­li­cher­wei­se nicht genügt, jedoch die Schwel­le eines Ver­sto­ßes gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 7 Abs. 1 AGG bei Wei­tem nicht erreicht, eine Ver­pflich­tung zur (Wieder-)Begründung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses anzu­neh­men.

Selbst wenn die Beein­träch­ti­gung der Ver­trags­frei­heit in den Fäl­len grund­sätz­lich gerin­ger zu gewich­ten wäre, in denen nicht die erst­ma­li­ge Begrün­dung, son­dern ledig­lich die Fort­set­zung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses in Streit steht 27, führ­te dies zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Denn es geht vor­lie­gend weder um die unmit­tel­ba­re Fort­set­zung noch um die Wie­der­be­grün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nach einem unwe­sent­li­chen Unter­bre­chungs­zeit­raum. Der Kir­chen­mu­si­ker ver­langt den Neu­ab­schluss eines Arbeits­ver­trags ent­spre­chend dem im Jahr 1998 been­de­ten Arbeits­ver­hält­nis auf­grund eines Urteils des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te aus dem Jahr 2010 im Wege einer im Jahr 2013 erho­be­nen Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge. Dog­ma­tisch ist nicht zu begrün­den, war­um die Abschluss­frei­heit des Arbeit­ge­bers auf­grund eines seit vie­len Jah­ren been­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses wei­ter­hin ein­ge­schränkt sein soll. Mit der ein­mal von der Kir­chen­ge­mein­de aus­ge­üb­ten Ver­trags­frei­heit – und damit sys­tem­kon­form rechts­ge­schäft­lich – kann eine sol­che Ein­schrän­kung der Abschluss­frei­heit nicht gerecht­fer­tigt wer­den. Unab­hän­gig davon, mit wel­chem Inhalt nach­wir­ken­de Ver­trags­pflich­ten bestehen kön­nen, ist doch all­ge­mein aner­kannt, dass die­se Pflich­ten nicht "ewig" nach­wir­ken, son­dern mit zuneh­men­der Dau­er schwä­cher wer­den und schließ­lich ganz erlö­schen 28.

Neben der Pri­vat­au­to­no­mie wäre auch die ver­fas­sungs- sowie kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­te Rechts­kraft als Aus­fluss des Rechts­staats­prin­zips betrof­fen, wenn ein Anspruch auf Wie­der­ein­stel­lung bei einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung trotz eines rechts­kräf­ti­gen kla­ge­ab­wei­sen­den Urteils im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren aner­kannt wür­de.

Ein der­ar­ti­ger Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch müss­te die Feh­ler­haf­tig­keit – nament­lich die Kon­ven­ti­ons­wid­rig­keit – des rechts­kräf­ti­gen Urteils im Vor­ver­fah­ren gera­de vor­aus­set­zen. Damit dien­te der mate­ri­ell-recht­lich geschöpf­te Anspruch letzt­lich nichts ande­rem als der – wenn auch nur par­ti­el­len – Besei­ti­gung der Rechts­kraft. Die mate­ri­el­le Rechts­kraft im Sin­ne der vor­greif­li­chen Ent­schei­dung einer Rechts­fra­ge wäre erheb­lich ein­ge­schränkt, wenn – wie im Streit­fall – die im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG vor­ge­se­he­ne, kon­ven­ti­ons­wid­rig erfolg­te Inter­es­sen­ab­wä­gung im Rah­men eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs kor­ri­gie­rend vor­ge­nom­men wür­de. Auch wenn in die­se neu­er­li­che Abwä­gung gege­be­nen­falls auch wei­te­re, zwi­schen­zeit­lich ent­stan­de­ne Inter­es­sen ein­be­zo­gen wür­den, so blie­be die legi­ti­ma­to­ri­sche Grund­la­ge eines sol­chen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs gleich­wohl die Rechts­wid­rig­keit der im Vor­ver­fah­ren erfolg­ten Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die­se Rechts­wid­rig­keit besteht jedoch nach dem rechts­kräf­ti­gen Urteil im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren gera­de nicht. Denn bei einer kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung ist der aus der Begrün­dung zu ermit­teln­de, die Rechts­fol­ge bestim­men­de, aus­schlag­ge­ben­de Abwei­sungs­grund Teil des in Rechts­kraft erwach­sen­den Ent­schei­dungs­sat­zes und nicht allein ein Ele­ment der nicht rechts­kraft­fä­hi­gen Ent­schei­dungs­be­grün­dung 29. Da der Kir­chen­mu­si­ker im Vor­pro­zess die Sozi­al­wid­rig­keit der ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerügt hat­te, nimmt die vom Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te bemän­gel­te gericht­li­che Inter­es­sen­ab­wä­gung als aus­schlag­ge­ben­der Abwei­sungs­grund an der mate­ri­el­len Rechts­kraft des Urteils des Lan­des­ar­beits­ge­richts teil 30.

