Wie­der­ho­lungs­kün­di­gung

Prä­ju­di­zi­el­le Rechts­ver­hält­nis­se und Vor­fra­gen wer­den nur dann iSv. § 322 ZPO rechts­kräf­tig fest­ge­stellt, wenn sie selbst Streit­ge­gen­stand waren. Es genügt nicht, dass über sie als blo­ße Vor­fra­gen zu ent­schei­den war [1]. Streit­ge­gen­stand einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG ist, ob ein Arbeits­ver­hält­nis durch eine bestimm­te Kün­di­gung auf­ge­löst wor­den ist (sog. punk­tu­el­le Streit­ge­gen­stands­leh­re [2]). Ein­zel­ne Begrün­dungs­ele­men­te neh­men grund­sätz­lich nicht an der mate­ri­el­len Rechts­kraft teil [3].

Wie­der­ho­lungs­kün­di­gung

Eine Kün­di­gung kann nicht erfolg­reich auf Grün­de gestützt wer­den, die der Arbeit­ge­ber schon zur Begrün­dung einer vor­her­ge­hen­den Kün­di­gung vor­ge­bracht hat und die in dem frü­he­ren Kün­di­gungs­schutz­pro­zess mit dem Ergeb­nis mate­ri­ell geprüft wor­den sind, dass sie die Kün­di­gung nicht tra­gen. Mit einer Wie­der­ho­lung die­ser Grün­de zur Stüt­zung einer spä­te­ren Kün­di­gung ist der Arbeit­ge­ber dann aus­ge­schlos­sen [4]. Eine Prä­k­lu­si­ons­wir­kung in die­sem Sin­ne ent­fal­tet die Ent­schei­dung über die frü­he­re Kün­di­gung aller­dings nur bei iden­ti­schem Kün­di­gungs­sach­ver­halt. Hat sich die­ser wesent­lich geän­dert, darf der Arbeit­ge­ber ein wei­te­res Mal kün­di­gen [5]. Das gilt auch bei einem sog. Dau­er­tat­be­stand [6]. Die Prä­k­lu­si­ons­wir­kung tritt fer­ner dann nicht ein, wenn die frü­he­re Kün­di­gung bereits aus for­mel­len Grün­den, also etwa wegen der nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung für unwirk­sam erklärt wor­den ist [7].

Auch die­ses Ver­bot, eine Kün­di­gung nach rechts­kräf­ti­ger Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit einer vor­her­ge­gan­ge­nen Kün­di­gung bei gleich geblie­be­nem Kün­di­gungs­sach­ver­halt und nach des­sen mate­ri­el­ler Prü­fung erneut auf eben die­sen Sach­ver­halt zu stüt­zen, fin­det – trotz der Unter­schied­lich­keit der Streit­ge­gen­stän­de – sei­ne Grund­la­ge in der Rechts­kraft gericht­li­cher Ent­schei­dun­gen [8]. Bei der Wür­di­gung, ein bestimm­ter Lebens­sach­ver­halt kön­ne eine Kün­di­gung mate­ri­ell nicht begrün­den, han­delt es sich nicht bloß um ein Ele­ment der Begrün­dung für die Fest­stel­lung, dass die Kün­di­gung das Arbeits­ver­hält­nis nicht auf­ge­löst hat. Die­se Wür­di­gung nimmt viel­mehr selbst an der Rechts­kraft­wir­kung der Ent­schei­dung teil. Der Grund liegt in der Gleich­wer­tig­keit einer sol­chen Fest­stel­lung mit einem (fik­ti­ven) Gestal­tungs­ur­teil, in dem eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses wegen der frag­li­chen Grün­de abge­lehnt wird [9]. Nach der Kon­zep­ti­on des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes muss sich zwar der Arbeit­neh­mer gem. §§ 4, 7 KSchG (ggf. iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 3 KSchG) mit einer Fest­stel­lungs­kla­ge gegen das vom Arbeit­ge­ber durch den Aus­spruch einer Kün­di­gung in Anspruch genom­me­ne Gestal­tungs­recht weh­ren. Der Sache nach han­delt es sich jedoch um eine "Gestal­tungs­ge­gen­kla­ge", mit der der Arbeit­neh­mer das vom Arbeit­ge­ber in Anspruch genom­me­ne Gestal­tungs­recht zur gericht­li­chen Über­prü­fung stellt. Die Rechts­kraft einer Ent­schei­dung, die nach mate­ri­el­ler Prü­fung des Kün­di­gungs­grun­des der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­gibt, ent­spricht des­halb der Rechts­kraft­wir­kung eines Gestal­tungs­ur­teils [10]. So wür­de sich, müss­te der Arbeit­ge­ber durch Gestal­tungs­kla­ge eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gericht­lich erwir­ken, die Rechts­kraft einer die­se Kla­ge nach mate­ri­el­ler Prü­fung der vor­ge­brach­ten Grün­de abwei­sen­den Ent­schei­dung dar­auf erstre­cken, dass das in Anspruch genom­me­ne Gestal­tungs­recht nicht bestand [11]. Dem­entspre­chend umfasst die mate­ri­el­le Rechts­kraft der einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­den Ent­schei­dung die Untaug­lich­keit eines vor­ge­tra­ge­nen Lebens­sach­ver­halts als Kün­di­gungs­grund, wenn er mate­ri­ell geprüft wor­den ist. Dann wie­der­um ver­mag die­ser Lebens­sach­ver­halt auch eine nach­fol­gen­de, allein auf ihn gestütz­te Kün­di­gung wegen § 322 ZPO nicht zu begrün­den. Von der Fra­ge, ob das in Anspruch genom­me­ne Gestal­tungs­recht besteht, ist die Fra­ge, ob es rechts­ge­schäft­lich wirk­sam erklärt wur­de, zu unter­schei­den [12]. Ist nur die Rechts­wirk­sam­keit der rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­rung – etwa wegen Form­man­gels – in einem Vor­pro­zess ver­neint wor­den, schließt dies nicht aus, von dem Gestal­tungs­recht als sol­chem mit einer spä­te­ren, auf den­sel­ben Kün­di­gungs­grund gestütz­ten, nun­mehr wirk­sam erklär­ten Kün­di­gung erneut Gebrauch zu machen.

