Wirksamkeit eines Wechsels in die OT-Mitgliedschaft

Ein Arbeitgeber kann beim Einzelhandelsverband Münsterland (EHV-M), der als Regionalverband Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen (EHV-NRW) ist, wirksam von einer T- in eine OT-Mitgliedschaft, also eine Mitgliedschaft ohne Tarifgebundenheit, wechseln.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Begründung einer Mitgliedschaft ohne Tarifgebundenheit innerhalb eines Arbeitgeberverbandes grundsätzlich möglich. Nicht jedes Mitglied eines tarifvertragschließenden Verbandes ist notwendig tarifgebunden im Sinne von § 3 Abs. 1 TVG¹. Die Satzung eines Verbandes kann selbst definieren, auf welche Weise eine Mitgliedschaft iSd. § 3 Abs. 1 TVG begründet werden kann. Wegen der an die Tarifgebundenheit anknüpfenden Rechtswirkungen gegenüber Dritten ist es aber erforderlich, dass eine Verbandsmitgliedschaft mit Tarifgebundenheit im Sinne von § 3 Abs. 1 TVG von einer solchen ohne Tarifgebundenheit eindeutig abgrenzbar ist. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen und deren normative Wirkung für hiervon betroffene Dritte grundsätzlich den Gleichlauf von Verantwortung und Betroffenheit hinsichtlich der tariflichen Vereinbarungen. Dies legitimiert die Unterwerfung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien unter die Normen des Tarifvertrages und ist die Grundlage der Angemessenheitsvermutung der in Tarifverträgen ausgehandelten Mindestarbeitsbedingungen². Notwendige Voraussetzung einer wirksamen OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband ist, dass die Verbandssatzung für die Mitglieder ohne Tarifgebundenheit nicht lediglich die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 TVG abbedingt. Sie muss eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und solchen ohne Tarifgebundenheit vorsehen. Eine unmittelbare Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen ist unzulässig. Dies ist satzungsrechtlich abzusichern, indem bspw. die Satzung Verbote für die Entsendung von OT-Mitgliedern in die Tarifkommissionen, für eine tarifpolitische Vertretung des Verbandes im Außenverhältnis und über die Verfügungsgewalt über einen Streik- bzw. Aussperrungsfonds vorsieht. Ferner ist ihnen kein Stimmrecht bei Abstimmungen über die Festlegung von tarifpolitischen Zielen oder über Ergebnisse von Tarifverhandlungen zu gewähren. Die Mitwirkung von OT-Mitgliedern bei tarifpolitischen Fragen mit nur beratender Stimme ist hingegen unbedenklich³.

Satzungsanforderungen für die OT-Mitgliedschaft

Die Satzung des EHV-M noch die genannten Anforderungen.

§ 3 Abs. 2 der Satzung sieht sowohl eine „Mitgliedschaft mit Tarifbindung“ als auch eine „ohne Tarifbindung“ vor. § 3 Abs. 3 der Satzung regelt den Wechsel von einer dieser Formen zur anderen. Er kann schriftlich unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats erklärt werden. Über den Wechsel entscheidet nach § 4 Abs. 2 der Satzung der Vorstand und teilt seine Entscheidung dem Antragsteller schriftlich mit.

§ 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung regelt weiter, dass in Tarifangelegenheiten Rechte und Pflichten nur für „T-Mitglieder“ bestehen und „OT-Mitglieder“ in diesen Angelegenheiten kein Stimmrecht haben. Dies wird für den Vorstand ausdrücklich in § 8 Abs. 9 Satz 4 der Satzung und für den Beirat in § 9 Abs. 6 Satz 4 der Satzung wiederholt.

Aus dem Gesamtgefüge der Satzungsregelungen des Verbandes wird vor allem durch die Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung die erforderliche Kongruenz von Mitentscheidungsrecht und Bindung an die Tarifabschlüsse hinreichend klar und deutlich hergestellt⁴. Die Geschäftsführung und jegliches Handeln des EHV-M müssen den Vorgaben in § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung genügen. Wegen dieser Satzungsbestimmungen ist es gerade nicht erforderlich, dass der Ausschluss der Rechte von OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten in jeder einzelnen Norm der Satzung ausdrücklich wiederholt wird. § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung gilt einschränkungslos und damit für alle in der Satzung geregelten Bereiche und Befugnisse⁵.

