Der auf dem Post­weg ver­lo­ren gegan­ge­ne Schrift­satz – und die Wiedereinsetzung

Begehrt ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand mit der Behaup­tung, ein frist­ge­bun­de­ner Schrift­satz sei auf dem Post­weg ver­lo­ren gegan­gen, ist Wie­der­ein­set­zung zu gewäh­ren, wenn der Antrag­stel­ler auf­grund einer aus sich her­aus ver­ständ­li­chen, geschlos­se­nen Schil­de­rung der tat­säch­li­chen Abläu­fe bis zur recht­zei­ti­gen Auf­ga­be des in Ver­lust gera­te­nen Schrift­sat­zes zur Post glaub­haft macht, dass der Ver­lust mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich sei­nes Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­tre­ten ist1.

Der auf dem Post­weg ver­lo­ren gegan­ge­ne Schrift­satz – und die Wiedereinsetzung

Die blo­ße – anwalt­lich ver­si­cher­te – Behaup­tung, der Schrift­satz sei an einem bestimm­ten Tag „bei der Post auf­ge­ge­ben wor­den“, ist zur Glaub­haft­ma­chung eines Wie­der­ein­set­zungs­grunds bereits im Ansatz nicht geeig­net; das muss einem Rechts­an­walt auch ohne gericht­li­chen Hin­weis bekannt sein2.

Dies ent­schied der Bun­des­ge­richts­hof jetzt in einem Fall aus Gie­ßen: Der zur Zah­lung von nach­ehe­li­chem Unter­halt an die Antrags­geg­ne­rin ver­pflich­te­te Antrag­stel­ler begehrt von die­ser die Zustim­mung zum begrenz­ten Real­split­ting für die Kalen­der­jah­re 2013 bis 2017. Das Amts­ge­richt Gie­ßen hat dem Antrag mit Beschluss vom 10.10.2018, der Antrags­geg­ne­rin zuge­stellt am 23.10.2018, statt­ge­ge­ben3.

Am 22.11.2018 hat die Antrags­geg­ne­rin hier­ge­gen Beschwer­de ein­ge­legt. Mit Schrei­ben vom 03.01.2019 hat das Ober­lan­des­ge­richt die Antrags­geg­ne­rin dar­auf hin­ge­wie­sen, dass man­gels frist­ge­rech­ter Beschwer­de­be­grün­dung Beden­ken gegen die Zuläs­sig­keit der Beschwer­de bestün­den. Mit Schrift­satz vom 07.01.2019, ein­ge­gan­gen beim Ober­lan­des­ge­richt am 8.01.2019, hat die Antrags­geg­ne­rin die Beschwer­de begrün­det und mit Schrift­satz vom 09.01.2020 (ein­ge­gan­gen an die­sem Tag) Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist bean­tragt. Zur Begrün­dung hat ihre Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te aus­ge­führt, sie habe mit – dem Wie­der­ein­set­zungs­an­trag in Kopie bei­gefüg­tem Schrift­satz vom 19.12.2018 die Ver­län­ge­rung der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist bean­tragt und „ver­si­che­re anwalt­lich, dass das vor­ge­nann­te Schrei­ben am 19.12.2018 bei der Post auf­ge­ge­ben“ wor­den sei. Sie sei davon aus­ge­gan­gen, dass der Frist­ver­län­ge­rungs­an­trag inner­halb der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ein­ge­gan­gen sei, weil der Ver­sand mit der Deut­schen Post in der Regel zuver­läs­sig sei. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Beschwer­de unter Zurück­wei­sung des Antrags auf Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand ver­wor­fen4. Hier­ge­gen wen­det sich die Antrags­geg­ne­rin mit der Rechts­be­schwer­de, die vom Bun­des­ge­richts­hof eben­falls ver­wor­fen wurde:

