Zeit­dy­na­mi­sche arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me­klau­sel – und der Betriebs­über­gang

Eine dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­sel geht als ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Ver­äu­ße­rer und dem Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig auf das nach dem Betriebs­über­gang bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis mit dem Erwer­ber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Auf­recht­erhal­tung der Dyna­mik über.

Zeit­dy­na­mi­sche arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me­klau­sel – und der Betriebs­über­gang

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei feh­len­der Anga­be einer kon­kret nach Datum fest­ge­leg­ten Fas­sung des in Bezug genom­me­nen Tarif­ver­trags regel­mä­ßig anzu­neh­men, der Tarif­ver­trag sol­le in sei­ner jewei­li­gen Fas­sung Anwen­dung fin­den 1. Einer aus­drück­li­chen "Jewei­lig­keits-Klau­sel" bedarf es nicht 2. Die Bezug­nah­me in einem Arbeits­ver­trag auf einen Tarif­ver­trag oder einen Teil davon ist des­halb bei Feh­len ande­rer ein­deu­ti­ger Hin­wei­se, die für eine sta­ti­sche Bezug­nah­me spre­chen, in der Regel dyna­misch zu ver­ste­hen 3.

Die Dyna­mik der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sung ent­fällt nicht infol­ge des Betriebs­über­gangs. Auch wenn die neue Arbeit­ge­be­rin nicht ihrer­seits die Bezug­nah­me­klau­sel mit dem Arbeit­neh­mer – neu – ver­ein­bart hat wirkt die Bezug­nah­me­klau­sel gleich­wohl gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Arbeits­ver­hält­nis mit der neu­en Arbeit­ge­be­rin dyna­misch wei­ter.

Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen die Rech­te und Pflich­ten des Ver­äu­ße­rers aus einem zum Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis auf den Erwer­ber über. Der Erwer­ber wird so gestellt, als hät­te er die dem Arbeits­ver­hält­nis zugrun­de lie­gen­den Wil­lens­er­klä­run­gen, also auch die, ein bestimm­tes Tarif­werk in sei­ner jewei­li­gen Fas­sung zum Inhalt des Arbeits­ver­trags zu machen, selbst gegen­über dem über­nom­me­nen Arbeit­neh­mer abge­ge­ben 4. Eine dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­sel geht als ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Ver­äu­ße­rer und dem Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig auf das nach dem Betriebs­über­gang bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis mit dem Erwer­ber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Auf­recht­erhal­tung der Dyna­mik über 5.

Die­sem Ergeb­nis steht Uni­ons­recht nicht ent­ge­gen. Die Bin­dung des Erwer­bers eines Betriebs an die von des­sen Ver­äu­ße­rer mit dem Arbeit­neh­mer indi­vi­du­al­recht­lich ver­ein­bar­te dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag ver­stößt nicht gegen uni­ons­recht­li­che Rege­lun­gen, nament­lich Art. 3 der Richt­li­nie 2001/​23/​EG des Rates vom 12.03.2001 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Wah­rung von Ansprü­chen der Arbeit­neh­mer beim Über­gang von Unter­neh­men, Betrie­ben oder Unter­neh­mens- oder Betriebs­tei­len 6 iVm. Art. 16 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC).

Mit Urteil vom 27.04.2017 7 hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf Vor­la­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts 8) ent­schie­den, dass die RL 2001/​23/​EG iVm. Art. 16 GRC der dyna­mi­schen Fort­gel­tung einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel im Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und dem Betriebs­er­wer­ber nicht ent­ge­gen­steht, sofern das natio­na­le Recht sowohl ein­ver­nehm­li­che als auch ein­sei­ti­ge Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten für den Erwer­ber vor­sieht.

Sol­che sowohl ein­ver­nehm­li­chen als auch ein­sei­ti­gen Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten sieht die deut­sche Rechts­ord­nung vor.

Eine ein­ver­nehm­li­che Ände­rung der Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen ist – wie in jedem Arbeits­ver­hält­nis – grund­sätz­lich auch nach einem Betriebs­über­gang mög­lich.

§ 613a BGB hin­dert Arbeit­neh­mer und Betriebs­über­neh­mer nicht, nach einem Betriebs­über­gang die ver­trag­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen ein­ver­nehm­lich abzu­än­dern. So kann auch ein­zel­ver­trag­lich die mit dem Betriebs­ver­äu­ße­rer ver­ein­bar­te Dyna­mik der Bezug­nah­me­klau­sel abbe­dun­gen wer­den. Ins­be­son­de­re bedarf eine nach dem Betriebs­über­gang getrof­fe­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung nicht wegen mög­li­cher Umge­hung des § 613a BGB eines sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grun­des 9. Soweit das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Sperr­frist von einem Jahr für die – auch ein­ver­nehm­li­che – Ver­schlech­te­rung der Arbeits­be­din­gun­gen vor­sieht, gilt dies aus­schließ­lich für die­je­ni­gen Rech­te und Pflich­ten, die vor dem Betriebs­über­gang zwi­schen Ver­äu­ße­rer und Arbeit­neh­mer auf­grund eines nor­ma­tiv gel­ten­den Tarif­ver­trags oder einer Betriebs­ver­ein­ba­rung ver­bind­lich waren.