Das Ver­bot der Wie­der­ho­lungs­kün­di­gung lässt sich dage­gen nicht allein aus dem Ver­brauch des Gestal­tungs­rechts schon durch sei­ne (erst­ma­li­ge) Aus­übung her­lei­ten. Ein "Ver­brauch" des Gestal­tungs­rechts tritt nur bei des­sen wirk­sa­mer Aus­übung ein [13]. Nur die ord­nungs­ge­mä­ße Gestal­tungs­er­klä­rung "kon­su­miert" das Gestal­tungs­recht [14].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Dezem­ber 2012 – 2 AZR 867/​11

  1. vgl. BGH 21.04.2010 – VIII ZR 6/​09, Rn. 9, NJW 2010, 2208; 7.07.1993 – VIII ZR 103/​92, zu II 1 der Grün­de, BGHZ 123, 137; Zöller/​Vollkommer ZPO 29. Aufl. Vor § 322 Rn. 34; Musielak/​Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 17[]
  2. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/​11 -; 25.03.2004 – 2 AZR 399/​03, zu B II 1 der Grün­de, AP BMT‑G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 4[]
  3. vgl. nur BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 16, BAGE 135, 239; BGH 26.06.2003 – I ZR 269/​00, Rn. 22, NJW 2003, 3058[]
  4. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 372/​11, Rn. 13; 8.11.2007 – 2 AZR 528/​06, Rn.20 ff. mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr.19; 12.02.2004 – 2 AZR 307/​03, zu B II 2 c aa der Grün­de, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 129; 26.08.1993 – 2 AZR 159/​93, zu II 1 der Grün­de, BAGE 74, 143[]
  5. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08, Rn.19, BAGE 132, 299[]
  6. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 372/​11 – aaO[]
  7. BAG 25.03.2004 – 2 AZR 399/​03, zu C I der Grün­de, AP BMT‑G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 4; KR-Fischer­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 403[]
  8. vgl. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08, Rn.19, BAGE 132, 299; 26.08.1993 – 2 AZR 159/​93, zu II 1 d der Grün­de, BAGE 74, 143[]
  9. Böt­ti­cher Gestal­tungs­recht und Unter­wer­fung im Pri­vat­recht 1964, S. 5[]
  10. Böt­ti­cher aaO[]
  11. vgl. zur Rechts­kraft­wir­kung eines kla­ge­ab­wei­sen­den Gestal­tungs­ur­teils BAG 26.08.1993 – 2 AZR 159/​93, zu II 1 d bb der Grün­de, BAGE 74, 143; MünchKommZPO/​Gottwald 4. Aufl. § 322 Rn. 186; Stein/​Jonas/​Leipold ZPO 22. Aufl. § 322 Rn. 109; Musielak/​Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 64[]
  12. Böt­ti­cher aaO, S. 4[]
  13. miss­ver­ständ­lich daher BAG 26.08.1993 – 2 AZR 159/​93, zu II 1 c der Grün­de, BAGE 74, 143; vgl. auch 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08, BAGE 132, 299[]
  14. Böt­ti­cher Gestal­tungs­recht und Unter­wer­fung im Pri­vat­recht 1964, S. 6[]