Zeitdynamische arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel – und der Betriebsübergang

Eine dynamische Bezugnahmeklausel geht als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer regelmäßig auf das nach dem Betriebsübergang bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Aufrechterhaltung der Dynamik über.

Zeitdynamische arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel – und der Betriebsübergang

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei fehlender Angabe einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des in Bezug genommenen Tarifvertrags regelmäßig anzunehmen, der Tarifvertrag solle in seiner jeweiligen Fassung Anwendung finden1. Einer ausdrücklichen “Jeweiligkeits-Klausel” bedarf es nicht2. Die Bezugnahme in einem Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag oder einen Teil davon ist deshalb bei Fehlen anderer eindeutiger Hinweise, die für eine statische Bezugnahme sprechen, in der Regel dynamisch zu verstehen3.

Die Dynamik der arbeitsvertraglichen Verweisung entfällt nicht infolge des Betriebsübergangs. Auch wenn die neue Arbeitgeberin nicht ihrerseits die Bezugnahmeklausel mit dem Arbeitnehmer – neu – vereinbart hat wirkt die Bezugnahmeklausel gleichwohl gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Arbeitsverhältnis mit der neuen Arbeitgeberin dynamisch weiter.

Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über. Der Erwerber wird so gestellt, als hätte er die dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Willenserklärungen, also auch die, ein bestimmtes Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zum Inhalt des Arbeitsvertrags zu machen, selbst gegenüber dem übernommenen Arbeitnehmer abgegeben4. Eine dynamische Bezugnahmeklausel geht als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer regelmäßig auf das nach dem Betriebsübergang bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Aufrechterhaltung der Dynamik über5.

Diesem Ergebnis steht Unionsrecht nicht entgegen. Die Bindung des Erwerbers eines Betriebs an die von dessen Veräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt nicht gegen unionsrechtliche Regelungen, namentlich Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen6 iVm. Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).

Mit Urteil vom 27.04.20177 hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf Vorlage des Bundesarbeitsgerichts8) entschieden, dass die RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC der dynamischen Fortgeltung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nicht entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.

Solche sowohl einvernehmlichen als auch einseitigen Anpassungsmöglichkeiten sieht die deutsche Rechtsordnung vor.

Eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ist – wie in jedem Arbeitsverhältnis – grundsätzlich auch nach einem Betriebsübergang möglich.

§ 613a BGB hindert Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer nicht, nach einem Betriebsübergang die vertraglichen Arbeitsbedingungen einvernehmlich abzuändern. So kann auch einzelvertraglich die mit dem Betriebsveräußerer vereinbarte Dynamik der Bezugnahmeklausel abbedungen werden. Insbesondere bedarf eine nach dem Betriebsübergang getroffene Vergütungsvereinbarung nicht wegen möglicher Umgehung des § 613a BGB eines sie rechtfertigenden Sachgrundes9. Soweit das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Sperrfrist von einem Jahr für die – auch einvernehmliche – Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vorsieht, gilt dies ausschließlich für diejenigen Rechte und Pflichten, die vor dem Betriebsübergang zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer aufgrund eines normativ geltenden Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung verbindlich waren.

Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsänderung hat entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nur theoretische Bedeutung. In der Praxis nimmt nicht selten ein Großteil der Arbeitnehmer einen aus deren Sicht nachvollziehbar begründeten – kollektiven – Antrag auf Vertragsänderung an. So haben etwa in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.06.200810 zugrunde liegenden Fall 439 der 447 betroffenen Arbeitnehmer und damit 97 vH der Belegschaft das vom Arbeitgeber unterbreitete Änderungsangebot mit dem Ziel der Realisierung eines Sanierungskonzepts angenommen11. Auch in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.06.201712 zugrunde liegenden Sachverhalt hatten 96 vH der Arbeitnehmer einer Änderungsvereinbarung ua. mit einem Verzicht auf Leistungsentgeltanteile und Sonderzahlungen sowie einer Reduzierung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich gegen einen befristeten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen zugestimmt.

Auch die vom EuGH weiter geforderte Möglichkeit einer einseitigen Arbeitsvertragsänderung ist gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitgeber kann gemäß § 2 KSchG einzelne Arbeitsbedingungen durch die Erklärung einer Änderungskündigung abändern. Dass eine solche im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist mit der vom EuGH in den Rechtssachen Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt und Alemo-Herron ua.13 vorgenommenen Auslegung der RL 2001/23/EG vereinbar.