Die Mög­lich­keit einer ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­än­de­rung hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on auch nicht nur theo­re­ti­sche Bedeu­tung. In der Pra­xis nimmt nicht sel­ten ein Groß­teil der Arbeit­neh­mer einen aus deren Sicht nach­voll­zieh­bar begrün­de­ten – kol­lek­ti­ven – Antrag auf Ver­trags­än­de­rung an. So haben etwa in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.06.2008 10 zugrun­de lie­gen­den Fall 439 der 447 betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer und damit 97 vH der Beleg­schaft das vom Arbeit­ge­ber unter­brei­te­te Ände­rungs­an­ge­bot mit dem Ziel der Rea­li­sie­rung eines Sanie­rungs­kon­zepts ange­nom­men 11. Auch in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 07.06.2017 12 zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt hat­ten 96 vH der Arbeit­neh­mer einer Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ua. mit einem Ver­zicht auf Leis­tungs­ent­gelt­an­tei­le und Son­der­zah­lun­gen sowie einer Redu­zie­rung der Arbeits­zeit ohne Lohn­aus­gleich gegen einen befris­te­ten Schutz vor betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen zuge­stimmt.

Auch die vom EuGH wei­ter gefor­der­te Mög­lich­keit einer ein­sei­ti­gen Arbeits­ver­trags­än­de­rung ist gesetz­lich vor­ge­se­hen. Der Arbeit­ge­ber kann gemäß § 2 KSchG ein­zel­ne Arbeits­be­din­gun­gen durch die Erklä­rung einer Ände­rungs­kün­di­gung abän­dern. Dass eine sol­che im Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes sozi­al gerecht­fer­tigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist mit der vom EuGH in den Rechts­sa­chen Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt und Ale­mo-Her­ron ua. 13 vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung der RL 2001/​23/​EG ver­ein­bar.

Der EuGH ver­langt, der Erwer­ber müs­se in der Lage sein, die für die Fort­set­zung sei­ner Tätig­keit "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen vor­zu­neh­men 14. Damit unter­lie­gen die vom Erwer­ber ange­streb­ten Ände­run­gen jeden­falls nicht sei­ner ein­sei­ti­gen frei­en Ent­schei­dung, son­dern müs­sen dem Kri­te­ri­um der Erfor­der­lich­keit genü­gen 15. Hier­zu hat der EuGH dem Uni­ons­recht kei­ne bestimm­ten mate­ri­ell-recht­li­chen Kri­te­ri­en ent­nom­men, denen die Anpas­sungs­mög­lich­keit nach natio­na­lem Recht genü­gen müs­se. Für den Streit­fall hat der Gerichts­hof zudem aus­drück­lich ange­nom­men, die vom vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­ge­stell­te ein­sei­ti­ge Ände­rungs­mög­lich­keit ent­spre­che den durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs gesetz­ten Anfor­de­run­gen 16. Es sei nicht sei­ne Sache, über das Vor­lie­gen oder die Wirk­sam­keit der betref­fen­den Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten zu ent­schei­den. Für die Wür­di­gung des Sach­ver­halts und die Aus­le­gung des natio­na­len Rechts sei das natio­na­le Gericht allein zustän­dig 17.

Die gesetz­li­chen Vor­ga­ben für die Ände­rungs­kün­di­gung genü­gen die­sen Anfor­de­run­gen.