Die Einschränkung der Befugnisse von OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten unterstreichen die Regelungen in § 8 Abs. 9 Satz 4 und § 9 Abs. 6 Satz 4 der Satzung. Sie verdeutlichen für die Verbandsorgane Vorstand und Beirat den Ausschluss von OT-Mitgliedern bei der Willensbildung des Verbandes in Tarifangelegenheiten. Aus beiden Satzungsbestimmungen lässt sich im Übrigen nicht der Schluss ziehen, es bedürfe jeweils ausdrücklicher Regelungen für alle in der Satzung geregelten Befugnisse. Eine solche Annahme würde der allgemeinen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung den Wirkungsbereich nehmen.

Durch den Ausschluss des Stimmrechts wird verhindert, dass OT-Mitglieder, die einem der beiden satzungsmäßig vorgesehenen Organe angehören – nach § 7 der Satzung der Vorstand und der Beirat als Mitgliederversammlung -, an Abstimmungen tarifpolitischer Art teilnehmen. Der Ausschluss des Stimmrechts in § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 bezieht sich darüber hinaus auf unselbständige Ortsvereinigungen nach § 10 der Satzung.

Da in der Satzung die Einrichtung einer Tarifkommission, eines sonstigen tarifpolitischen Organs oder die Einrichtung oder Verwaltung eines Streik- oder Unterstützungsfonds nicht vorgesehen ist, bedurfte es hierzu keiner ausdrücklichen Regelung für die OT-Mitglieder des Verbandes. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war es bereits mangels solcher Gremien nicht notwendig, einen „Verlust von Funktionen …, welche im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Sozialpolitik, Tarifpolitik oder des Arbeitskampfes stehen“, ausdrücklich zu regeln.

Soweit nach § 2 Nr. 2 Buchst. i der Satzung die Möglichkeit besteht, dass Mitglieder des EHV-M durch Mitwirkung in den Gremien des Landesverbandes – zB durch Beteiligung am Abschluss von Tarifverträgen in den Gremien des Landesverbandes – einen unmittelbaren Einfluss auf tarifpolitische Entscheidungen gewinnen können, wird durch § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung hinreichend sichergestellt, dass OT-Mitglieder hiervon ausgeschlossen sind.

Gleiches gilt für die in § 2 Nr. 2 Buchst. i der Satzung genannte Verbandsaufgabe einer „Herbeiführung von Tarifverträgen“. Selbst wenn diese Aufgabe vom EHV-M eigenständig – wie die Klägerin meint – und nicht durch den Landesverband EHV-NRW wahrgenommen werden sollte, schließt wiederum bereits § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung aus, dass OT-Mitglieder auf solche tarifpolitische Entscheidungen einen unmittelbaren Einfluss erlangen. Die Satzung muss darüber hinaus keine detailliertere Regelung vorsehen.

Auch der in § 2 Nr. 2 Buchst. j der Satzung geregelte Satzungszweck der Mitarbeit in den Organen und Gremien der Einzelhandelsorganisation wird für OT-Mitglieder durch § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung eingeschränkt.

Die Wirksamkeit eines Status als OT-Mitglied im EHV-M scheitert auch nicht an einer fehlenden ausdrücklichen Regelung zur Vertretungsbefugnis nach außen im Sinne von § 26 BGB für den – hypothetischen – Fall, dass alle Vorstandsmitglieder OT-Mitglieder seien. Auch für diesen Fall bedarf es keiner ausdrücklichen Satzungsbestimmung. Aus § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung ergeben sich hierfür ausreichende Handlungsvorgaben. Während der Amtszeit eines ausschließlich aus OT-Mitgliedern bestehenden Vorstandes scheidet ein eigenes „Herbeiführen von Tarifverträgen“ – falls § 2 Nr. 2 Buchst. i der Satzung dies überhaupt eröffnet – durch den Vorstand und eine darauf bezogene tarifpolitische Außenvertretung durch diese Vorstandsmitglieder aus. Ein solcher Vorstand ist durch die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung gehindert, die tarifpolitische Richtung vorzugeben und zu gestalten, sei es innerhalb des Verbandes oder nach außen. Inwieweit und in welchen Grenzen eine rein vollziehende Außenvertretung von eventuellen tarifpolitischen Vorgaben des Beirats ohne Gefährdung der tarifrechtlichen Wirksamkeit des OT-Mitgliedsstatus erfolgen kann, kann im Entscheidungsfall dahingestellt bleiben.

