Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren – und der Anspruch eines Arbeit­neh­mers auf Durch­füh­rung

Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begrün­det kei­ne Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, ein gericht­li­ches Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren, wenn der Betriebs­rat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung zur Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers ver­wei­gert.

Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren – und der Anspruch eines Arbeit­neh­mers auf Durch­füh­rung

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Arbeit­neh­mer bei der Ver­wei­ge­rung einer nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfor­der­li­chen Zustim­mung vom Arbeit­ge­ber die Ein­lei­tung eines Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens ver­lan­gen, wenn sich der Arbeit­ge­ber zur Durch­füh­rung die­ses Ver­fah­rens im Wege einer Selbst­bin­dung ver­pflich­tet hat. Für die Annah­me einer sol­chen Selbst­bin­dung müs­sen aller­dings beson­de­re Anhalts­punk­te gege­ben sein 1. Ein Anspruch auf Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 BetrVG soll auch in Betracht kom­men, wenn ein kol­lu­si­ves Zusam­men­wir­ken zwi­schen den Betriebs­par­tei­en vor­liegt 2. Fer­ner ver­pflich­tet der in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gesetz­lich ver­an­ker­te Beschäf­ti­gungs­an­spruch schwer­be­hin­der­ter Men­schen den Arbeit­ge­ber das gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren, wenn er erkennt, dass die gel­tend gemach­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de tat­säch­lich nicht vor­lie­gen 3.

Ein dar­über hin­aus­ge­hen­der Anspruch eines Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber auf Durch­füh­rung eines gericht­li­chen Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens folgt ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB.

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Par­tei des Arbeits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen ihres Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwecks 4. Im Arbeits­ver­hält­nis kön­nen die Ver­trags­par­tei­en des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maß­nah­men ver­pflich­tet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusam­men­wir­ken mit dem ande­ren Teil die Vor­aus­set­zun­gen für die Durch­füh­rung des Ver­trags zu schaf­fen, Erfül­lungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen oder zu besei­ti­gen und dem ande­ren Teil den ange­streb­ten Leis­tungs­er­folg zukom­men zu las­sen 5.

Die Rück­sicht­nah­me­pflicht kann es im Aus­nah­me­fall einer Ver­trags­par­tei auch gebie­ten, die Inter­es­sen der ande­ren aktiv gegen­über Drit­ten wahr­zu­neh­men 6. Aller­dings ver­langt § 241 Abs. 2 BGB vom Arbeit­ge­ber nicht, die Belan­ge des Arbeit­neh­mers unter Hint­an­stel­lung eige­ner schutz­wür­di­ger Belan­ge durch­zu­set­zen. Grund­sätz­lich ist der Arbeit­ge­ber daher nicht gehal­ten, im Inter­es­se des Arbeit­neh­mers von einem ihm zuste­hen­den Recht Gebrauch zu machen, wenn dies für ihn die Gefahr begrün­det, einen Rechts­streit füh­ren zu müs­sen 7.

Hat der Betriebs­rat die Zustim­mung zur Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ver­wei­gert, begrün­det die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht des Arbeit­ge­bers kei­ne Ver­pflich­tung das gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren 8.

Der Arbeit­neh­mer hat im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis zwar grund­sätz­lich ein berech­tig­tes Inter­es­se an sei­ner tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung. Zur Durch­set­zung des­sel­ben hat die Recht­spre­chung einen Anspruch des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung ent­wi­ckelt. Rechts­grund­la­ge hier­für sind §§ 611, 613 BGB iVm. der Gene­ral­klau­sel des § 242 BGB, die durch die Wert­ent­schei­dun­gen der Art. 1 und Art. 2 GG aus­ge­füllt wird 9. Der Arbeit­neh­mer soll – als Aus­druck und in Ach­tung sei­ner Per­sön­lich­keit und sei­nes Ent­fal­tungs­rechts – tat­säch­lich arbei­ten kön­nen 10.

Um die Vor­aus­set­zun­gen hier­für zu schaf­fen, hat der Arbeit­ge­ber eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung zur Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers beim Betriebs­rat ein­zu­ho­len. Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB ver­langt von ihm aber nicht, bei einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung ein gericht­li­ches Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegen den Betriebs­rat durch­zu­füh­ren. Der Arbeit­ge­ber hat ein eige­nes schutz­wür­di­ges Inter­es­se selbst zu ent­schei­den, ob er von sei­nem Antrags­recht auf Ein­lei­tung eines Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens Gebrauch machen und sich damit in eine gericht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Betriebs­rat bege­ben will oder ob er hier­von Abstand neh­men möch­te. Die­ses Inter­es­se muss er nicht hin­ter die Belan­ge des Arbeit­neh­mers zurück­stel­len. Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht gegen­über dem Arbeit­neh­mer gebie­tet ihm weder, das mit der Durch­füh­rung eines gericht­li­chen Beschluss­ver­fah­rens ver­bun­de­ne Ver­fah­rens- und Kos­ten­ri­si­ko auf sich zu neh­men, noch muss er das Risi­ko ein­ge­hen, dass aus einer sol­chen gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung wei­te­re betrieb­li­che Kon­flik­te resul­tie­ren 11.

