Der Notar und sei­ne Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht

Mit der sich aus § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNo­tO erge­ben­den Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht des Notars hat­te sich jetzt der Notar­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs im Rah­men eines Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens zu befas­sen:

Der Notar und sei­ne Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat der Notar nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs vor­sätz­lich gegen § 17 Abs. 1 BNo­tO und § 140 Satz 2 Kos­tO (a.F.) (§ 125 GNot­KG) ver­sto­ßen, indem er ihm zuste­hen­de Gebüh­ren­an­sprü­che in einer Gesamt­hö­he von 606.441, 98 € ent­we­der gar nicht oder nur ver­zö­gert durch­ge­setzt hat, wobei es sich bei den Gebüh­ren­schuld­nern zu 75% um natür­li­che Per­so­nen oder Unter­neh­men han­delt, die im weit ver­stan­de­nen Immo­bi­li­en­sek­tor tätig sind.

Ver­stö­ße gegen die in § 17 Abs. 1 BNo­tO sta­tu­ier­te Pflicht des Notars zur Gebüh­ren­er­he­bung kom­men als Dienst­ver­ge­hen gemäß § 95 BNo­tO und damit als Grund­la­ge für Dis­zi­pli­nar­maß­nah­men gegen Nota­re in Betracht. Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken bestehen inso­weit nicht 1. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat es für mit Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar gehal­ten, dass eine Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me gegen einen Notar auf einen ledig­lich "mit­tel­ba­ren" Ver­stoß gegen § 17 Abs. 1 BNo­tO gestützt wor­den ist 2. Der von dem zugrun­de lie­gen­den Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren betrof­fe­ne Notar hat­te sys­te­ma­tisch das Ent­ste­hen von Zusatz­ge­büh­ren für Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen ver­ei­telt, um auf die­se Wei­se Recht­su­chen­den sei­ne Amts­tä­tig­keit zu gerin­ge­ren Kos­ten anbie­ten zu kön­nen. Anhand des Ver­fas­sungs­maß­stabs des Art. 12 Abs. 1 GG hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt den Rege­lungs­zweck der Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht vor allem in der Ver­hin­de­rung eines Ver­drän­gungs­wett­be­werbs unter den Nota­ren erblickt. Damit bezwe­cke § 17 Abs. 1 BNo­tO "die Siche­rung einer funk­ti­ons­fä­hi­gen Rechts­pfle­ge, indem leis­tungs­fä­hi­ge Nota­ria­te und die Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen gesi­chert wer­den sol­len". Die­se die­ne daher einem wich­ti­gen Gemein­wohl­be­lang 3.

Ent­ge­gen der von dem Notar ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung bestehen unter dem Gesichts­punkt hin­rei­chen­der inhalt­li­cher Bestimmt­heit des § 17 Abs. 1 BNo­tO kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Bereits aus dem Wort­laut der Vor­schrift ergibt sich unmiss­ver­ständ­lich eine als Amts­pflicht aus­ge­stal­te­te Pflicht des Notars, die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Gebüh­ren für sei­ne Tätig­keit zu erhe­ben. Der Gesetz­ge­ber hat 1998 durch das Drit­te Gesetz zur Ände­rung der Bun­des­no­tar­ord­nung vom 31.08.1998 4 die bis dahin ledig­lich in den all­ge­mei­nen Richt­li­ni­en für die Berufs­aus­übung der Nota­re ent­hal­te­ne Pflicht wegen ihres "sta­tus­bil­den­den Cha­rak­ters" als gesetz­li­che Pflicht ver­an­kert 5. Aus­nah­men von der Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht sind nur unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 17 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO zuge­las­sen. Der Gebüh­ren­an­spruch des Notars ist öffent­lich­recht­li­cher Natur 6. Aus § 140 Satz 2 Kos­tO (a.F.) und nun­mehr aus § 125 GNot­KG ergibt sich die grund­sätz­li­che Unzu­läs­sig­keit von Ver­ein­ba­run­gen des Notars über die Höhe sei­ner Gebüh­ren. Ent­ge­gen dem gesetz­li­chen Ver­bot geschlos­se­ne Ver­ein­ba­run­gen sind nich­tig. Sie befrei­en den Schuld­ner nicht von der Pflicht zur Zah­lung der Gebüh­ren und den Notar nicht von der Pflicht zu deren Erhe­bung 7.

