Zusatzurlaub für Nachtarbeit – nächtlicher Bereitschaftsdienst

§ 27 TVöD-K für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände enthält eine umfassende und abschließende Regelung des nach § 6 Abs. 5 ArbZG gebotenen Ausgleichs für Nachtarbeit. Soweit nach § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 nächtlicher Bereitschaftsdienst unberücksichtigt bleiben sollte, hat die Vorschrift gegen § 6 Abs. 5 ArbZG verstoßen1.

Zusatzurlaub für Nachtarbeit – nächtlicher Bereitschaftsdienst

Gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen.

§ 6 Abs. 5 ArbZG ist zwingendes Gesetzesrecht und steht nur unter dem Vorbehalt einer tarifvertraglichen Ausgleichsregelung; der Nachtarbeitnehmer erhält entweder auf tarifvertraglicher oder auf Grundlage von § 6 Abs. 5 ArbZG einen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit2. Wegen größerer Sachnähe ist die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit den Tarifvertragsparteien überlassen und es besteht nur subsidiär ein gesetzlicher Anspruch3.

Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln. Um den gesetzlichen Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu ersetzen, muss die tarifvertragliche Regelung eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen. Dies folgt aus dem Wortsinn des Begriffs „Ausgleichsregelung“ und aus Sinn und Zweck des dem Gesundheitsschutz dienenden § 6 Abs. 5 ArbZG. Der tarifliche Ausgleich muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch stillschweigend geregelt sein; allgemeinen tariflichen Arbeitsbedingungen kann eine stillschweigende Ausgleichsregelung aber nur entnommen werden, wenn entweder der Tarifvertrag selbst entsprechende Hinweise enthält oder sich dafür aus der Tarifgeschichte oder aus Besonderheiten des Geltungsbereichs Anhaltspunkte ergeben4.

Ein Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann auch bestehen, wenn der Tarifvertrag nur für einen Teilbereich der Nachtarbeit einen Ausgleich regelt; dies kommt in der Formulierung „soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen“ deutlich zum Ausdruck. Eine tarifvertragliche Regelung, die partiell keinen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit vorsieht, aber nicht abschließend ist, kann rechtswirksam sein. Wird der gesetzliche Anspruch des Nachtarbeitnehmers aus § 6 Abs. 5 ArbZG auf einen Ausgleich für Nachtarbeit dagegen (partiell) ausgeschlossen, ohne dass tariflich selbst ein Ausgleich für geleistete Nachtarbeit bestimmt wird, so verstößt dies gegen § 6 Abs. 5 ArbZG5.

Die in § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 bestimmte Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes bei dem in § 27 Abs.03.1 TVöD-K geregelten Ausgleich für Nachtarbeit verstößt gegen § 6 Abs. 5 ArbZG.

Nächtlicher Bereitschaftsdienst ist ausgleichspflichtige Nachtarbeit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG6. Nach § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 ist ein Anspruch auf Zusatzurlaub für nächtlichen Bereitschaftsdienst jedoch ausgeschlossen, weil nur die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 6 TVöD-K) geleisteten Nachtarbeitsstunden berücksichtigt werden sollen, (nächtlicher) Bereitschaftsdienst aber keine regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 6 TVöD-K ist, sondern außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird (vgl. § 7 Abs. 3 TVöD-K). § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 hat damit festgelegt, dass nächtlicher Bereitschaftsdienst nicht als Nachtarbeitszeit iSd. § 27 Abs.03.1 TVöD-K anzusehen sein soll7.

§ 27 TVöD-K idF vom 01.08.2006 hat den Ausgleich der Belastungen durch Wechselschicht-, Schicht- und Nachtarbeit abschließend geregelt. Es ist nicht erkennbar, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nur der Ausgleich dienstplanmäßig geleisteter Nachtarbeitsstunden geregelt und daneben ein tariflich ungeregelter Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG auf Ausgleich nächtlicher Bereitschaftsdienststunden bestehen sollte.

Dies zeigt der Wortlaut der Norm. § 27 TVöD-K ist allgemein überschrieben mit „Zusatzurlaub“; die Norm regelt in Abs. 1 und Abs. 3 umfassend den Belastungsausgleich für sämtliche Formen der Schichtarbeit und in Abs.03.1 für „Nachtarbeitsstunden“. Nächtliche Bereitschaftsdienststunden sind Nachtarbeitsstunden iSv. § 27 Abs.03.1 TVöD-K8; vor Inkrafttreten des TVöD-K idF vom 01.08.2006 waren sie nach § 27 Abs.03.1 TVöD-K aF auszugleichen. Irgendein Vorbehalt, dass unter der Geltung von § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 der Belastungsausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG gewährleistet sein sollte, findet sich nicht.

