Zei­ten unter­bro­che­ner Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit im Bau­ge­wer­be und der Kün­di­gungs­schutz

Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kün­di­gung zu ihrer Wirk­sam­keit der sozia­len Recht­fer­ti­gung, wenn das Arbeits­ver­hält­nis in dem­sel­ben Betrieb oder Unter­neh­men ohne Unter­bre­chung län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat. Sinn und Zweck die­ser „War­te­zeit“ ist es, den Par­tei­en des Arbeits­ver­hält­nis­ses für eine gewis­se Zeit die Prü­fung zu ermög­li­chen, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len [1].

Zei­ten unter­bro­che­ner Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit im Bau­ge­wer­be und der Kün­di­gungs­schutz

Dem Wort­laut nach knüpft die Vor­schrift an den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses, nicht an die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung an. Danach scha­det jede recht­li­che Unter­bre­chung, sei sie auch nur von kur­zer Dau­er. Eine solch enge Sicht­wei­se wür­de aber dem Geset­zes­zweck nicht gerecht wer­den. Danach kann eine recht­li­che Unter­bre­chung unbe­acht­lich sein, wenn sie ver­hält­nis­mä­ßig kurz ist und zwi­schen bei­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein enger sach­li­cher Zusam­men­hang besteht. Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Unter­bre­chung als ver­hält­nis­mä­ßig kurz anzu­se­hen ist, lässt sich nicht gene­rell fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind neben der abso­lu­ten Dau­er auch mög­li­che Beson­der­hei­ten des Arbeits­ver­hält­nis­ses oder der betref­fen­den Bran­che. Ob ein sach­li­cher Zusam­men­hang anzu­neh­men ist, hängt ins­be­son­de­re von Anlass der Unter­bre­chung und Art der Wei­ter­be­schäf­ti­gung ab [2]. Je län­ger die zeit­li­che Unter­bre­chung gedau­ert hat, des­to gewich­ti­ger müs­sen die für einen sach­li­chen Zusam­men­hang spre­chen­den Umstän­de sein [3].

§ 1 Abs. 1 KSchG ist ein­sei­tig zwin­gen­des Recht [4]. Ver­ein­ba­run­gen zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers sind unwirk­sam [5]. Zuläs­sig sind dage­gen zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers abwei­chen­de Rege­lun­gen, etwa – ein­zel­ver­trag­li­che oder kol­lek­tiv­recht­li­che – Ver­ein­ba­run­gen über den Aus­schluss oder die Ver­kür­zung der War­te­zeit [6] oder über die Anrech­nung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten bei dem­sel­ben oder einem ande­ren Arbeit­ge­ber [7].

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes trägt der Arbeit­neh­mer. Dazu gehört auch die Oblie­gen­heit dar­zu­le­gen, dass das Arbeits­ver­hält­nis im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung min­des­tens sechs Mona­te „ohne Unter­bre­chung“ bestan­den hat [8]. Liegt unstrei­tig eine Unter­bre­chung vor, hat der Arbeit­neh­mer die Umstän­de dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich ein enger sach­li­cher Zusam­men­hang ergibt [9].

Danach kann ein enger zeit­li­cher und sach­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen dem am 20.12.2006 been­de­ten und dem am 2.05.2007 auf­ge­nom­me­nen Arbeits­ver­hält­nis nicht allein mit Blick auf die Unter­bre­chungs­dau­er von knapp vier­ein­halb Mona­ten ver­neint wer­den.

§ 12 Nr.01.2 Satz 3 des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag für das Bau­ge­wer­be in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (BRTV-Bau) ent­hält kei­ne den Arbeit­neh­mer begüns­ti­gen­de aus­drück­li­che Rege­lung zur Berech­nung der War­te­zeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarif­norm sieht unter der Über­schrift „Ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten“ vor, dass „Zei­ten unter­bro­che­ner Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit … zusam­men­ge­rech­net [wer­den], wenn die Unter­bre­chung nicht vom Arbeit­neh­mer ver­an­lasst wur­de und wenn sie nicht län­ger als sechs Mona­te gedau­ert hat“. Die sys­te­ma­ti­sche Ein­ord­nung der Bestim­mung in die Rege­lun­gen zur Dau­er von Kün­di­gungs­fris­ten macht deut­lich, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Zusam­men­rech­nung unter­bro­che­ner Betriebs­zu­ge­hö­rig­keits­zei­ten hier ledig­lich für die Berech­nung von Kün­di­gungs­fris­ten ange­ord­net haben. Hät­ten sie eine Rege­lung auch für die Berech­nung der War­te­zeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG tref­fen wol­len, hät­te es nahe gele­gen, das auch äußer­lich mit einer eige­nen Über­schrift her­vor­zu­he­ben und auf die­se Wei­se klar­zu­stel­len. Das ist unter­blie­ben. Auch an ande­rer Stel­le fin­det sich im BRTV-Bau kei­ne Vor­schrift, die Rege­lun­gen zur Berech­nung der War­te­frist des § 1 KSchG ent­hiel­te.

Gleich­wohl ist die von den Tarif­par­tei­en in § 12 Nr.01.2 Satz 3 BRTV-Bau getrof­fe­ne Wer­tung bei der Berech­nung der War­te­zeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berück­sich­ti­gen. Eine Unter­bre­chung von bis zu sechs Mona­ten kann danach im Gel­tungs­be­reich des BRTV-Bau unbe­acht­lich sein.