Dabei ist es nicht erheb­lich, aus wel­chem Grund der Betriebs­rat die Zustim­mung zu sei­ner Ein­stel­lung ver­wei­gert hat. Das gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren bezweckt kei­nen indi­vi­du­al­recht­li­chen Schutz. Es ist nicht dar­auf gerich­tet, etwai­ge aus Sicht des Arbeit­neh­mers vom Betriebs­rat zu Unrecht gegen ihn erho­be­nen Vor­wür­fe rich­tig zu stel­len. Gegen­stand des Beschluss­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die ord­nungs­ge­mä­ße Betei­li­gung des Betriebs­rats sowie des­sen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht. Es dient damit aus­schließ­lich der Kom­pe­tenz­be­stim­mung und ‑abgren­zung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat 12.

Der Arbeit­neh­mer ist auch nicht schutz­los gestellt, wenn der Arbeit­ge­ber kein Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren durch­führt. Ein bereits abge­schlos­se­ner Arbeits­ver­trag ist – sofern er nicht ohne­hin unter der Bedin­gung einer Zustim­mungs­er­tei­lung durch den Betriebs­rat geschlos­sen wur­de – auch bei ver­wei­ger­ter Zustim­mung des Betriebs­rats wirk­sam. Die mit­be­stim­mungs­wid­ri­ge Ein­stel­lung führt zwar zu einem betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot 13. Für die Dau­er der Nicht­be­schäf­ti­gung schul­det der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer jedoch Annah­me­ver­zugs­lohn nach § 615 BGB 14. Dar­über hin­aus kann der Arbeit­ge­ber auf­grund sei­ner ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht gehal­ten sein, ein ihm ver­trag­lich zuste­hen­des Wei­sungs­recht (neu) aus­zu­üben und dem Arbeit­neh­mer eine ande­re Tätig­keit zuzu­wei­sen. Denk­bar ist in einer sol­chen Situa­ti­on auch ein Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Ver­trags­an­pas­sung, wenn damit eine ander­wei­ti­ge mit­be­stim­mungs­ge­mä­ße Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit eröff­net wird 15. Ver­wei­gert im Fall einer ein­ver­nehm­li­chen Ver­set­zung der unter dem Gesichts­punkt der Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 1 BetrVG hier­an allein zu betei­li­gen­de Betriebs­rat des auf­neh­men­den Betriebs sei­ne Zustim­mung, ist die Ver­set­zung unwirk­sam 16. Der Arbeit­neh­mer bleibt damit betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich sei­nem frü­he­ren Betrieb zuge­ord­net und kann einen Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung dort gel­tend machen.

Danach kann der Arbeit­neh­mer nicht ver­lan­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin ein Beschluss­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durch­führt. Anhalts­punk­te für ein kol­lu­si­ves Zusam­men­wir­ken der Betriebs­par­tei­en bestehen nicht. Es ist auch nicht ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin sich gegen­über dem Arbeit­neh­mer zur Durch­füh­rung eines Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens mit dem Ziel sei­ner Beschäf­ti­gung als Bereichs­lei­ter Klas­si­sches Spiel in D ver­pflich­tet hat. Auf einen Beschäf­ti­gungs­an­spruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX stützt der Arbeit­neh­mer sein Begeh­ren nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Febru­ar 2017 – 1 AZR 367/​15

  1. BAG 16.03.2010 – 3 AZR 31/​09, Rn. 28 ff., BAGE 133, 307[]
  2. vgl. BAG 16.03.2010 – 3 AZR 31/​09, Rn. 33, aaO; 22.09.2005 – 2 AZR 519/​04, Rn. 42 ff., BAGE 116, 7[]
  3. vgl. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 481/​01, zu A II 3 a und b der Grün­de, BAGE 104, 45[]
  4. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn.20, BAGE 132, 72[]
  5. vgl. etwa BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 26 mwN, BAGE 134, 296[]
  6. vgl. BGH 14.03.2012 – VIII ZR 220/​11, Rn. 23[]
  7. vgl. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/​14, Rn. 23 mwN, BAGE 152, 337[]
  8. vgl. bereits BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 32, BAGE 134, 296[]
  9. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C I 2 der Grün­de, BAGE 48, 122[]
  10. BAG 24.06.2015 – 5 AZR 225/​14, Rn. 34, BAGE 152, 65[]
  11. vgl. auch BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/​96, zu II 1 d der Grün­de, BAGE 85, 107[]
  12. vgl. BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/​79, zu II 3 der Grün­de, BAGE 39, 102[]
  13. BAG 5.04.2001 – 2 AZR 580/​99, zu II 2 c cc (3) der Grün­de, BAGE 97, 276[]
  14. vgl. BAG 2.07.1980 – 5 AZR 1241/​79, BAGE 34, 1[]
  15. vgl. für den Fall eines ande­ren­falls dro­hen­den dau­ern­den Unver­mö­gen des Arbeit­neh­mers BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 26, BAGE 134, 296; 13.08.2009 – 6 AZR 330/​08, Rn. 31, BAGE 131, 325[]
  16. vgl. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 101/​12, Rn. 25, BAGE 148, 61[]