Zeit­na­he Beur­tei­lun­gen und die Kon­kur­ren­ten­kla­ge im öffent­li­chen Dienst

Im öffent­li­chen Dienst sind bei der Bewer­tung der Eig­nung für ein Beför­de­rungs­amt vor allem zeit­na­he Beur­tei­lun­gen her­an­zu­zie­hen. Ihr Feh­len führt regel­mä­ßig zu einem feh­ler­haf­ten Aus­wahl­ver­fah­ren.

Zeit­na­he Beur­tei­lun­gen und die Kon­kur­ren­ten­kla­ge im öffent­li­chen Dienst

Aus­nahms­wei­se, wenn die Erstel­lung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung nicht mög­lich ist, darf der Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes auf ande­re Aus­wahl­ver­fah­ren als allei­ni­ges Kri­te­ri­um zurück­grei­fen. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für einen der­ar­ti­gen Aus­nah­me­tat­be­stand trägt der Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Jede Bewer­bung muss nach den genann­ten Kri­te­ri­en beur­teilt wer­den. Öffent­li­che Ämter in die­sem Sin­ne sind nicht nur Beam­ten­stel­len, son­dern auch sol­che Stel­len, die von Arbeit­neh­mern besetzt wer­den kön­nen1. Die Gel­tung des aus Art. 33 Abs. 2 GG abge­lei­te­ten Grund­sat­zes der Bes­ten­aus­le­se gilt unbe­schränkt und vor­be­halt­los. Sie dient zum einen den öffent­li­chen Inter­es­sen der best­mög­li­chen Beset­zung des öffent­li­chen Diens­tes und zum ande­ren dem berech­tig­ten Inter­es­se des Bewer­bers an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung zu tra­gen, dass er grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Dabei eröff­net Art. 33 Abs. 2 GG mit den Begrif­fen „Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung” bei der Ent­schei­dung über Beför­de­run­gen einen Beur­tei­lungs­spiel­raum des Dienst­herrn. Die­ser unter­liegt schon von Ver­fas­sung wegen nur einer begrenz­ten gericht­li­chen Kon­trol­le2. Eine etwai­ge gericht­li­che Kon­trol­le hat sich dar­auf zu beschrän­ken, ob der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem er sich frei bewe­gen kann, ver­kannt hat, ob er von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­wid­ri­ge Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­sto­ßen hat3.

Im öffent­li­chen Dienst sind bei der Bewer­tung der Eig­nung vor allem zeit­na­he Beur­tei­lun­gen her­an­zu­zie­hen. Dies ist die wesent­li­che Grund­la­ge der Aus­wahl­ent­schei­dung4. Deren Eig­nung als Ver­gleichs­grund­la­ge setzt vor­aus, dass sie inhalt­lich aus­sa­ge­kräf­tig sind. Hier­für ist erfor­der­lich, dass sie die dienst­li­che Tätig­keit im maß­ge­ben­den Beur­tei­lungs­zeit­raum voll­stän­dig erfas­sen, auf zuver­läs­si­ge Erkennt­nis­quel­len gestützt sind, das zu erwar­ten­de Leis­tungs­ver­mö­gen in Bezug auf das ange­streb­te Amt auf der Grund­la­ge der im inne­ge­hab­ten Amt erbrach­ten Leis­tun­gen hin­rei­chend dif­fe­ren­ziert dar­stel­len sowie auf glei­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben geru­hen. Maß­ge­bend für den Leis­tungs­ver­gleich in ers­ter Linie das abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil, das durch eine Wür­di­gung, Gewich­tung und Abwä­gung der ein­zel­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Gesichts­punk­te zu bil­den ist. Sind danach meh­re­re Bewer­ber als im Wesent­li­chen gleich ein­zu­stu­fen, kann der Dienst­herr auf ein­zel­ne Gesichts­punk­te abstel­len, wobei er deren beson­de­re Bedeu­tung begrün­den muss. So kann er der dienst­li­chen Erfah­rung, der Ver­wen­dungs­brei­te oder Leis­tungs­ent­wick­lung, wie sie sich aus dem Ver­gleich der aktu­el­len mit frü­he­ren Beur­tei­lun­gen ergibt, beson­de­re Bedeu­tung bei­mes­sen. Der dienst­li­chen Beur­tei­lung fehlt die erfor­der­li­che Aus­sa­ge­kraft, wenn sie auf einer nur par­ti­ell oder bruch­stück­haft vor­han­de­nen Kennt­nis für die Bewer­tung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen beruht. Ist der für die Beur­tei­lung Zustän­di­ge nicht in der Lage, sich ein eige­nes voll­stän­di­ges Bild von den Leis­tun­gen des Bewer­bers zu machen, ist er dar­auf ange­wie­sen, sich die feh­len­den Kennt­nis­se von ande­ren Per­so­nen zu beschaf­fen. Der Beur­tei­ler darf nicht davon abse­hen, Beur­tei­lungs­bei­trä­ge ein­zu­ho­len, weil er sich trotz feh­len­der eige­ner Anschau­ung zutraut, den Bewer­ber zutref­fend ein­zu­schät­zen5.