Der EuGH verlangt, der Erwerber müsse in der Lage sein, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit “erforderlichen” Anpassungen vorzunehmen14. Damit unterliegen die vom Erwerber angestrebten Änderungen jedenfalls nicht seiner einseitigen freien Entscheidung, sondern müssen dem Kriterium der Erforderlichkeit genügen15. Hierzu hat der EuGH dem Unionsrecht keine bestimmten materiell-rechtlichen Kriterien entnommen, denen die Anpassungsmöglichkeit nach nationalem Recht genügen müsse. Für den Streitfall hat der Gerichtshof zudem ausdrücklich angenommen, die vom vorlegendas Bundesarbeitsgericht dargestellte einseitige Änderungsmöglichkeit entspreche den durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs gesetzten Anforderungen16. Es sei nicht seine Sache, über das Vorliegen oder die Wirksamkeit der betreffenden Anpassungsmöglichkeiten zu entscheiden. Für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts sei das nationale Gericht allein zuständig17.

Die gesetzlichen Vorgaben für die Änderungskündigung genügen diesen Anforderungen.

Die Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist eine einseitige Anpassungsmöglichkeit. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nur dadurch zustande kommen kann, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers annimmt18. Gleichwohl ist das Änderungsangebot stets mit der einseitigen Willenserklärung einer Beendigungskündigung verbunden. Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt19, haben die Gerichte für Arbeitssachen lediglich zu prüfen, ob sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels “erforderlich” ist20. Danach kann sich der Arbeitgeber – sofern die angestrebten Änderungen sozial gerechtfertigt sind – auch einseitig von den nicht gewünschten Arbeitsbedingungen lösen. Dass es dem Arbeitnehmer nach dem nationalen Recht unbenommen ist, das Arbeitsverhältnis für den Fall der sozialen Rechtfertigung der vom Arbeitgeber angebotenen Änderung gar nicht fortsetzen zu wollen, ist unerheblich. Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nur unter den von ihm gewünschten geänderten Bedingungen fortzusetzen, besteht nicht. Der Arbeitnehmer könnte für den Fall, dass ihm die geänderten Arbeitsbedingungen nicht (mehr) zusagen, jederzeit seinerseits eine Eigenkündigung erklären.

Der Umstand, dass die Anpassungsmöglichkeit der Änderungskündigung nach dem nationalen Recht – sofern das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist – an die gesetzlich normierte Voraussetzung der sozialen Rechtfertigung geknüpft ist, steht den Vorgaben des EuGH ebenso wenig entgegen.

§ 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG ermöglicht eine Anpassung von Arbeitsbedingungen durch eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers. Deren Wirksamkeit ist jedoch an bestimmte tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft, insbesondere das Vorliegen von Umständen, die die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen als “sozial gerechtfertigt” erscheinen lassen. In der hierzu bisher ergangenen Rechtsprechung insbesondere des Zweiten Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts ist insoweit darauf abgestellt worden, ob sich das Änderungsangebot auf die für die Fortsetzung der Tätigkeit des Arbeitgebers “erforderlichen” Anpassungen beschränkt21.

Auch der EuGH verlangt für einen Betriebserwerber keine voraussetzungsfreien Änderungsmöglichkeiten, sondern lediglich die Möglichkeit von “erforderlichen” Anpassungen22. Ob und inwieweit sich diese beiden, zumindest im Wortlaut gleichlautenden Tatbestandsvoraussetzungen decken oder hier ggf. eine unterschiedliche Beurteilung angezeigt ist, muss das Bundesarbeitsgericht nicht entscheiden. Es genügt insoweit die Feststellung, dass für die Berücksichtigung des Merkmals der “Erforderlichkeit” bei der Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen eines Änderungskündigungsschutzverfahrens ausreichend Raum besteht.

Soweit teilweise eingewandt wird, eine Änderungskündigung zum Zwecke der Beseitigung der Dynamik sei aussichtslos bzw. nur “theoretisch” möglich, wie sich an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Entgeltabsenkung durch Änderungskündigung zeige23, greift dieser Einwand schon deshalb nicht durch, weil es bei der Entdynamisierung der Verweisungsklausel nicht um eine Entgeltabsenkung geht, sondern – abgesehen von sonstigen Tarifinhalten – um die Aufrechterhaltung des bisherigen Entgeltniveaus. Die oa. Literaturauffassung übersieht darüber hinaus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst eine Entgeltabsenkung im Wege der Änderungskündigung möglich ist24, an deren Wirksamkeit lediglich höhere Anforderungen gestellt werden, da sie einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bedeutet25.