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Wird – wie hier – Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand mit der Behaup­tung begehrt, ein frist­ge­bun­de­ner Schrift­satz sei auf dem Post­weg ver­lo­ren gegan­gen, kann eine Par­tei dies regel­mä­ßig nicht anders glaub­haft machen als durch Glaub­haft­ma­chung der recht­zei­ti­gen Auf­ga­be des Schrift­stücks zur Post, die als letz­tes Stück des Über­mitt­lungs­ge­sche­hens noch ihrer Wahr­neh­mung zugäng­lich ist. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist daher Wie­der­ein­set­zung zu gewäh­ren, wenn der Antrag­stel­ler auf­grund einer aus sich her­aus ver­ständ­li­chen, geschlos­se­nen Schil­de­rung der tat­säch­li­chen Abläu­fe bis zur recht­zei­ti­gen Auf­ga­be des in Ver­lust gera­te­nen Schrift­sat­zes zur Post glaub­haft macht, dass der Ver­lust mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich sei­nes Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­tre­ten ist. Ein Nach­weis dafür, dass das Schrift­stück tat­säch­lich in den Post­lauf gelangt ist, ist dage­gen eben­so wie eine Glaub­haft­ma­chung, wo und auf wel­che Wei­se es zum Ver­lust des Schrift­stücks gekom­men ist, nicht erfor­der­lich5. Die eine Wie­der­ein­set­zung begrün­den­den Tat­sa­chen muss die Par­tei im Rah­men ihres Antrags auf Wie­der­ein­set­zung in die ver­säum­te Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO vor­tra­gen und glaub­haft machen6.

Unter Anwen­dung die­ser Maß­stä­be hat das Ober­lan­des­ge­richt eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand im Ergeb­nis zu Recht abge­lehnt und die Beschwer­de fol­ge­rich­tig wegen Ver­säu­mung der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist des § 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG ver­wor­fen. Denn die Antrags­geg­ne­rin hat nicht nach §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 5 FamFG, §§ 85 Abs. 2, 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaub­haft gemacht, dass der Ver­lust des Antrags auf Ver­län­ge­rung der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich ihrer Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­tre­ten ist.

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Aller­dings hat das Ober­lan­des­ge­richt das Vor­brin­gen im Wie­der­ein­set­zungs­an­trag vom 09.01.2019 unzu­tref­fend erfasst und mit unrich­ti­gem Inhalt in sei­ne Erwä­gun­gen ein­ge­stellt. Die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te der Antrags­geg­ne­rin hat­te näm­lich nicht vor­ge­tra­gen, sie sei davon aus­ge­gan­gen, dass ihr Ver­län­ge­rungs­an­trag am 19.12.2018 bei der Post auf­ge­ge­ben wor­den sei. Viel­mehr hat­te sie die Auf­ga­be bei der Post an die­sem Tag als Tat­sa­che behaup­tet (und anwalt­lich ver­si­chert) und dar­auf auf­bau­end wei­ter aus­ge­führt, des­halb von einem recht­zei­ti­gen Ein­gang des Schrift­sat­zes bei Gericht aus­ge­gan­gen zu sein.

Aber auch mit die­sem Inhalt reicht das anwalt­lich ver­si­cher­te Vor­brin­gen im Wie­der­ein­set­zungs­an­trag für eine Glaub­haft­ma­chung nicht aus. Es fehlt bereits an der dafür not­wen­di­gen, aus sich her­aus ver­ständ­li­chen, geschlos­se­nen Schil­de­rung der tat­säch­li­chen Abläu­fe bis zur Auf­ga­be des Schrift­sat­zes zur Post. Die Dar­stel­lung der Antrags­geg­ne­rin erschöpft sich in der Erklä­rung, dass der Ver­län­ge­rungs­an­trag am 19.12.2018 zur Post gege­ben wor­den sei. Nähe­re Anga­ben zum dama­li­gen Ablauf, etwa dazu, wann und von wem der Schrift­satz fer­tig­ge­stellt, ver­sand­fer­tig gemacht und letzt­lich zu den für den Post­aus­gang bestimm­ten Brie­fen gelegt und dann bei der Post auf­ge­ge­ben wur­de, feh­len. Eine Schil­de­rung, die den hin­rei­chend siche­ren Schluss erlau­ben wür­de, dass der Frist­ver­län­ge­rungs­an­trag tat­säch­lich am 19.12.2018 fer­tig­ge­stellt und in den Post­aus­gang gege­ben wur­de, liegt damit nicht vor. Die blo­ße anwalt­li­che Ver­si­che­rung der Erklä­rung kann als sol­che den feh­len­den Sach­vor­trag nicht erset­zen7.

