Anwalts­ver­gü­tung für einen Testamentsentwurf

Der auf­trags­ge­mä­ße Ent­wurf eines gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ments ist auch dann kei­ne die Geschäfts­ge­bühr aus­lö­sen­de Tätig­keit, wenn wech­sel­be­züg­li­che Ver­fü­gun­gen der Auf­trag­ge­ber vor­ge­se­hen sind.

Anwalts­ver­gü­tung für einen Testamentsentwurf

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall lie­ßen sich die kla­gen­den Man­dan­ten vom beklag­ten Rechts­an­walt wegen eines Tes­ta­ments bera­ten. Der Rechts­an­walt ent­warf ein gemein­schaft­li­ches Tes­ta­ment, in wel­chem sich die Man­dan­ten gegen­sei­tig zu Erben ein­setz­ten. Zusam­men mit dem Ent­wurf über­sand­te er eine Abschlags­rech­nung über ins­ge­samt 1.808, 80 €. Die Man­dan­ten kün­dig­ten dar­auf­hin das Man­dat. Unter dem 6.11.2017 stell­te der Rechts­an­walt den Man­dan­tenn eine 1, 0‑Geschäftsgebühr gemäß § 2 Abs. 2 RVG, Nr. 2300 VV RVG nach einem Gegen­stands­wert von bis zu 450.000 € nebst Aus­la­gen­pau­scha­le und Umsatz­steu­er, ins­ge­samt 3.704, 47 € in Rech­nung. Die Man­dan­ten zahl­ten die­sen Betrag. Nun­mehr mei­nen die Man­dan­ten, der Rechts­an­walt habe nur eine Bera­tungs­ge­bühr gemäß § 34 Abs. 1 RVG in Höhe von 250 € zuzüg­lich einer Mehr­ge­bühr von 0,3 gemäß § 2 Abs. 2 RVG, Nr. 1008 VV RVG in Höhe von 75 € nebst Aus­la­gen­pau­scha­le und Umsatz­steu­er abrech­nen dür­fen, ins­ge­samt 410,55 €. Sie ver­lan­gen Rück­ge­währ von 3.293,92 € nebst Zin­sen.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Amts­ge­richt Waren (Müritz) hat die Kla­ge abge­wie­sen1. Auf die Beru­fung der Man­dan­ten hat dage­gen das Land­ge­richt Neu­bran­den­burg den Recht­saw­nalt antrags­ge­mäß ver­ur­teilt2. Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te die Rechts­an­sicht des Land­ge­richts Neu­bran­den­burg und wies die vom Land­ge­richt in sei­nem Beru­fungs­ur­teil zuge­las­se­ne Revi­si­on des Rechts­an­walts zurück:

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Das Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz unter­schei­det im Bereich der außer­ge­richt­li­chen Tätig­keit des Rechts­an­walts zwi­schen der Bera­tung und der Ver­tre­tung des Man­dan­ten. Die Bera­tung rich­tet sich allein an den Man­dan­ten. Ihre Ver­gü­tung ist in § 34 RVG gere­gelt. Die Ver­tre­tung des Man­dan­ten setzt dage­gen schon begriff­lich einen Drit­ten vor­aus, gegen­über dem der Man­dant ver­tre­ten wer­den kann. Sie wird mit einer Geschäfts­ge­bühr nach Nr. 2300 bis 2303 VV RVG ver­gü­tet. Die Aus­rich­tung der Tätig­keit nach außen ist zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für das Ent­ste­hen einer Geschäfts­ge­bühr3. Ob der Rechts­an­walt den Man­dan­ten nur bera­ten oder auch ver­tre­ten soll, rich­tet sich nach dem Inhalt des ihm erteil­ten Auftrags.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, ist die auf­trags­ge­mäß auf den Ent­wurf eines Tes­ta­ments beschränk­te Tätig­keit eines Rechts­an­walts als Bera­tung und nicht als Betrei­ben eines Geschäfts zu ver­gü­ten. Weder liegt dar­in das Betrei­ben eines Geschäfts noch die Mit­wir­kung bei der Gestal­tung eines Ver­trags im Sin­ne der Vor­be­mer­kung 2.3 Absatz 3 VV RVG4. Die Bera­tung und der Ent­wurf eines Tes­ta­ments betref­fen jeweils nur den Man­dan­ten, der das Tes­ta­ment errich­ten will. Nichts Ande­res gilt für das auf­trags­ge­mä­ße Ent­wer­fen zwei­er auf­ein­an­der abge­stimm­ter Tes­ta­men­te zwei­er in einer nicht­ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft zusam­men­le­ben­der Per­so­nen. Dass jede der bei­den Per­so­nen Kennt­nis vom Tes­ta­ment des ande­ren Teils erhal­ten soll­te, reich­te schon des­halb nicht für eine nach außen gerich­te­te Tätig­keit aus, weil bei­de Per­so­nen den Auf­trag erteilt hat­ten, also kei­ne außer­halb des Man­dats ste­hen­den Drit­ten waren5. Die Mit­wir­kung an einem Ver­trag im Sin­ne der Vor­be­mer­kung 2.3 VV RVG schied aus, weil die bei­den Tes­ta­men­te zwar auf­ein­an­der bezo­gen waren, jedoch kei­ne recht­li­chen Bin­dun­gen erzeug­ten; sie konn­ten jeder­zeit wider­ru­fen oder geän­dert wer­den (vgl. § 2302 BGB).