Dem Notar ist zwar zuzu­ge­ben, dass sich § 17 Abs. 1 BNo­tO nicht unmit­tel­bar ent­neh­men lässt, inner­halb wel­cher Fris­ten der Notar sei­ne Pflicht zur Erhe­bung der Gebüh­ren zu erfül­len hat. Ange­sichts der gesetz­li­chen Rege­lung der Aus­nah­men von der Erhe­bungs­pflicht in § 17 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO lässt sich aber unter Berück­sich­ti­gung des Rege­lungs­zwecks der Vor­schrift erken­nen, dass eine Pflicht­ver­let­zung jeden­falls dann ein­tritt, wenn der Ver­zicht auf die Durch­set­zung der Gebüh­ren­for­de­rung oder deren ver­zö­ger­te Art und Wei­se im tat­säch­li­chen Ergeb­nis auf einen Gebüh­ren­er­lass oder eine Gebüh­ren­er­mä­ßi­gung hin­aus­lau­fen. Die­ser Erwä­gung ent­spre­chend sehen die Richt­li­ni­en­emp­feh­lun­gen der Bun­des­no­tar­kam­mer und die Richt­li­ni­en der Rhei­ni­schen Notar­kam­mer zu Zif­fer VI. 3.01. vor, dass der Notar die Gebüh­ren in ange­mes­se­ner Frist ein­zu­for­dern und sie bei Nicht­zah­lung im Regel­fall bei­zu­trei­ben habe.

Ins­ge­samt kann daher § 17 Abs. 1 BNo­tO aus­rei­chend ein­deu­tig ent­nom­men wer­den, dass die Pflicht des Notars zur Gebüh­ren­er­he­bung die­je­ni­ge zur Durch­set­zung der Gebüh­ren­for­de­rung beinhal­tet. Aus dem grund­sätz­lich bestehen­den Ver­bot von Ver­ein­ba­run­gen über den Gebüh­ren­er­lass und die ermä­ßi­gung lässt sich ein Ver­bot von Ver­hal­tens­wei­sen ablei­ten, die zu einer Umge­hung der genann­ten aus­drück­li­chen Ver­bo­te füh­ren. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch eine ledig­lich "mit­tel­ba­re" Ver­let­zung von § 17 Abs. 1 BNo­tO als eine Dis­zi­pli­nar­maß­nah­men begrün­den­de Amts­pflicht­ver­let­zung ver­fas­sungs­recht­lich unbe­an­stan­det gelas­sen 8.

An die­sen Maß­stä­ben gemes­sen hat der Notar gegen die Pflicht zur Gebüh­ren­er­he­bung und durch­set­zung ver­sto­ßen, indem er Gebüh­ren­for­de­run­gen in einem Gesamt­um­fang von mehr als 600.000 € ent­we­der gar nicht oder in einer Wei­se ver­zö­gert bei­ge­trie­ben hat, die mit der vor­ge­nann­ten Pflicht unver­ein­bar ist.

Ange­sichts des Feh­lens aus­drück­li­cher Rege­lun­gen über die Art und Wei­se der Durch­set­zung der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Gebüh­ren ist zwar dem Notar sowohl hin­sicht­lich des Zeit­raums der Gebüh­ren­er­he­bung als auch des Ergrei­fens von Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men bei aus­blei­ben­der frei­wil­li­ger Erfül­lung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­zu­räu­men. Dem tra­gen die Emp­feh­lun­gen der Bun­des­no­tar­kam­mer (und die gleich­lau­ten­den Richt­li­ni­en der Rhei­ni­schen Notar­kam­mer) mit dem Hin­weis auf die "ange­mes­se­ne Frist" und die "im Regel­fall" erfol­gen­de Bei­trei­bung bei Nicht­zah­lung Rech­nung. Dage­gen steht dem Notar kein Ermes­sen dahin­ge­hend zu, ob er Gebüh­ren über­haupt erhebt oder deren gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Höhe ermä­ßigt. Inso­weit besteht die außer­halb der im Gesetz gere­gel­ten Aus­nah­men unein­ge­schränk­te Pflicht, die auch fak­ti­sche Umge­hun­gen aus­schließt.