Dies ist ein wesent­li­cher Unter­schied zum bis­lang aner­kann­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­se­än­de­rung wäh­rend des Laufs einer Kün­di­gungs­frist. Die­ser Anspruch basiert nicht auf der Rechts­wid­rig­keit der Kün­di­gung, son­dern auf der nach Kün­di­gungs­zu­gang ein­ge­tre­te­nen Pro­gno­se­än­de­rung 31. Er berührt damit die Rechts­kraft eines kla­ge­ab­wei­sen­den Urteils im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren gera­de nicht. Denn ein sol­ches Urteil – das für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Übri­gen nicht zwin­gend ist – hat­te nur die Pro­gno­se zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gungs­er­klä­rung zum Gegen­stand. Der aner­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch kor­ri­giert damit kein mate­ri­ell-recht­li­ches Fehl­ur­teil, son­dern er stellt eine Reak­ti­on auf einen geän­der­ten Lebens­sach­ver­halt und somit einen neu­en Streit­ge­gen­stand dar. Inso­weit besteht auch kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, wenn das Gericht die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ledig­lich auf­grund rechts­feh­ler­haf­ter Annah­me einer nega­ti­ven Pro­gno­se rechts­kräf­tig abge­wie­sen hat, ohne dass nach Zugang der Kün­di­gung und wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist neue Umstän­de im Hin­blick auf die Trag­fä­hig­keit der Pro­gno­se auf­ge­tre­ten sind 32. Der bis­lang aner­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch tan­giert daher anders als der vom Kir­chen­mu­si­ker gel­tend gemach­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch die Rechts­kraft nicht.

Auf die Bedeu­tung der Rechts­kraft nicht nur nach natio­na­lem Ver­fas­sungs­recht, son­dern auch nach der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 22.11.2012 33 hin­ge­wie­sen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Beschluss vom 18.08.2013 34 her­vor­ge­ho­ben, dass die Besei­ti­gung einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung grund­sätz­lich den Ver­trags­staa­ten über­las­sen bleibt, die die­ser Pflicht im Rah­men des nach der inner­staat­li­chen Rechts­ord­nung Mög­li­chen nach­zu­kom­men haben. Danach gebie­tet die Kon­ven­ti­on nicht, die Mög­lich­keit zur Wie­der­auf­nah­me von rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Zivil­ver­fah­ren zu schaf­fen. Art. 41 EMRK, der zuguns­ten der ver­letz­ten Par­tei eine gerech­te Ent­schä­di­gung für die Fäl­le vor­sieht, in denen nur eine unvoll­stän­di­ge Wie­der­gut­ma­chung für die Fol­gen einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung geleis­tet wer­den kann, trägt dem Rech­nung 35.