Eine fehlende Trennung der Verantwortlichkeiten ergibt sich schließlich nicht aus dem Umstand, dass in der Satzung kein förmliches Verfahren festgelegt ist, wie die Stimmberechtigung einzelner Verbandsmitglieder festgestellt und überprüft werden kann, ob bei tarifpolitischen Entscheidungen tatsächlich nur T-Mitglieder oder auch OT-Mitglieder abgestimmt haben. Einer solchen Satzungsregelung bedarf es angesichts des § 6 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 der Satzung nicht.

Statuswechsel während laufender Tarifverhandlungen

Die Tarifgebundenheit der beklagten Arbeitgeberin besteht nicht aufgrund einer Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wegen einer unterlassenen oder nicht rechtzeitigen Information der Gewerkschaft ver.di über den Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft vorübergehend fort.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss ein Statuswechsel während laufender Tarifverhandlungen transparent sein. Ist dies nicht der Fall, kann ein – im Grundsatz rechtmäßiger und auf Dauer angelegter – Wechsel von einer T-Mitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband unter besonderen Umständen gegen das Verbot des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG verstoßen⁶ mit der Folge einer tarifrechtlichen Unwirksamkeit des Wechsels bezogen auf den im Verhandlungsprozess befindlichen Tarifvertrag. Wer im Zeitraum ab Beginn der Tarifverhandlungen über die Verhandlungen und das Verhandlungsergebnis bis zum endgültigen Abschluss des Tarifvertrages⁷ voll verantwortlich mitentscheiden kann, sich jedoch – womöglich sogar ganz kurz – vor dem endgültigen Tarifabschluss durch einen Wechsel der Mitgliedschaftsform den Folgen dieser Verhandlungen entzieht, ohne dies den an der Verhandlung beteiligten Gewerkschaften rechtzeitig offenzulegen, kann gleichwohl nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag gebunden sein, der Gegenstand der Tarifverhandlungen war⁸.

Keine weitergehende Transparenz des Statuswechsels außerhalb von Tarifverhandlungen

Der Wechsel der Beklagten von der T- in eine OT-Mitgliedschaft nach der Satzung des EHV-M im Jahr 2002 verstößt danach nicht gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG. Deshalb scheidet auch ein Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Entgeltdifferenzen aus dem GTV 2008 iVm. § 3 Abs. 1 TVG unter dem Gesichtspunkt der tarifrechtlichen Unwirksamkeit eines Statuswechsels aus.

Im Entscheidungsfall war die Beklagte oder der EHV-M nicht verpflichtet, über den im Jahr 2002 erfolgten Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft während der laufenden Tarifverhandlungen der Tarifrunde 2007/2008 zu unterrichten. Der vor Jahren erfolgte Statuswechsel konnte allenfalls für die damaligen Tarifverhandlungen von Bedeutung sein. Die wegen unterlassener oder nicht rechtzeitiger Information der Gewerkschaft über den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft nach § 3 Abs. 1 TVG fortbestehende Tarifgebundenheit bezieht sich nicht auf spätere Tarifverträge. Sie besteht lediglich vorübergehend für den Tarifvertrag fort, der Gegenstand der Verhandlungen zur Zeit des Statuswechsels war⁹.

Dem Erfordernis der Transparenz eines Statuswechsels während der besonderen Situation laufender Tarifverhandlungen liegt nicht eine weitergehende allgemeine Verpflichtung auf Offenlegung eines Wechsels von einer T- in eine OT-Mitgliedschaft zugrunde. Für ein weitergehendes Transparenzgebot im Sinne einer Mitteilungspflicht des Mitgliedes oder des Verbandes ist keine Anspruchsgrundlage gegeben. Ob ein allgemeiner Anspruch der Gewerkschaft auf Mitteilung besteht, welche Unternehmen Mitglieder des Verbandes sind, muss das Bundesarbeitsgericht deshalb auch hier nicht entscheiden¹⁰.

Enfallen der Tarifgebundenheit – Mitteilung an den Arbeitnehmer

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die Differenz zum Tariflohn ist auch nicht deshalb gegeben, weil die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers infolge einer fehlenden individuellen Mitteilung an den Arbeitnehmer über den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft fortbesteht¹¹. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Ziff. 10 NachwG¹².