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Der Auf­trag, ein gemein­schaft­li­ches Tes­ta­ment zu ent­wer­fen, löst eben­falls kei­ne Geschäfts­ge­bühr aus.

Die Fra­ge, ob der auf­trags­ge­mä­ße Ent­wurf eines gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ments mit einer Geschäfts­ge­bühr zu ver­gü­ten ist, hat der Bun­des­ge­richts­hof im Urteil vom 22.02.2018 aus­drück­lich offen­ge­las­sen6. In der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und in der Fach­li­te­ra­tur ist sie umstrit­ten. Über­wie­gend wird sie bejaht7, weil das gemein­schaft­li­che Tes­ta­ment mit sei­nen wech­sel­be­züg­li­chen Ver­fü­gun­gen im gebüh­ren­recht­li­chen Sin­ne als Ver­trag anzu­se­hen sei. Nach ande­rer Ansicht kommt es dar­auf an, ob der Ent­wurf über­haupt wech­sel­be­züg­li­che Ver­fü­gun­gen ent­hält. Feh­le es hier­an, sei­en die jewei­li­gen Erklä­run­gen der Tes­tie­ren­den frei wider­ruf­lich, wes­halb nicht von einer ver­trag­li­chen oder ver­trags­ähn­li­chen Bin­dung aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne8. Nach wie­der­um ande­rer Ansicht kann eine Geschäfts­ge­bühr nicht ent­ste­hen, weil ein gemein­schaft­li­ches Tes­ta­ment auch dann, wenn es wech­sel­be­züg­li­che Ver­fü­gun­gen ent­hal­te, gemäß § 1937 BGB durch ein­sei­ti­ge Erklä­rung errich­tet wer­de. Die Mit­wir­kung bei der Errich­tung einer Urkun­de stel­le für sich genom­men nur eine Bera­tungs­tä­tig­keit dar9.

Der Bun­des­ge­richts­hof folgt nun­mehr der letzt­ge­nann­ten Ansicht:

Die Mit­wir­kung bei der Errich­tung eines gemein­schaft­li­chen Tes­ta­ments stellt kein Betrei­ben eines Geschäf­tes im Sin­ne einer nach außen gerich­te­ten Tätig­keit dar. Sie betrifft nur die Ehe­leu­te oder Lebens­part­ner, wel­che das gemein­schaft­li­che Tes­ta­ment errich­ten (vgl. §§ 2265 BGB, 10 Abs. 4 LPartG). Die­se sind die Auf­trag­ge­ber des Rechts­an­walts. Der Rechts­an­walt ver­tritt nicht die Inter­es­sen des einen gegen­über dem jeweils ande­ren Teil, was auch im Hin­blick auf das Ver­bot, wider­strei­ten­de Inter­es­sen zu ver­tre­ten (§ 43a Abs. 4 BRAO), bedenk­lich wäre. Eine Ver­tre­tung der Ehe­leu­te oder Lebens­part­ner gegen­über außer­halb des Man­dats­ver­hält­nis­ses ste­hen­den Drit­ten fin­det eben­falls nicht statt.