Auch der Tarifzusammenhang ergibt, dass § 27 TVöD-K den Belastungsausgleich für Arbeit zu ungünstigen Zeiten umfassend und abschließend regelt. Die Norm erfasst die unterschiedlichen Formen von Schicht- und Nachtarbeit und bestimmt das Verhältnis der Ausgleichsansprüche zueinander; nach § 27 Abs.03.1 Satz 2 TVöD-K bleiben Nachtarbeitsstunden, die in Zeiträumen geleistet werden, für die Zusatzurlaub für Wechselschicht- oder Schichtarbeit zusteht, unberücksichtigt. Dass demgegenüber eine Anrechnung möglicher Ansprüche auf Ausgleich nächtlichen Bereitschaftsdienstes nach § 6 Abs. 5 ArbZG ungeregelt blieb, spricht dafür, dass ein solcher Ausgleich nicht vorgesehen war.

Dies verdeutlicht die Regelung des Bereitschaftsdienstentgelts. Nach § 8.1 Abs. 5 Satz 2 TVöD-K werden für Bereitschaftsdienst, abgesehen von einem Feiertagszuschlag, keine weiteren Zuschläge nach § 8 TVöD-K gezahlt. Nächtlicher Bereitschaftsdienst sollte im Streitzeitraum demnach weder durch Zusatzurlaub noch durch Zuschläge ausgeglichen werden.

Die Tarifgeschichte bestätigt diese Auslegung. Die Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes nach § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 ist zeitgleich mit einer höheren Bewertung der während des Bereitschaftsdienstes anfallenden Arbeitsleistungen in § 8.1 TVöD-K in den Tarifvertrag aufgenommen worden; dies legt die Annahme einer tariflichen „Kompensation“ der höheren Bewertung des Bereitschaftsdienstes im Rahmen einer umfassenden und abschließenden Regelung nahe.

Schließlich sprechen Praktikabilitätserwägungen für das vorstehende Tarifverständnis. Es ist fernliegend, dass neben einem tariflich exakt gestaffelten Ausgleich für dienstplanmäßige Nachtarbeit ein der Höhe nach nicht bestimmter Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG bestehen sollte, dessen Ausgestaltung grundsätzlich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG oder vergleichbaren Vorschriften des Personalvertretungsrechts unterliegt9 und der nach Art und Höhe des Ausgleichs zu unterschiedlichen Regelungen hätte führen können.

Der TVöD-K enthält auch keinen stillschweigenden Ausgleich für nächtliche Bereitschaftsdienste. Insbesondere stellt § 8.1 Abs. 1 TVöD-K keine Ausgleichsregelung iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar.

§ 8.1 TVöD-K regelt die Bezahlung der Bereitschaftsdienste. Das Bereitschaftsdienstentgelt wird nach dem Umfang der innerhalb des Bereitschaftsdienstes zu erbringenden Arbeitsleistung (Belastungsstufen) berechnet. Dabei richtet sich die Bezahlung des Bereitschaftsdienstes grundsätzlich nach der durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes. Insgesamt sind drei Belastungsstufen gebildet.

Von einer darin enthaltenen stillschweigenden tarifvertraglichen Ausgleichsregelung kann keine Rede sein. Es gibt keinerlei Umstände, die den Schluss rechtfertigen können, die Belastungen durch Nachtarbeit seien bereits bei dem tariflichen Bereitschaftsdienstentgelt berücksichtigt. Die Tarifvertragsparteien stellen bei ihrer typisierenden Bewertung des Bereitschaftsdienstes in § 8.1 Abs. 1 TVöD-K allein auf die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes als solche unabhängig davon ab, zu welchen Zeiten er erbracht wird. Eine Unterscheidung zwischen tagsüber und nachts geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten findet nicht statt. In Fällen ständiger oder nahezu ausschließlicher Nachtarbeit – etwa bei Nachtwächtern – mag die Annahme gerechtfertigt sein, ein Nachtzuschlag sei bereits bei der Höhe der tariflichen Grundvergütung berücksichtigt10. Derartige Verhältnisse bestehen in den vom Geltungsbereich des TVöD-K erfassten Einrichtungen, insbesondere Krankenhäusern nicht. Bereitschaftsdienste finden nicht nur nachts, sondern auch tagsüber, an Wochenenden und an Feiertagen statt.