Dynamische Tarifanwendung aufgrund betrieblicher Übung

Der Arbeitnehmer kann die begehrten Entgeltdifferenzen ggf. aufgrund einer dynamischen Tarifanwendung und -anpassung aus betrieblicher Übung beanspruchen. Die Klärung der Frage, ob aus einem, im Einzelnen festzustellenden, tatsächlichen Verhalten eines Arbeitgebers eine betriebliche Übung und damit ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gewährung der begehrten Leistung erwächst, ist in erster Linie eine tatrichterliche Aufgabe¹³. Das Landesarbeitsgericht hat die hierzu notwendigen Feststellungen bisher nicht getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, da das Vorliegen einer – vom Arbeitnehmer geltend gemachten – betrieblichen Übung nicht ausgeschlossen erscheint. Denn die Beklagte war aufgrund fehlender Tarifgebundenheit weder durch einen Tarifvertrag zur – mehrfachen – Anpassung der Gehälter nach dem Jahr 2002 verpflichtet noch konnte sie irrtümlich annehmen, hierzu verpflichtet zu sein. Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Fünften Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts¹⁴ ggf. festzustellen haben, ob sich aufgrund der unterbliebenen Informationen zum Statuswechsel und eventuell noch näher festzustellender weiterer Umstände aus dem Verhalten der Beklagten deutliche Anhaltspunkte dafür ergeben, auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tarifverträge und Tarifentgelterhöhungen zu übernehmen.

1. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/10, Rn. 16, NZA 2012, 1372; 22.04.2009 – 4 AZR 111/08, Rn. 27 mwN, BAGE 130, 264[↩]
2. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/10, Rn. 16, aaO; 22.04.2009 – 4 AZR 111/08, Rn. 28 mwN, aaO[↩]
3. vgl. ua. ausf. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/10, Rn. 17, aaO; 15.12.2010 – 4 AZR 256/09, Rn. 23 bis 27, AP TVG § 3 Nr. 50; 20.05.2009 – 4 AZR 230/08, Rn. 70 ff. mwN, AP TVG § 3 Nr. 42 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 45; 22.04.2009 – 4 AZR 111/08, Rn. 29, aaO; 4.06.2008 – 4 AZR 419/07, Rn. 38 f., BAGE 127, 27; 18.07.2006 – 1 ABR 36/05, BAGE 119, 103[↩]
4. vgl. zu einer ähnlichen Satzung BAG 20.05.2009 – 4 AZR 230/08, Rn. 74, AP TVG § 3 Nr. 42 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 45[↩]
5. vgl. auch BAG 20.05.2009 – 4 AZR 230/08, Rn. 80, aaO[↩]
6. vgl. ausf. BAG 26.08.2009 – 4 AZR 285/08, Rn. 25 ff., BAGE 132, 10; 4.06.2008 – 4 AZR 419/07, Rn. 57 ff., BAGE 127, 27; 20.02.2008 – 4 AZR 64/07, Rn. 41 ff., BAGE 126, 75[↩]
7. dazu bereits BAG 4.06.2008 – 4 AZR 419/07, Rn. 65, aaO[↩]
8. BAG 18.05.2011 – 4 AZR 457/09, Rn. 31, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 4; zu den Anforderungen an eine hinreichend klare Mitteilung vgl. BAG 19.06.2012 – 1 AZR 775/10, Rn. 35, NZA 2012, 1372[↩]
9. vgl. insbesondere BAG 18.05.2011 – 4 AZR 457/09, Rn. 31 mwN, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 4; 26.08.2009 – 4 AZR 285/08, Rn. 26, BAGE 132, 10[↩]
10. vgl. bereits BAG 4.06.2008 – 4 AZR 419/07, Rn. 66, BAGE 127, 27; 18.07.2006 – 1 ABR 36/05, Rn. 60, BAGE 119, 103[↩]
11. BAG 20.05.2009 – 4 AZR 179/08, Rn. 34, AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 27 = EzA TVG § 3 Nr. 31[↩]
12. vgl. BAG 20.05.2009 – 4 AZR 179/08, Rn. 37 ff., aaO[↩]
13. st. Rspr., etwa BAG 7.11.2002 – 2 AZR 742/00, zu B I 1 d aa (1) der Gründe, BAGE 103, 265; 28.03.2000 – 1 AZR 366/99, zu I 1 der Gründe, BAGE 94, 179; 16.09.1998 – 5 AZR 598/97, zu I 3 b der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 41[↩]
14. insbesondere BAG 26.08.2009 – 5 AZR 969/08, Rn. 26, BAGE 132, 36; 9.02.2005 – 5 AZR 284/04, zu III 3 b der Gründe, jeweils mwN; vgl. dazu auch BAG 23.03.2011 – 4 AZR 268/09, Rn. 61, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 101[↩]