Die Ände­rungs­kün­di­gung iSv. § 2 KSchG ist eine ein­sei­ti­ge Anpas­sungs­mög­lich­keit. Dar­an ändert der Umstand nichts, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen nur dadurch zustan­de kom­men kann, dass der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers annimmt 18. Gleich­wohl ist das Ände­rungs­an­ge­bot stets mit der ein­sei­ti­gen Wil­lens­er­klä­rung einer Been­di­gungs­kün­di­gung ver­bun­den. Unab­hän­gig davon, ob der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot ablehnt oder unter dem Vor­be­halt der sozia­len Recht­fer­ti­gung annimmt 19, haben die Gerich­te für Arbeits­sa­chen ledig­lich zu prü­fen, ob sich die ange­bo­te­nen Ände­run­gen nicht wei­ter vom Inhalt des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­fer­nen, als dies zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels "erfor­der­lich" ist 20. Danach kann sich der Arbeit­ge­ber – sofern die ange­streb­ten Ände­run­gen sozi­al gerecht­fer­tigt sind – auch ein­sei­tig von den nicht gewünsch­ten Arbeits­be­din­gun­gen lösen. Dass es dem Arbeit­neh­mer nach dem natio­na­len Recht unbe­nom­men ist, das Arbeits­ver­hält­nis für den Fall der sozia­len Recht­fer­ti­gung der vom Arbeit­ge­ber ange­bo­te­nen Ände­rung gar nicht fort­set­zen zu wol­len, ist uner­heb­lich. Ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer nur unter den von ihm gewünsch­ten geän­der­ten Bedin­gun­gen fort­zu­set­zen, besteht nicht. Der Arbeit­neh­mer könn­te für den Fall, dass ihm die geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen nicht (mehr) zusa­gen, jeder­zeit sei­ner­seits eine Eigen­kün­di­gung erklä­ren.

Der Umstand, dass die Anpas­sungs­mög­lich­keit der Ände­rungs­kün­di­gung nach dem natio­na­len Recht – sofern das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz auf das Arbeits­ver­hält­nis anwend­bar ist – an die gesetz­lich nor­mier­te Vor­aus­set­zung der sozia­len Recht­fer­ti­gung geknüpft ist, steht den Vor­ga­ben des EuGH eben­so wenig ent­ge­gen.

§ 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG ermög­licht eine Anpas­sung von Arbeits­be­din­gun­gen durch eine ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers. Deren Wirk­sam­keit ist jedoch an bestimm­te tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zun­gen geknüpft, ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen von Umstän­den, die die ange­streb­te Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen als "sozi­al gerecht­fer­tigt" erschei­nen las­sen. In der hier­zu bis­her ergan­ge­nen Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist inso­weit dar­auf abge­stellt wor­den, ob sich das Ände­rungs­an­ge­bot auf die für die Fort­set­zung der Tätig­keit des Arbeit­ge­bers "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen beschränkt 21.

Auch der EuGH ver­langt für einen Betriebs­er­wer­ber kei­ne vor­aus­set­zungs­frei­en Ände­rungs­mög­lich­kei­ten, son­dern ledig­lich die Mög­lich­keit von "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen 22. Ob und inwie­weit sich die­se bei­den, zumin­dest im Wort­laut gleich­lau­ten­den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen decken oder hier ggf. eine unter­schied­li­che Beur­tei­lung ange­zeigt ist, muss das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ent­schei­den. Es genügt inso­weit die Fest­stel­lung, dass für die Berück­sich­ti­gung des Merk­mals der "Erfor­der­lich­keit" bei der Beur­tei­lung einer Ände­rungs­kün­di­gung im Rah­men eines Ände­rungs­kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens aus­rei­chend Raum besteht.

Soweit teil­wei­se ein­ge­wandt wird, eine Ände­rungs­kün­di­gung zum Zwe­cke der Besei­ti­gung der Dyna­mik sei aus­sichts­los bzw. nur "theo­re­tisch" mög­lich, wie sich an der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ent­gelt­ab­sen­kung durch Ände­rungs­kün­di­gung zei­ge 23, greift die­ser Ein­wand schon des­halb nicht durch, weil es bei der Ent­dy­na­mi­sie­rung der Ver­wei­sungs­klau­sel nicht um eine Ent­gelt­ab­sen­kung geht, son­dern – abge­se­hen von sons­ti­gen Tari­fin­hal­ten – um die Auf­recht­erhal­tung des bis­he­ri­gen Ent­gelt­ni­veaus. Die oa. Lite­ra­tur­auf­fas­sung über­sieht dar­über hin­aus, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts selbst eine Ent­gelt­ab­sen­kung im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung mög­lich ist 24, an deren Wirk­sam­keit ledig­lich höhe­re Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, da sie einen nach­hal­ti­gen Ein­griff in das arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung bedeu­tet 25.