Die Unwirksamkeit der Herausnahme nächtlichen Bereitschaftsdienstes aus dem Ausgleich für Nachtarbeit durch § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 führt dazu, dass der Ausgleichsanspruch sich nach § 27 Abs.03.1 TVöD-K richtet. Bei Unwirksamkeit einer Tarifbestimmung wegen Verstoßes gegen Gesetze oder die Verfassung ist grundsätzlich nur die jeweilige Klausel unwirksam, sofern der Tarifvertrag ohne die unwirksame Regelung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dargestellt11. Der in § 27 Abs.03.1 TVöD-K geregelte gestaffelte Ausgleich für Nachtarbeitsstunden wird von der Unwirksamkeit der Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes nicht berührt. § 27 TVöD-K ist auch ohne § 27 Abs.03.2 TVöD-K idF vom 01.08.2006 sinnvoll und praktikabel und stellt einen angemessenen Ausgleich für Nachtarbeit einschließlich des nächtlichen Bereitschaftsdienstes dar12. Es ist keine nachträgliche Regelungslücke entstanden. Zudem ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien, hätten sie die Unwirksamkeit der Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes im Rahmen der tariflichen Ausgleichsregelung erkannt, es bei der Tariflage bis zum 31.07.2006 belassen hätten.

Nach § 27 Abs.03.1 TVöD-K iVm. der Protokollerklärung Nr. 2 ist der geltend gemachte Anspruch auf Zusatzurlaub nach den in den Jahren 2007 und 2008 geleisteten nächtlichen Bereitschaftsdienststunden im jeweiligen Jahr entstanden. Der Kläger hat den Zusatzurlaub jedoch jeweils erst im Folgejahr geltend gemacht.

Gemäß § 27 Abs. 5 TVöD-K gilt für den Zusatzurlaub § 26 TVöD-K mit Ausnahme von dessen Abs. 2 Buchst. b entsprechend. Zusatzurlaub muss entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD-K im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Im Übrigen gilt das Bundesurlaubsgesetz mit den Maßgaben des § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD-K. Entsprechend § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TVöD-K muss der Zusatzurlaub „im Falle der Übertragung“ in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Die Übertragung richtet sich nach § 7 Abs. 3 BUrlG13. Der Zusatzurlaub wird deshalb nur dann auf das nächste Kalenderjahr übertragen, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Entsprechend § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD-K kommt eine Übertragung bis zum 31.05.des folgenden Kalenderjahres in Betracht. Liegen deren Voraussetzungen vor, vollzieht sich die Übertragung kraft Gesetzes14. Da der Kläger seine Ansprüche erst mit Schreiben vom 24.01.2008 und 28.04.2009 für das jeweils vergangene Jahr geltend gemacht hat, könnten die Ansprüche am Ende des jeweiligen Kalenderjahres verfallen sein.

Die Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG auf Ansprüche auf Zusatzurlaub steht nicht im Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung15.

Ansprüche auf Zusatzurlaub sind nicht Teil des durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten Mindestjahresurlaubs von vier Wochen, sie werden zusätzlich zu dem Erholungsurlaub nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K gewährt. Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen. Den Mitgliedstaaten steht es frei, Arbeitnehmern über diesen hinaus Urlaubsansprüche einzuräumen und die Bedingungen für die Inanspruchnahme und Gewährung des Mehrurlaubs nach nationalem Recht festzulegen16. Auch Tarifvertragsparteien können Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln17. Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Einem von Tarifvertragsparteien angeordneten Verfall tariflichen Mehrurlaubs steht Unionsrecht damit nicht entgegen18.

Ob Art. 12 und Art. 13 der Richtlinie 2003/88/EG Nachtarbeitnehmern ein unmittelbares Recht auf Freizeitausgleich gewähren will, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, stünde eine Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG nicht entgegen.

Die Richtlinie 2003/88/EG enthält keine Vorgaben hinsichtlich des Verfahrens zur Geltendmachung etwaiger durch Art. 12 und Art. 13 der Richtlinie 2003/88/EG gewährter Rechte. In einem solchen Fall ist es mangels einer einschlägigen unionsrechtlichen Regelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu bestimmen19. Die Verfahren dürfen allerdings nicht weniger günstig gestaltet sein als bei entsprechenden Verfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz), und sie dürfen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität20). Die Prüfung, ob eine Ausschlussfrist die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität wahrt, obliegt dem nationalen Gericht21.