Gemes­sen an vor­ste­hen­den Grund­sät­zen ent­spricht es kei­nem im öffent­li­chen Dienst aner­kann­ten Aus­wahl­ver­fah­ren, im vor­lie­gen­den Streit­fall auf dienst­li­che Beur­tei­lun­gen jed­we­der Art zu ver­zich­ten.

Hier­bei kann es nicht dar­auf ankom­men, dass die inter­nen Richt­li­ni­en für die Stel­len­ver­ga­be kei­ner­lei Regel­be­ur­tei­lun­gen vor­se­hen und die Anlass­be­ur­tei­lun­gen vom Prin­zip her der Hand­ha­bung der Regel­be­ur­tei­lung fol­gen. Es kann auf sich beru­hen, ob die­se inter­nen Vor­schrif­ten bezüg­lich der Anlass­be­ur­tei­lung so aus­zu­le­gen sind, dass sie eine Aus­nah­me bedin­gen. Denn durch die­se inter­nen Richt­li­ni­en kann der Beklag­te die grund­ge­setz­li­che Vor­ga­be des Art. 33 Abs. 2 GG und den Prü­fungs­maß­stab der Beur­tei­lung nach „Leis­tung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Eig­nung” nicht modi­fi­zie­ren, geschwei­ge denn außer Kraft set­zen. Die­se Richt­li­ni­en sind für das Gericht nicht bin­dend.

Unab­hän­gig davon, wie die Richt­li­nie bezüg­lich der Anlass­be­ur­tei­lung zu ver­ste­hen ist, war vor­le­gend sowohl eine Anlass­be­ur­tei­lung der Bewer­ber erfor­der­lich und gebo­ten. Es ist – wie aus vor­ste­hen­dem ersicht­lich wird – ein all­ge­mei­nes Prin­zip, wonach in ers­ter Linie dienst­li­che Beur­tei­lun­gen für die Ver­ga­be von öffent­li­chen Ämtern maß­ge­bend sind und dane­ben wei­te­re Kri­te­ri­en, sofern die­se Beur­tei­lun­gen nicht voll­stän­dig Auf­schluss über die zu erwar­ten­de Befä­hi­gung geben, die für das ange­streb­te Amt erfor­der­lich ist.

Nach Wür­di­gung sämt­li­cher Umstän­de des Ein­zel­fal­les durf­te der Dienst­herr von die­sem Prin­zip nicht mit der Argu­men­ta­ti­on abwei­chen, die Erstel­lung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung wäre von vorn­her­ein nichts­sa­gend und wenig aus­sa­ge­kräf­tig gewe­sen, sodass er dar­auf hät­te ver­zich­ten dür­fen. Die­se Auf­fas­sung ist unzu­tref­fend.

Die Stel­len­aus­schrei­bung vom 20.03.2012 beschreibt die Anfor­de­run­gen, die an dem Bewer­ber gestellt wer­den. Es han­delt sich hier­bei neben fach­li­chen Befä­hi­gun­gen um Per­sön­lich­keits­merk­ma­le, die dem Umstand der gestell­ten Auf­ga­be als Füh­rungs­po­si­ti­on Rech­nung tra­gen (bei­spiels­wei­se: Team­fä­hig­keit, koope­ra­ti­ves Kom­mu­ni­ka­ti­on, etc.). Der­ar­ti­ge Fähig­kei­ten und Per­sön­lich­keits­merk­ma­le hät­te eine dienst­li­che Anlass­be­ur­tei­lung des Bewer­bers beinhal­ten kön­nen.