Die tarif­ver­trag­li­che Rege­lung trägt den beson­de­ren Bedürf­nis­sen des Bau­ge­wer­bes Rech­nung. Wie der Ver­lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en zeigt, besteht dort in den Win­ter­mo­na­ten häu­fig die Not­wen­dig­keit einer sai­so­na­len „Frei­stel­lung“ des Arbeit­neh­mers, ohne dass sei­ne „Wei­ter­be­schäf­ti­gung“ bei Beginn der Auf­trä­ge im Früh­jahr in Fra­ge gestellt wer­den soll. Durch die Rege­lung zur Berech­nung der Kün­di­gungs­fris­ten in § 12 Nr.01.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarif­par­tei­en deut­lich gemacht, dass eine – wie­der­hol­te – zeit­li­che Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses von bis zu sechs Mona­ten im Bau­ge­wer­be durch­aus üblich ist und als sol­che kei­nen Anlass bie­ten soll, den Zusam­men­hang zwei­er Arbeits­ver­hält­nis­se in Abre­de zu stel­len.

Die­se bran­chen­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten sind auch im Rah­men des § 1 Abs. 1 KSchG zu berück­sich­ti­gen [10]. Das gebie­tet der Bestands­schutz­ge­dan­ke sowohl des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes als auch der tarif­li­chen Rege­lung. Die­se gibt zu erken­nen, dass nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en Zei­ten der Unter­bre­chung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von bis zu sechs Mona­ten den sozia­len Besitz­stand des Arbeit­neh­mers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr.01.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmä­lern sol­len, wenn die Unter­bre­chung nicht vom Arbeit­neh­mer ver­an­lasst wor­den ist. Damit ist zwar nicht zwin­gend die Kon­se­quenz ver­bun­den, sol­che Unter­bre­chungs­zei­ten müss­ten auch im Rah­men von § 1 KSchG unbe­acht­lich blei­ben. Es ergä­be sich jedoch ein schwer­lich aus­zu­räu­men­der Wider­spruch, wenn ein Arbeit­neh­mer, des­sen Arbeits­ver­hält­nis nach einer Unter­bre­chung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von weni­ger als sechs Mona­ten in den ers­ten sechs Mona­ten nach Wie­der­ein­stel­lung gekün­digt wird, sich wegen § 12 Nr.01.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Län­ge der Kün­di­gungs­frist von meh­re­ren Mona­ten – statt von sechs Werk­ta­gen nach § 12 Nr.01.1 BRTV-Bau – beru­fen könn­te, die Kün­di­gung als sol­che aber einer sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürf­te. Im Extrem­fall könn­ten so die Kün­di­gungs­fris­ten im Lau­fe der Zeit kon­ti­nu­ier­lich anwach­sen, ohne dass die War­te­frist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem sol­chen Wider­spruch ist durch eine den tarif­ver­trag­li­chen Wer­tun­gen Rech­nung tra­gen­de Aus­le­gung der gesetz­li­chen Bestim­mung zu begeg­nen. Danach ist im Gel­tungs­be­reich des BRTV-Bau eine Unter­bre­chung der Betriebs-/Un­ter­neh­mens­zu­ge­hö­rig­keit von bis zu sechs Mona­ten für sich allein genom­men nicht aus­rei­chend, um eine Zusam­men­rech­nung der Zei­ten vor und nach der Unter­bre­chung im Rah­men von § 1 Abs. 1 KSchG aus­zu­schlie­ßen. Schutz­wür­di­ge Belan­ge des Arbeit­ge­bers ste­hen dem nicht ent­ge­gen. Die War­te­zeit ermög­licht es dem Arbeit­ge­ber, inner­halb der ers­ten sechs Mona­te des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer per­sön­lich und fach­lich geeig­net ist, die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit aus­zu­üben. Auf die­sen Schutz ist ein Arbeit­ge­ber, der einen Arbeit­neh­mer – ggf. über meh­re­re Jah­re – wegen sai­son­be­ding­ter feh­len­der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit ent­lässt, bei Anlau­fen der Geschäf­te aber wie­der ein­stellt, nach einer Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von ins­ge­samt mehr als sechs Mona­ten regel­mä­ßig nicht mehr ange­wie­sen.

  1. vgl. zB BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/​07, Rn. 17; 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04, zu B 1 b der Grün­de, BAGE 116, 254[]
  2. vgl. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 12/​10, Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grund­le­gend: 6.12.1976 – 2 AZR 470/​75, zu 3 d der Grün­de, BAGE 28, 252[]
  3. BAG 22.05.2003 – 2 AZR 426/​02, zu B I 2 a der Grün­de[]
  4. BAG 14.05.1987 – 2 AZR 380/​86, zu B I der Grün­de, BAGE 55, 298[]
  5. allg. Ansicht, zB KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krau­se in vHH/​L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/​Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/​Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15[]
  6. vgl. BAG 8.06.1972 – 2 AZR 285/​71, zu 5 b aa der Grün­de mwN[]
  7. vgl. BAG 2.06.2005 – 2 AZR 480/​04, Rn. 34, BAGE 115, 92; 28.02.1990 – 2 AZR 425/​89, zu II 1 f der Grün­de, BAGE 64, 209[]
  8. KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 129; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 49; Krau­se in vHH/​L 15. Aufl. § 1 Rn. 142; HaKo/​Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 165; Ascheid Beweis­last­fra­gen S. 52[]
  9. vgl. KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 130; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 51; HaKo/​Mayer aaO; Ascheid Beweis­last­fra­gen S. 58[]
  10. vgl. BAG 17.06.2003 – 2 AZR 257/​02, zu B I 2 d der Grün­de[]