Die grundsätzlich für alle Urlaubsansprüche geltende Vorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG genügt diesen Vorgaben. Die Geltendmachung des tariflichen Zusatzurlaubs wird durch § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG nicht übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich gemacht. Der Zusatzurlaub wird gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG übertragen, wenn der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen22; er wird aber auch dann übertragen, wenn er so spät im laufenden Jahr nach Ableistung der entsprechenden Nachtarbeitsstunden entstanden ist, dass er (faktisch) nicht mehr genommen werden kann. § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD-K stellt ausschließlich eine Erleichterung der Geltendmachung für den Arbeitnehmer dar.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 10 AZR 192/11

  1. zutreffend Fieberg in Fürst GKÖD IV Teil 2 Stand November 2012 E § 27 TVöD/TV-L Rn. 34a[↩]
  2. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb (2) (b) der Gründe, BAGE 114, 272[↩]
  3. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, aaO; 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, zu B II 1 a der Gründe, BAGE 86, 249[↩]
  4. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, BAGE 114, 272; 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 86, 249[↩]
  5. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb (2) (b) der Gründe, BAGE 114, 272; 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 23, AP ArbZG § 6 Nr. 11 = EzA ArbZG § 6 Nr. 9[↩]
  6. BAG 23.03.2011 – 10 AZR 661/09, Rn. 14 mwN, AP ArbZG § 6 Nr. 12 = EzA ArbZG § 6 Nr. 8; 23.02.2011 – 10 AZR 579/09, Rn. 15, BAGE 137, 157; 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, Rn. 21, BAGE 131, 215[↩]
  7. vgl. Fieberg in Fürst GKÖD IV Teil 2 Stand November 2012 E § 27 TVöD/TV-L Rn. 34[↩]
  8. vgl. zum nahezu wortgleichen § 22 Abs. 6 TV-Ärzte Hessen: BAG 23.03.2011 – 10 AZR 661/09, Rn. 14, AP ArbZG § 6 Nr. 12 = EzA ArbZG § 6 Nr. 8 und zu § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA: BAG 23.02.2011 – 10 AZR 579/09, Rn. 15, BAGE 137, 157[↩]
  9. vgl. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/10, AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 7[↩]
  10. vgl. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II a bb (1) (a) (bb) der Gründe, BAGE 114, 272; 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 22, AP ArbZG § 6 Nr. 11 = EzA ArbZG § 6 Nr. 9[↩]
  11. vgl. BAG 16.11.2011 – 4 AZR 856/09, Rn. 27, ZTR 2012, 331; 9.05.2007 – 4 AZR 275/06, Rn. 37, AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91[↩]
  12. zu § 22 Abs. 6 TV-Ärzte Hessen: BAG 23.03.2011 – 10 AZR 661/09, Rn. 17, AP ArbZG § 6 Nr. 12 = EzA ArbZG § 6 Nr. 8; zu § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA: BAG 23.02.2011 – 10 AZR 579/09, Rn. 18, BAGE 137, 157; 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, Rn. 22, BAGE 131, 215[↩]
  13. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2012 Ordner 2 § 26 TVöD Rn. 234 ff.[↩]
  14. BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/92, zu 1 c aa der Gründe, BAGE 77, 296[↩]
  15. ABl. EU L 299 vom 18.11.2009 S. 9[↩]
  16. EuGH 3.05.2012 – C-337/10 – [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9; BAG 22.05.2012 – 9 AZR 575/10, Rn. 10, PersR 2012, 411[↩]
  17. EuGH 3.05.2012 – C-337/10 – [Neidel] aaO; BAG 22.05.2012 – 9 AZR 575/10 – aaO[↩]
  18. BAG 22.05.2012 – 9 AZR 575/10 – aaO[↩]
  19. EuGH 8.07.2010 – C-246/09 – [Bulicke] Rn. 25 mwN, Slg. 2010, I-7003; BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10, Rn. 26, AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 93 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr.20[↩]
  20. vgl. EuGH 8.07.2010 – C-246/09 – [Bulicke] aaO; 18.09.2003 – C-125/01 – [Pflücke] Rn. 34, Slg. 2003, I-9375[↩]
  21. vgl. EuGH 24.03.2009 – C-445/06 – [Danske Slagterier] Rn. 34 f., Slg. 2009, I-2119[↩]
  22. ErfK/Gallner 13. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 62 mwN[↩]

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