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Soweit im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren erst­mals dar­ge­legt – und glaub­haft – gemacht wird, dass die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te selbst den Schrift­satz aus­ge­druckt, ver­sand­fer­tig gemacht, den Umschlag mit einer Brief­mar­ke ver­se­hen und auf dem Weg zum Park­platz ihres Fahr­zeugs gegen 15.00 Uhr in den – täg­lich um 18.30 Uhr geleer­ten – Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen habe, wird die­se Schil­de­rung den dar­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen zwar inhalt­lich gerecht. Sie ist aber nicht inner­halb der Wie­der­ein­set­zungs­frist erfolgt und im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht zu berücksichtigen.

Aller­dings kön­nen erkenn­bar unkla­re oder ergän­zungs­be­dürf­ti­ge Anga­ben, deren Auf­klä­rung nach § 139 ZPO gebo­ten ist, auch noch nach Ablauf der Wie­der­ein­set­zungs­frist ergänzt oder erläu­tert wer­den. Eine sol­che Ver­voll­stän­di­gung der Anga­ben kann nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch noch mit der Rechts­be­schwer­de erfol­gen8.

Auch hat das Ober­lan­des­ge­richt jedoch nicht gegen Hin­weis­pflich­ten ver­sto­ßen. Denn die von der Antrags­geg­ne­rin mit dem Wie­der­ein­set­zungs­ge­such auf­ge­stell­te Behaup­tung, der Schrift­satz sei bei der Post auf­ge­ge­ben wor­den, war nicht ledig­lich unklar oder ergän­zungs­be­dürf­tig, son­dern bereits im Ansatz nicht geeig­net, einen Wie­der­ein­set­zungs­grund glaub­haft zu machen. Die­ses Vor­brin­gen lässt näm­lich die nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nöti­ge geschlos­se­ne Schil­de­rung der Abläu­fe bis zur Auf­ga­be zur Post voll­stän­dig ver­mis­sen, so dass auf einen gericht­li­chen Hin­weis nicht nur eine Ergän­zung oder Erläu­te­rung der Schil­de­rung, son­dern die Schil­de­rung selbst hät­te erfol­gen müs­sen. Das Erfor­der­nis einer sol­chen Schil­de­rung muss­te der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten der Antrags­geg­ne­rin auch ohne gericht­li­chen Hin­weis bekannt sein9.

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Die Ver­säu­mung der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist ist auch nicht des­halb unver­schul­det, weil die Antrags­geg­ne­rin mit Ein­le­gung der Beschwer­de einen – zunächst unvoll­stän­di­gen – Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­an­trag gestellt hat­te, den das Ober­lan­des­ge­richt erst mit dem ange­foch­te­nen Beschluss wegen feh­len­der Erfolgs­aus­sicht zurück­ge­wie­sen hat. Denn die Antrags­geg­ne­rin hat erst am 25.01.2019 – also nach Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist – die Erklä­rung über die per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se vor­ge­legt. Die Rechts­be­schwer­de erhebt inso­weit auch kei­ne ent­spre­chen­de Rüge und legt damit nicht dar, dass die­ser Antrag auf Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe vor Ablauf der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist mit den erfor­der­li­chen Anga­ben ver­se­hen war und die Antrags­geg­ne­rin dar­auf ver­trau­en durf­te, dass ihm statt­ge­ge­ben wird10.