Auf der Grund­la­ge des auch inso­weit unstrei­ti­gen Sach­ver­halts hat der Notar in dem genann­ten Umfang selbst unter Berück­sich­ti­gung des im vor­ste­hen­den Absatz beschrie­be­nen, auf die Ange­mes­sen­heit der Erhe­bungs­frist und die zwangs­wei­se Durch­set­zung bezo­ge­nen Beur­tei­lungs­spiel­raums gegen sei­ne Amts­pflicht ver­sto­ßen.

Die­se Amts­pflicht­ver­let­zun­gen erwei­sen sich nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ledig­lich in den Fäl­len der Stun­dungs­ver­ein­ba­run­gen, son­dern hin­sicht­lich der unzu­rei­chen­den Gebüh­ren­bei­trei­bung bei einer Gesamt­wür­di­gung aller objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Umstän­de als vor­sätz­lich.

Die Pflicht zur Gebüh­ren­er­he­bung ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 BNo­tO unmiss­ver­ständ­lich sta­tu­iert. Glei­ches gilt für die eng begrenz­ten Aus­nah­me­fäl­le in § 17 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO. Eben­so ein­deu­tig ergab sich im Zeit­raum der Dienst­ver­ge­hen aus § 140 Kos­tO (a.F.) das Ver­bot von Gebüh­ren­ver­ein­ba­run­gen. Die Nich­tig­keits­fol­ge bei Ver­let­zung die­ses Ver­bots ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung. Dies war dem Notar jeweils bekannt. Aus den Richt­li­ni­en­emp­feh­lun­gen der Bun­des­no­tar­kam­mer und deren Umset­zung in den Richt­li­ni­en der Rhei­ni­schen Notar­kam­mer lässt sich zudem ent­neh­men, dass die Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht auch die Durch­set­zung der Gebüh­ren­for­de­rung in ange­mes­se­ner Frist umfasst.

Auf der Grund­la­ge die­ser recht­li­chen Vor­ga­ben erlaubt das Gesamt­ver­hal­ten des Notars, offen­sicht­lich gesetz­wid­ri­ge Stun­dungs­ver­ein­ba­run­gen zu schlie­ßen, das Unter­blei­ben oder Ver­zö­gern der Gebüh­ren­durch­set­zung in der ganz über­wie­gen­den Zahl gegen­über Schuld­nern aus dem Immo­bi­li­en­sek­tor bei gleich­zei­ti­ger wei­te­rer Durch­füh­rung von Beur­kun­dun­gen in deren Auf­trag, den Rück­schluss auf eine vor­sätz­li­che Ver­let­zung der nota­ri­el­len Pflicht zur Gebüh­ren­bei­trei­bung. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es in ein­zel­nen Fäl­len zu deut­lich ver­zö­ger­ter Erfül­lung von Gebüh­ren­for­de­run­gen gekom­men ist. Die nach­träg­li­che Erfül­lung ist für den Pflicht­ver­stoß, die Gebüh­ren­for­de­rung in ange­mes­se­ner Frist bei­zu­trei­ben, in objek­ti­ver Hin­sicht ohne Bedeu­tung. In sub­jek­ti­ver Hin­sicht hat­te der Notar unge­ach­tet sei­ner Kennt­nis von den Inhal­ten der Gebüh­ren­bei­trei­bungs­pflicht sich aus den vor­ste­hend genann­ten Grün­den ent­schlos­sen, die­se nicht zu erfül­len.

Anhalts­punk­te für einen nicht ver­meid­ba­ren Irr­tum des Notars über den Inhalt der aus § 17 Abs. 1 BNo­tO resul­tie­ren­den Pflich­ten hat er gera­de nicht vor­ge­tra­gen. Der Hin­weis auf das Feh­len ein­schlä­gi­ger Lite­ra­tur und Recht­spre­chung über die Art und Wei­se der Gebüh­ren­bei­trei­bung ändert dar­an nichts. Bereits aus dem Wort­laut, der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Zweck des § 17 Abs. 1 BNo­tO lässt sich erken­nen, dass unge­ach­tet eines gewis­sen Beur­tei­lungs­spiel­raums hin­sicht­lich der Moda­li­tä­ten der Durch­set­zung von Gebüh­ren­for­de­run­gen ein über Jah­re geüb­ter, ganz über­wie­gend Schuld­ner aus der Immo­bi­li­en­bran­che begüns­ti­gen­der und im Ergeb­nis zu Außen­stän­den im sechs­stel­li­gen Bereich füh­ren­der Ver­zicht auf die Durch­set­zung von Gebüh­ren­for­de­run­gen mit den Amts­pflich­ten des Notars schlech­ter­dings unver­ein­bar ist.