Nach all­dem besteht nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Pflicht der Fach­ge­rich­te zur Schaf­fung einer sys­tem­frem­den mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruchs­grund­la­ge kraft rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung zur (teil­wei­sen) Wie­der­gut­ma­chung einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung. Das Prin­zip der Gewal­ten­tei­lung sowie der Grund­satz der Geset­zes­bin­dung ste­hen dem ent­ge­gen. Um einer effek­ti­ve­ren Durch­set­zung der einen Kon­ven­ti­ons­ver­stoß fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te wil­len dür­fen sich deut­sche Gerich­te im Wege der Aus­le­gung nicht von der rechts­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ord­nung und der Geset­zes­bin­dung (Art.20 Abs. 3 GG) lösen 36. Eben­so wenig wie bei der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung natio­na­len Rechts dür­fen zur Wie­der­gut­ma­chung einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung fun­da­men­ta­le Struk­tur­prin­zi­pi­en des natio­na­len Rechts revi­diert 37 und der inner­staat­li­che nor­ma­ti­ve Anknüp­fungs­punkt auf­ge­ge­ben wer­den 38.

GG ver­leiht dem Grund­satz der Gewal­ten­tei­lung Aus­druck. Auch wenn die­ses Prin­zip im Grund­ge­setz nicht im Sin­ne einer strik­ten Tren­nung der Funk­tio­nen und einer Mono­po­li­sie­rung jeder ein­zel­nen bei einem bestimm­ten Organ aus­ge­stal­tet wor­den ist, schließt es doch aus, dass die Gerich­te Befug­nis­se bean­spru­chen, die von der Ver­fas­sung dem Gesetz­ge­ber über­tra­gen wor­den sind, indem sie sich aus der Rol­le des Norman­wen­ders in die einer norm­set­zen­den Instanz bege­ben und sich damit der Bin­dung an Recht und Gesetz ent­zie­hen. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass der Rich­ter sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt 39.

Die­se Ver­fas­sungs­grund­sät­ze ver­bie­ten es dem Rich­ter zwar nicht, das Recht fort­zu­ent­wi­ckeln. Ange­sichts des beschleu­nig­ten Wan­dels der gesell­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se und der begrenz­ten Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten des Gesetz­ge­bers sowie der offe­nen For­mu­lie­rung zahl­rei­cher Nor­men gehört die Anpas­sung des gel­ten­den Rechts an ver­än­der­te Ver­hält­nis­se zu den Auf­ga­ben der Drit­ten Gewalt. Der Auf­ga­be und Befug­nis zur "schöp­fe­ri­schen Rechts­fin­dung und Rechts­fort­bil­dung" sind mit Rück­sicht auf den aus Grün­den der Rechts­staat­lich­keit unver­zicht­ba­ren Grund­satz der Geset­zes­bin­dung der Recht­spre­chung jedoch Gren­zen gesetzt. Der Rich­ter darf sich nicht dem vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Geset­zes ent­zie­hen. Er muss die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung respek­tie­ren und den Wil­len des Gesetz­ge­bers unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung brin­gen. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den kla­ren Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt, kei­nen Wider­hall im Gesetz fin­det; und vom Gesetz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder – bei Vor­lie­gen einer erkenn­bar plan­wid­ri­gen Geset­zes­lü­cke – still­schwei­gend gebil­ligt wird, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein 40.

Ein nor­ma­ti­ver Anknüp­fungs­punkt zur sys­tem­kon­for­men Schöp­fung eines mate­ri­el­len Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräf­ti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Urteil im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren ist dem gel­ten­den Arbeits­recht nicht zu ent­neh­men.

Ins­be­son­de­re kommt – anders als beim Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­se­än­de­rung wäh­rend des Laufs einer Kün­di­gungs­frist – eine ver­trag­li­che Neben­pflicht als Grund­la­ge eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs nicht in Betracht.