Es ist auch ansonsten kein rechtlich begründeter Anlass dafür ersichtlich, einen Betriebsübernehmer hinsichtlich seiner Bindung an Arbeitsverträge im Vergleich zu anderen Arbeitgebern zu privilegieren. Einem Betriebsübernehmer steht es frei, den Inhalt der einzelvertraglichen Abreden der von ihm zu übernehmenden Arbeitnehmer – ebenso wie weitere vertragliche Bindungen des Veräußerers, zB Leasing-Verträge, Kundenverträge, Lieferantenbedingungen usw., zu prüfen und bei dem Aushandeln seiner Gegenleistung angemessen zu berücksichtigen. Das rechtliche Instrument der Änderungskündigung dient dabei nicht der nachträglichen Korrektur einer unzureichenden Prüfung. Ließe man eine solche Korrektur ohne die Maßgabe der dafür nach § 2 KSchG vorgesehenen materiell-rechtlichen Kriterien zu, wäre es dem Erwerber eines Betriebs möglich, sich von bestimmten, von ihm für nachteilig gehaltenen vertraglichen Vereinbarungen nach anderen Kriterien zu lösen als sonstigen Arbeitgebern in einem laufenden Arbeitsverhältnis. Ob – ungeachtet des Verweises des EuGH auf die alleinige Kompetenz der nationalen Gerichte zur Auslegung des nationalen Rechts – und ggf. welche Kriterien bei der rechtlichen Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen des Maßstabs der sozialen Rechtfertigung nach § 2 KSchG aus dem Unionsrecht zu berücksichtigen sein könnten26, war vorliegend nicht zu beurteilen. Die Arbeitgeberin hat keine Änderungskündigung erklärt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. August 2017 – 4 AZR 443/15

  1. zB BAG 12.12 2012 – 4 AZR 65/11, Rn. 25; 17.01.2006 – 9 AZR 41/05, Rn. 30, BAGE 116, 366 []
  2. BAG 20.04.2012 – 9 AZR 504/10, Rn. 26 mwN []
  3. BAG 12.12 2012 – 4 AZR 65/11, Rn. 25 mwN; 25.02.2015 – 5 AZR 481/13, Rn. 15, BAGE 151, 56 []
  4. st. Rspr., vgl. nur BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08, Rn. 23, BAGE 132, 169; 7.11.2007 – 5 AZR 1007/06, Rn. 15, BAGE 124, 345 []
  5. st. Rspr., ausf. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08, Rn. 14 ff., BAGE 132, 169 []
  6. RL 2001/23/EG []
  7. EuGH, 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] []
  8. BAG 17.06.2015 – 4 AZR 61/14 (A []
  9. st. Rspr. seit BAG 7.11.2007 – 5 AZR 1007/06, Rn. 12, BAGE 124, 345 []
  10. BAG 26.07.2008 – 2 AZR 139/07 []
  11. ähnlich bei BAG 1.04.2009 – 10 AZR 353/08 -: 96 vH der Arbeitnehmer mit der Anhebung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 38, 5 auf 40 Stunden ohne Entgeltausgleich []
  12. BAG 07.06.2017 – 1 ABR 32/15 []
  13. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – und 18.07.2013 – C-426/11 []
  14. EuGH 18.07.2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22 []
  15. so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159; Klein jurisPR-ArbR 20/2017 Anm. 1, D II []
  16. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 25 []
  17. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 27 f. []
  18. vgl. dazu Sagan ZESAR 2016, 116, 120 []
  19. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/09, Rn. 30; 15.01.2009 – 2 AZR 641/07, Rn. 14 mwN []
  20. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/09 – aaO; 26.03.2009 – 2 AZR 879/07, Rn. 51 ff. mwN []
  21. vgl. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 822/07, BAGE 132, 78 []
  22. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22; 18.07.2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159 []
  23. vgl. zB Naber/Krois BB 2015, 1600; dies. ZESAR 2014, 121, 127; Latzel RdA 2014, 110, 116; Willemsen/Grau NJW 2014, 12, 15; Sagan ZESAR 2016, 116, 120; Haußmann ArbRAktuell 2017, 242 []
  24. sh. nur BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/07, Rn. 18 ff.; 29.11.2007 – 2 AZR 789/06, Rn. 13 ff. []
  25. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 371/94, BAGE 79, 159; 1.07.1999 – 2 AZR 826/98 []
  26. vgl. dazu etwa Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737, 740 mwN []