Ohne Erfolg macht die Rechts­be­schwer­de schließ­lich gel­tend, das Ober­lan­des­ge­richt habe vor der mit dem ange­foch­te­nen Beschluss erfolg­ten Zurück­wei­sung des Wie­der­ein­set­zungs­an­trags bereits dadurch Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand der Beschwer­de­be­grün­dungs­frist gewährt, dass es die Betei­lig­ten mit Beschluss vom 30.03.2020 an den Güte­richter – der die Akten am 7.05.2020 wegen Wider­rufs der Zustim­mung zurück­ge­lei­tet hat ver­wie­sen hat. Zwar wird teil­wei­se ver­tre­ten, dass die Ent­schei­dung über das Wie­der­ein­set­zungs­ge­such nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch kon­klu­dent – etwa durch Erlass eines Beweis­be­schlus­ses – erge­hen kön­ne11. Selbst wenn man dem fol­gen woll­te, ist hier nichts dafür ersicht­lich, dass dem nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 278 Abs. 5 ZPO ergan­ge­nen Güte­richter­be­schluss oder einem sons­ti­gen Tätig­wer­den des Ober­lan­des­ge­richts ein sol­cher Ent­schei­dungs­in­halt ent­nom­men wer­den könnte.

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Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 13. Janu­ar 2021 – XII ZB 329/​20

  1. im Anschluss an BGH, Beschlüs­se vom 02.12.2020 – XII ZB 324/​20, mwN; und vom 13.12.2017 – XII ZB 356/​17 , FamRZ 2018, 447; sowie an BGH Beschluss vom 22.09.2020 – II ZB 2/​20[]
  2. im Anschluss an BGH Beschlüs­se vom 22.09.2020; und vom 16.11.2020 – II ZB 2/​20[]
  3. AG Gie­ßen, Beschluss vom 10.10.2018 – 242 F 1148/​18[]
  4. OLG Frank­furt am Main, Beschluss vom 23.06.2020 – 5 UF 251/​18[]
  5. vgl. etwa BGH, Beschlüs­se vom 02.12.2020 – XII ZB 324/​20 7 mwN; und vom 13.12.2017 – XII ZB 356/​17 , FamRZ 2018, 447 Rn. 14 mwN; BGH Beschluss vom 22.09.2020 – II ZB 2/​20 8 mwN[]
  6. BGH, Beschluss vom 25.11.2020 – XII ZB 200/​20 – zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt Rn. 15 mwN[]
  7. vgl. BGH Beschluss vom 22.09.2020 – II ZB 2/​20, Rn. 11 f.[]
  8. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 25.09.2013 – XII ZB 200/​13 , NJW 2014, 77 Rn. 9 mwN; BGH Beschluss vom 28.04.2020 – VIII ZB 12/​19 , NJW-RR 2020, 818 Rn. 26 mwN[]
  9. vgl. BGH Beschluss vom 02.06.2016 – III ZB 2/​16 , NJWRR 2016, 1022 Rn. 12 mwN[]
  10. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.10.2013 – XII ZB 311/​13 , NJW-RR 2013, 1527 Rn. 11 f.; und vom 31.08.2005 – XII ZB 116/​05 , FamRZ 2005, 1901, 1902[]
  11. so Stein/​Jonas/​Roth ZPO 23. Aufl. § 238 Rn. 5; Thomas/​Putzo/​Hüßtege ZPO 41. Aufl. § 238 Rn. 5; aA etwa Musielak/​Voit/​Grandel ZPO 17. Aufl. § 238 Rn. 4; MünchKommZPO/​Stackmann 6. Aufl. § 238 Rn. 10; Saen­ger ZPO 8. Aufl. § 238 Rn. 4[]

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