Den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­se­än­de­rung wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist lei­tet das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung aus einer ver­trag­li­chen Neben­pflicht gemäß § 242 BGB ab 31. Die ver­trag­li­che Neben­pflicht zum erneu­ten Abschluss eines Arbeits­ver­trags kon­kre­ti­siert die Pflicht, auf die berech­tig­ten Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners Rück­sicht zu neh­men. Auch die­ser Anspruch greift in die Abschluss­frei­heit ein 41. Auf der ande­ren Sei­te steht aber das berech­tig­te Inter­es­se des Arbeit­neh­mers am Bestands­schutz nach den Vor­ga­ben des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes und die staat­li­che Ver­pflich­tung zum Schutz sei­ner Berufs­aus­übungs­mög­lich­keit nach Art. 12 Abs. 1 GG 42. Ein Aus­gleich die­ser wider­strei­ten­den Inter­es­sen ist anhand von § 1 KSchG sowie § 242 BGB mög­lich. Denn es gilt zu beach­ten, dass zunächst durch die zu § 1 KSchG ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung, der zufol­ge bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung auf den Zeit­punkt des Kün­di­gungs­zu­gangs abzu­stel­len ist, die genann­ten Rech­te des Arbeit­neh­mers beein­träch­tigt wer­den. Nach die­ser Recht­spre­chung genügt die hin­rei­chend begrün­de­te Pro­gno­se zum Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit, die spä­te­re tat­säch­li­che Ent­wick­lung bleibt grund­sätz­lich unbe­rück­sich­tigt. Die­se von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te "Vor­ver­la­ge­rung” des Prü­fungs­zeit­punkts vom Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den oft vie­le Mona­te frü­her lie­gen­den und nicht nur von der Dau­er der Kün­di­gungs­frist, son­dern auch vom Wil­lens­ent­schluss des Arbeit­ge­bers abhän­gi­gen Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kün­di­gung ver­langt in den Fäl­len nach einem Kor­rek­tiv, in denen sich die maß­geb­li­chen Umstän­de ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Pro­gno­se nach­träg­lich wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist ändern 31.

Dabei ist es bereits im Ansatz weit weni­ger bedenk­lich, einen von der Recht­spre­chung selbst ent­wi­ckel­ten Grund­satz eben­falls durch Rich­ter­recht wie­der ein­zu­schrän­ken. Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist mit den ver­trag­li­chen Neben­pflich­ten gemäß § 242 BGB eine dog­ma­ti­sche Fun­da­men­tie­rung für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch als Kor­rek­tiv des Pro­gno­se­prin­zips im gel­ten­den Recht vor­han­den ist. Der Anspruch folgt aus den ver­trag­li­chen Neben­pflich­ten und ist damit nicht nur eine Ein­schrän­kung der Ver­trags­frei­heit, son­dern Aus­druck der­sel­ben. Hier­aus folgt die wesent­li­che Vor­aus­set­zung des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs, näm­lich die Ände­rung der Pro­gno­se, solan­ge die ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen noch bestehen 43. Bei einer Pro­gno­se­än­de­rung nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist kommt ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch danach – sys­tem­kon­form – grund­sätz­lich nicht in Betracht 44.

Im vor­lie­gen­den Fall sind die ver­trag­li­chen Neben­pflich­ten seit dem 1.04.1998 erlo­schen. Mit ihnen lässt sich mit­hin ein vie­le Jah­re spä­ter ent­stan­de­ner Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dog­ma­tisch nicht begrün­den.

Aus nach­wir­ken­den Ver­trags­pflich­ten folgt kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Kir­chen­mu­si­kers. Es bestehen bereits grund­sätz­li­che Beden­ken, ob die wesent­lich schwä­cher aus­ge­stal­te­ten nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch über­haupt jemals begrün­den kön­nen 45. Nach­ver­trag­li­che Pflich­ten sind gene­rell end­be­zo­gen auf die voll­stän­di­ge Abwick­lung des Schuld­ver­hält­nis­ses aus­ge­rich­tet, die­nen der Siche­rung und dem Erhalt der durch den Ver­trag gewähr­ten Vor­tei­le sowie sei­ner unge­stör­ten Been­di­gung, nicht aber der Wie­der­be­grün­dung des Ver­trags 46. Jeden­falls erscheint es wegen des oben bereits beschrie­be­nen zeit­li­chen Ver­blas­sens der nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten aus­ge­schlos­sen, dass sie vie­le Jah­re nach Ver­trags­be­en­di­gung noch Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die ein­schnei­den­de Rechts­fol­ge eines Kon­tra­hie­rungs­zwangs sein kön­nen.

Auf den eben­falls aus § 242 BGB abge­lei­te­ten Grund­satz des Ver­bots wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens als Aus­fluss von Treu und Glau­ben kann der Kir­chen­mu­si­ker sei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nicht stüt­zen 47.