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Um eine Mit­wir­kung bei der Gestal­tung eines Ver­tra­ges han­delt es sich gleich­falls nicht. Ein gemein­schaft­li­ches Tes­ta­ment ist kein Ver­trag, auch dann nicht, wenn es wech­sel­be­züg­li­che Ver­fü­gun­gen (vgl. §§ 2270, 2271 BGB) ent­hält. Zum Abschluss eines Ver­trags bedarf es zwei­er auf­ein­an­der bezo­ge­ner kor­re­spon­die­ren­der Wil­lens­er­klä­run­gen nach §§ 145 ff BGB (Ange­bot und Annah­me)10. Ein Tes­ta­ment wird dage­gen durch eine ein­sei­ti­ge, nicht emp­fangs­be­dürf­ti­ge Erklä­rung des Tes­tie­ren­den errich­tet. Nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 1937 BGB stellt es eine ein­sei­ti­ge Ver­fü­gung von Todes wegen dar. Ein gemein­schaft­li­ches Tes­ta­ment ent­hält ein­sei­ti­ge Ver­fü­gun­gen bei­der Ehe­gat­ten oder Lebens­part­ner. Sie kön­nen in Form wech­sel­be­züg­li­cher Ver­fü­gun­gen in beson­de­re Abhän­gig­keit von­ein­an­der gebracht wer­den11. Dies geschieht jedoch durch ein­sei­ti­ge Erklä­run­gen bei­der Ehe­leu­te oder Lebens­part­ner, nicht gemäß §§ 145 ff BGB durch Ange­bot und Annah­me, die gegen­über dem jeweils ande­ren Teil zu erklä­ren wären.

Eine erwei­tern­de Aus­le­gung der Vor­schrift der Nr. 2300 VV RVG über die in der Vor­be­mer­kung 2.3 genann­ten Fäl­le hin­aus ver­bie­tet sich, weil die Mit­wir­kung an einer Ver­trags­ge­stal­tung ohne Tätig­keit nach außen als zusätz­li­che Fall­grup­pe einer Geschäfts­ge­bühr Aus­nah­me­cha­rak­ter hat12. Sie ist auch nicht des­halb gebo­ten, weil nur auf die­se Wei­se eine die ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­te des Rechts­an­walts wah­ren­de ange­mes­se­ne Ver­gü­tung erreicht wer­den könn­te. Auch § 34 RVG ermög­licht eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung13. Wäh­rend die Geschäfts­ge­bühr einen Rah­men von 0,5 bis 2,5 vor­sieht und nach dem Gegen­stands­wert berech­net wird (§ 2 Abs. 1 RVG), bei einer Ver­fü­gung von Todes wegen also nach dem Wert des Ver­mö­gens des Man­dan­ten (§ 23 Abs. 3 RVG, § 102 GNotKG), gibt es für die in § 34 RVG vor­ge­se­he­ne Gebüh­ren­ver­ein­ba­rung kei­ne gesetz­li­chen Vor­ga­ben. Der Rechts­an­walt kann dem Man­dan­ten den Abschluss einer Gebüh­ren­ver­ein­ba­rung vor­schla­gen, die eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung sei­nes Auf­wan­des vor­sieht, und das Man­dat ableh­nen, wenn der Man­dant hier­mit nicht ein­ver­stan­den ist14. Nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes ist der Abschluss einer Gebüh­ren­ver­ein­ba­rung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 RVG die Regel, die Abrech­nung der Ver­gü­tung nach den Vor­schrif­ten des bür­ger­li­chen Rechts (§ 34 Abs. 1 Satz 2 RVG, § 612 BGB) und die Abrech­nung der für Ver­brau­cher gel­ten­den Gebüh­ren gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 RVG die Ausnahme.

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Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. April 2021 – IX ZR 143/​20

  1. AG Waren (Müritz), Urteil vom 13.08.2019 – 105 C 623/​18[]
  2. LG Neu­bran­den­burg, Urteil vom 26.06.2020[]
  3. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – IX ZR 115/​17, WM 2018, 1985 Rn. 9[]
  4. BGH, Urteil vom 22.02.2018, aaO Rn. 8; Gerold/​Schmidt/​Mayer, RVG, 24. Aufl., § 34 Rn. 14[]
  5. BGH, Urteil vom 22.02.2018, aaO Rn. 9[]
  6. BGH, Urteil vom 22.02.2018, aaO Rn. 13[]
  7. vgl. etwa OLG Frank­furt, AGS 2015, 505; Mayer/​Kroiß/​Winkler, RVG, 8. Aufl., § 34 Rn. 17; Ruby, ZEV 2018, 410; Kamps, ErbR 2018, 313, 315, 317[]
  8. OLG Düs­sel­dorf, FamRZ 2013, 727, 728[]
  9. N. Schnei­der, NJW-Spe­zi­al 2017, 731; ders., NJW-Spe­zi­al 2018, 315; ders., ErbR 2018, 312, 313[]
  10. vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/​16, WM 2018, 1801 Rn.20; vom 14.02.2019 – IX ZR 203/​18, WM 2019, 1227 Rn. 9 ff[]
  11. vgl. Beck­OK-BGB/­Mül­ler-Christ­mann, 2021, § 1937 Rn. 4[]
  12. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – IX ZR 115/​17, WM 2018, 1985 Rn. 14[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, aaO Rn. 15; N. Schnei­der, NJW-Spe­zi­al 2017, 731, 732[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, aaO[]

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