Auf­grund einer dienst­li­chen Beur­tei­lung wird ohne­dies nur eine Pro­gno­se für die Eig­nung der zu über­tra­gen­den Stel­le getrof­fen. In den sel­tens­ten und wenigs­ten Fäl­len wird ein Bewer­ber in der Ver­gan­gen­heit auf einer Stel­le beur­teilt, die exakt gleich­ar­tig gegen­über der zu über­tra­gen­den Stel­le ist. Auch bei einer Füh­rungs­tä­tig­keit in einem ein­ge­schränk­te­ren Rah­men las­sen sich die mit der Stel­len­aus­schrei­bung gefor­der­ten zwi­schen­mensch­li­chen Fähig­kei­ten beur­tei­len. Dies gilt umso mehr, als es auch das Gebot der Erkun­di­gungs­pflicht gibt. Eine Beur­tei­lung ist nicht schon dann ent­behr­lich, wenn der Beur­tei­ler nicht aus eige­ner Anschau­ung die Tätig­keit des Beur­tei­len­den wahr­nimmt und kennt. Er darf sich ande­rer Erkennt­nis­quel­len, auch des Gesprä­ches mit Mit­ar­bei­tern bedie­nen.

Dar­über hin­aus ver­tritt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen unab­hän­gig von der Team­lei­ter­tä­tig­keit des Bewer­bers die Auf­fas­sung, dass bei einem der­art lan­gen Arbeits­ver­hält­nis, bei dem immer wie­der sozia­le Kon­tak­te zwi­schen Mit­ar­bei­tern bzw. dem Beschäf­tig­ten /​Bewerber und sei­nen Vor­ge­setz­ten bestehen wenigs­tens ansatz­wei­se die zwi­schen­mensch­li­chen Fähig­kei­ten und Ver­hal­tens­wei­sen hät­te beur­teilt wer­den kön­nen und müs­sen. So hät­te der Vor­ge­setz­te ihm bei­spiels­wei­se auf sein berech­tig­tes Ver­lan­gen hin auch ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis, wel­ches sich auf Füh­rung und Leis­tung erstreckt, ertei­len müs­sen. Dort wäre es unzu­läs­sig gewe­sen, sinn­ge­mäß aus­zu­füh­ren, dass sich Füh­rung und Ver­hal­ten nicht beur­tei­len lie­ßen.

Der zuletzt genann­te Gesichts­punkt trifft auch auf die Kon­kur­ren­tin zu. Bei einer der­art lan­gen Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit las­sen sich auch zwi­schen­mensch­li­che Fähig­kei­ten und Cha­rak­ter­ei­gen­schaf­ten fest­stel­len, sodass eine Pro­gno­se für die Eig­nung in einer Füh­rungs­po­si­ti­on als mög­lich erscheint.

Nach dem Ver­ständ­nis des Art. 33 Abs. 2 GG und dem Vor­rang einer dienst­li­chen Beur­tei­lung für die Ver­ga­be einer Beför­de­rungs­stel­le nicht nur für Beam­te, son­dern auch für Arbeit­neh­mer ist ihre Ent­behr­lich­keit die Aus­nah­me, die von dem Beur­tei­ler beson­ders zu begrün­den und ggf. auch zu bewei­sen ist.

Ver­blei­ben unter Aus­schöp­fung der vor­ge­nann­ten Erkennt­nis­quel­len immer noch Zwei­fel, wobei zur Erstel­lung der dienst­li­chen Beur­tei­lung selbst­ver­ständ­lich der gesam­te Inhalt der Per­so­nal­ak­te ergän­zend her­an­zu­zie­hen ist, dann darf der Dienst­herr auf Hilfs­kri­te­ri­en wie das vor­lie­gend von ihm gewähl­te struk­tu­rier­te Inter­view zurück­grei­fen. Das Unter­las­sen, von vor­ne her­ein eine dienst­li­che Anlass­be­ur­tei­lung zu erstel­len, wider­spricht den im öffent­li­chen Dienst all­ge­mein gel­ten­den Beur­tei­lungs­grund­sät­zen und ist im kon­kre­ten Streit­fall nicht durch eine Aus­nah­me gerecht­fer­tigt.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen – Urteil vom 9. Janu­ar 2014 – 5 Sa 980/​13

  1. BAG, Urteil vom 18.09.2007, a.a.0, m.w.N
  2. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011, Az: 2 BvR 764/​11NVwZ 2011, 1191 – 1192
  3. BAG, Urteil vom 07.09.2004, Az: 9 AZR 537/​03 – AP Nr. 61 zu Art. 33 Abs. 2 GG
  4. BVerfG a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, Az: 2 C 16/​09NJW 2011, 695 – 700
  5. BVerwG a.a.0.; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, Az: 2 C 14/​02ZTR 2004, 272 – 275