Bei einer ver­wei­ger­ten Wie­der­ein­stel­lung im Fal­le der Pro­gno­se­än­de­rung setzt sich der Arbeit­ge­ber in Wider­spruch zu sei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Kün­di­gungs­ver­hal­ten, wenn er die Not­wen­dig­keit der Ver­trags­be­en­di­gung mit der – nicht fort­be­stehen­den – nega­ti­ven Beschäf­ti­gungs­pro­gno­se zum Zeit­punkt des Ablaufs der Kün­di­gungs­frist begrün­det hat­te 48. Hier haben sich die Umstän­de nicht geän­dert, auf die die Kir­chen­ge­mein­de ihre Kün­di­gung gestützt hat.

Die Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 580 Nr. 8 ZPO in der ab dem 31.12 2006 gel­ten­den Fas­sung bestä­ti­gen, dass das mate­ri­el­le Arbeits­recht vor­lie­gend einen nor­ma­ti­ven Anknüp­fungs­punkt zur rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung nicht beinhal­tet und daher die Besei­ti­gung der Fol­gen eines kon­ven­ti­ons­ver­let­zen­den rechts­kräf­ti­gen Urteils nicht ermög­licht. Der Gesetz­ge­ber begrün­de­te die Ein­füh­rung des beson­de­ren Resti­tu­ti­ons­grunds gera­de damit, dass es wegen den bis dato ein­ge­schränk­ten Wie­der­auf­nah­me­grün­den dazu kom­men kön­ne, dass ein die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­des Urteil nicht aus der Welt geschaf­fen wer­de und in die­sen Fäl­len der Beschwer­de­füh­rer sich grund­sätz­lich mit der Fest­stel­lung der Rechts­ver­let­zung und einem etwai­gen Ent­schä­di­gungs­an­spruch gemäß Art. 41 EMRK begnü­gen müs­se, selbst wenn hier­durch die Rechts­ver­let­zung nicht voll­stän­dig aus­ge­gli­chen wer­de 49. Er sah die expli­zi­te Durch­bre­chung der Rechts­kraft mit­tels einer Resti­tu­ti­ons­kla­ge damit als not­wen­di­ges Mit­tel an, um die durch ein Urteil ver­ur­sach­te Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung zu besei­ti­gen, und wähl­te damit eine ver­fah­rens­recht­li­che Lösung des Rechts­pro­blems. Die Mög­lich­keit einer erwei­ter­ten Schaf­fung mate­ri­ell-recht­li­cher Anspruchs­grund­la­gen eige­ner Art durch die Recht­spre­chung auf­grund der bestehen­den Geset­ze zur (par­ti­el­len) Besei­ti­gung der Wir­kun­gen eines rechts­kräf­ti­gen, die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­den Urteils hat er nicht in Erwä­gung gezo­gen.

Dar­über hin­aus stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch fest, dass sich für den Kir­chen­mu­si­ker auch kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch aus der zum 1.08.2015 beschlos­se­nen Ände­rung der "Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Arbeits­ver­hält­nis­se" ergibt. Die Ände­rung betrifft die Abwä­gungs­grund­sät­ze für künf­ti­ge Kün­di­gungs­ent­schei­dun­gen. Über die gegen­über dem Kir­chen­mu­si­ker aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung vom 15.07.1997 ist dage­gen rechts­kräf­tig ent­schie­den.

Da die Kir­chen­ge­mein­de nicht zur Wie­der­ein­stel­lung des Kir­chen­mu­si­kers ver­pflich­tet ist, besteht auch kei­ne Pflicht zu sei­ner Beschäf­ti­gung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Okto­ber 2015 – 9 AZR 743/​14