Es ist auch ansons­ten kein recht­lich begrün­de­ter Anlass dafür ersicht­lich, einen Betriebs­über­neh­mer hin­sicht­lich sei­ner Bin­dung an Arbeits­ver­trä­ge im Ver­gleich zu ande­ren Arbeit­ge­bern zu pri­vi­le­gie­ren. Einem Betriebs­über­neh­mer steht es frei, den Inhalt der ein­zel­ver­trag­li­chen Abre­den der von ihm zu über­neh­men­den Arbeit­neh­mer – eben­so wie wei­te­re ver­trag­li­che Bin­dun­gen des Ver­äu­ße­rers, zB Lea­sing-Ver­trä­ge, Kun­den­ver­trä­ge, Lie­fe­ran­ten­be­din­gun­gen usw., zu prü­fen und bei dem Aus­han­deln sei­ner Gegen­leis­tung ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Das recht­li­che Instru­ment der Ände­rungs­kün­di­gung dient dabei nicht der nach­träg­li­chen Kor­rek­tur einer unzu­rei­chen­den Prü­fung. Lie­ße man eine sol­che Kor­rek­tur ohne die Maß­ga­be der dafür nach § 2 KSchG vor­ge­se­he­nen mate­ri­ell-recht­li­chen Kri­te­ri­en zu, wäre es dem Erwer­ber eines Betriebs mög­lich, sich von bestimm­ten, von ihm für nach­tei­lig gehal­te­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nach ande­ren Kri­te­ri­en zu lösen als sons­ti­gen Arbeit­ge­bern in einem lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis. Ob – unge­ach­tet des Ver­wei­ses des EuGH auf die allei­ni­ge Kom­pe­tenz der natio­na­len Gerich­te zur Aus­le­gung des natio­na­len Rechts – und ggf. wel­che Kri­te­ri­en bei der recht­li­chen Beur­tei­lung einer Ände­rungs­kün­di­gung im Rah­men des Maß­stabs der sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 2 KSchG aus dem Uni­ons­recht zu berück­sich­ti­gen sein könn­ten 26, war vor­lie­gend nicht zu beur­tei­len. Die Arbeit­ge­be­rin hat kei­ne Ände­rungs­kün­di­gung erklärt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 30. August 2017 – 4 AZR 443/​15

  1. zB BAG 12.12 2012 – 4 AZR 65/​11, Rn. 25; 17.01.2006 – 9 AZR 41/​05, Rn. 30, BAGE 116, 366[]
  2. BAG 20.04.2012 – 9 AZR 504/​10, Rn. 26 mwN[]
  3. BAG 12.12 2012 – 4 AZR 65/​11, Rn. 25 mwN; 25.02.2015 – 5 AZR 481/​13, Rn. 15, BAGE 151, 56[]
  4. st. Rspr., vgl. nur BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/​08, Rn. 23, BAGE 132, 169; 7.11.2007 – 5 AZR 1007/​06, Rn. 15, BAGE 124, 345[]
  5. st. Rspr., ausf. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/​08, Rn. 14 ff., BAGE 132, 169[]
  6. RL 2001/​23/​EG[]
  7. EuGH, 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt][]
  8. BAG 17.06.2015 – 4 AZR 61/​14 (A[]
  9. st. Rspr. seit BAG 7.11.2007 – 5 AZR 1007/​06, Rn. 12, BAGE 124, 345[]
  10. BAG 26.07.2008 – 2 AZR 139/​07[]
  11. ähn­lich bei BAG 1.04.2009 – 10 AZR 353/​08 -: 96 vH der Arbeit­neh­mer mit der Anhe­bung ihrer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 38, 5 auf 40 Stun­den ohne Ent­gelt­aus­gleich[]
  12. BAG 07.06.2017 – 1 ABR 32/​15[]
  13. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – und 18.07.2013 – C‑426/​11[]
  14. EuGH 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 25; 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 22[]
  15. so auch Bay­reu­ther NJW 2017, 2158, 2159; Klein juris­PR-ArbR 20/​2017 Anm. 1, D II[]
  16. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 25[]
  17. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 27 f.[]
  18. vgl. dazu Sagan ZESAR 2016, 116, 120[]
  19. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/​09, Rn. 30; 15.01.2009 – 2 AZR 641/​07, Rn. 14 mwN[]
  20. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/​09 – aaO; 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07, Rn. 51 ff. mwN[]
  21. vgl. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 822/​07, BAGE 132, 78[]
  22. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 22; 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 25; so auch Bay­reu­ther NJW 2017, 2158, 2159[]
  23. vgl. zB Naber/​Krois BB 2015, 1600; dies. ZESAR 2014, 121, 127; Lat­zel RdA 2014, 110, 116; Willemsen/​Grau NJW 2014, 12, 15; Sagan ZESAR 2016, 116, 120; Hauß­mann ArbRAk­tu­ell 2017, 242[]
  24. sh. nur BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/​07, Rn. 18 ff.; 29.11.2007 – 2 AZR 789/​06, Rn. 13 ff.[]
  25. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 371/​94, BAGE 79, 159; 1.07.1999 – 2 AZR 826/​98[]
  26. vgl. dazu etwa Jacobs/​Frieling EuZW 2013, 737, 740 mwN[]