  1. ArbG Essen, 9.12 1997 – 6 Ca 2708/​97[]
  2. LAG Düs­sel­dorf, 13.08.1998 – 7 Sa 425/​98[]
  3. BAG, 16.09.1999 – 2 AZR 712/​98, NJW 2000, 1286 ((Ls.[]
  4. LAG Düs­sel­dorf 03.02.2000 – 7 Sa 425/​98[]
  5. BVerfG, 8.07.2002 – 2 BvR 1160/​00[]
  6. EGMR 23.09.2010 – 1620/​03[]
  7. EGMR 28.06.2012 – 1620/​03, NZA 2013, 1425[]
  8. LAG Düs­sel­dorf, 04.05.2011 – 7 Sa 1427/​10, AnwBl 2011, 258[]
  9. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 570/​11, BAGE 144, 59, MDR 2013, 726, DB 2013, 2692, AnwBl 2013, 183, NZA-RR 2014, 91[]
  10. BVerfG – 1 BvR 1595/​13[]
  11. EGMR, 23.09.2010 – 1620/​03[]
  12. ArbG Essen, 22.11.2013 – 5 Ca 2480/​13[]
  13. LAG Düs­sel­dorf 05.06.2014 – 11 Sa 1484/​13, NZA-RR 2014, 642[]
  14. Minis­ter­ko­mi­tee des Euro­pa­rats, 04.12.2014 – CM/ResDH(2014)264[]
  15. zuletzt BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 128, BVerfGE 137, 273; 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 26 ff.[]
  16. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 27[]
  17. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 28[]
  18. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 129, BVerfGE 137, 273; 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 30[]
  19. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12 – aaO[]
  20. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 30[]
  21. vgl. BVerfG 7.09.2010 – 1 BvR 2160/​09, 1 BvR 851/​10, Rn. 32, BVerfGK 18, 14[]
  22. BAG 24.02.2011 – 6 AZR 626/​09, Rn. 77 mwN[]
  23. vgl. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 150/​10, Rn. 44[]
  24. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  25. BGBl. I S. 1406, 1411[]
  26. BT-Drs. 12/​5468 S. 44[]
  27. so etwa Pal­lasch RdA 2015, 108, 113[]
  28. vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 124 mwN[]
  29. vgl. BGH 24.06.1993 – III ZR 43/​92, zu III 1 der Grün­de[]
  30. all­ge­mein zur Rechts­kraft von Urtei­len im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess Schwab RdA 2013, 357[]
  31. vgl. etwa BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn. 21 mwN[][][]
  32. sie­he etwa Schmidt Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses S. 108 f.[]
  33. BAG 22.11.2012 2 AZR 570/​11, Rn. 33 und 38 jeweils mwN, BAGE 144, 59[]
  34. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08, Rn. 41 mwN[]
  35. BVerfG 18.08.2013 – 2 BvR 1380/​08 – aaO[]
  36. vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 570/​11, Rn. 24, BAGE 144, 59 unter Ver­weis auf BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/​10, Rn. 50, BVerfGE 128, 193[]
  37. so Her­res­thal JuS 2014, 289, 293[]
  38. Küh­ling JuS 2014, 481, 485[]
  39. BVerfG 16.02.2012 – 1 BvR 127/​10, Rn. 22[]
  40. BVerfG 16.02.2012 – 1 BvR 127/​10, Rn. 23[]
  41. vgl. BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn.20[]
  42. BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn. 21[]
  43. vgl. etwa BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn.19 ff.[]
  44. vgl. BAG 27.06.2001 – 7 AZR 662/​99, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 98, 141[]
  45. vgl. BAG 6.08.1997 – 7 AZR 557/​96, zu II 2 der Grün­de, BAGE 86, 194 [kei­ne "nach­wir­ken­de Für­sor­ge­pflicht"]; vgl. auch BAG 27.06.2001 – 7 AZR 662/​99, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 98, 141 ["nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len"][]
  46. vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers S. 124 f. mwN[]
  47. vgl. zum Kon­tra­hie­rungs­zwang auf der Basis von § 242 BGB BAG 24.02.2011 – 6 AZR 626/​09, Rn. 77 ff.[]
  48. in die­se Rich­tung noch BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/​96, zu II 4 c der Grün­de, BAGE 85, 194; Boewer NZA 1999, 1121, 1128[]
  49. sie­he BT-Drs. 16/​3038 S. 39[]