Die Ver­stö­ße gegen die Pflicht zur Gebüh­ren­bei­trei­bung in ange­mes­se­ner Zeit sind nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs als sehr schwer­wie­gend zu bewer­ten. Bei der gebo­te­nen Gesamt­schau ist dabei zu berück­sich­ti­gen, dass die­se Amts­pflicht­ver­let­zun­gen mit Bemü­hen des Notars ein­her­ge­hen, den Inter­es­sen von Man­dan­ten aus der Immo­bi­li­en­bran­che weit­ge­hend unter Ver­let­zung von Amts­pflich­ten, die wie­der­um für das öffent­li­che Amt des Notars kon­sti­tu­tiv sind, ent­ge­gen zu kom­men.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Notars han­delt es sich bei sei­nen einen Zeit­raum von rund neun Jah­ren umfas­sen­den Ver­stö­ßen gegen die Amts­pflicht vor allem aus § 17 Abs. 1 BNo­tO nicht in ers­ter Linie um eine "Selbst­schä­di­gung" sei­ner finan­zi­el­len Inter­es­sen. Wie bereits aus­ge­führt dient die Gebüh­ren­er­he­bungs­pflicht der Nota­re wich­ti­gen Gemein­wohl­be­lan­gen in Gestalt der Siche­rung funk­ti­ons­tüch­ti­ger Rechts­pfle­ge und leis­tungs­fä­hi­ger Nota­ria­te. Ein Ver­drän­gungs­wett­be­werb zwi­schen den Nota­ren soll durch sie gera­de ver­hin­dert wer­den 9. Indem der Notar auf die Durch­set­zung und Gel­tend­ma­chung sei­ner gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Gebüh­ren in dem fest­ge­stell­ten Aus­maß, über den lan­gen Zeit­raum sowie in der ganz über­wie­gen­den Zahl der Ein­zel­fäl­le zu Guns­ten von Schuld­nern aus dem Immo­bi­li­en­sek­tor ver­zich­tet oder die­se unan­ge­mes­sen ver­zö­gert hat, hat er in schwer­wie­gen­der Wei­se den mit § 17 Abs. 1 BNo­tO erstreb­ten Schutz­zweck in Fra­ge gestellt.

Das Ver­hal­ten des Notars ins­ge­samt lässt den Schluss zu, dass er plan­mä­ßig unter Ver­let­zung meh­re­rer bedeut­sa­mer Dienst­pflich­ten den Inter­es­sen von Man­dan­ten aus der genann­ten Bran­che ent­ge­gen gekom­men ist, um sich hier­durch unbe­rech­tig­te Vor­tei­le im Wett­be­werb mit ande­ren Nota­ria­ten zu ver­schaf­fen.

In der Gesamt­schau ergibt sich ein so schwer­wie­gend dienst­pflicht­wid­ri­ges, auf ein­sei­ti­ge Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen von Urkunds­be­tei­lig­ten aus dem Immo­bi­li­en­be­reich gerich­te­tes Ver­hal­ten, dass ein wei­te­rer Ver­bleib im Amt mit des­sen Prä­gung als unpar­tei­isch und unab­hän­gig nicht ver­ein­bar ist.

Ange­sichts der vor­ste­hend auf­ge­zeig­ten Schwe­re der Dis­zi­pli­nar­ver­stö­ße sowie der Bereit­schaft des Notars, um der Inter­es­sen­wah­rung sei­ner Man­dan­ten aus der Immo­bi­li­en­bran­che wil­len eige­ne finan­zi­el­le Nach­tei­le hin­zu­neh­men, genüg­te vor­lie­gend die Ver­hän­gung einer Geld­bu­ße selbst in dem höchs­ten zuläs­si­gen Umfang von 50.000 Euro (§ 97 Abs. 4 Satz 1 BNo­tO) nicht, um das schuld­haf­te Dienst­ver­ge­hen zu ahn­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Novem­ber 2014 – NotSt(Brfg) 1/​14

  1. BVerfG, Beschluss vom 01.12 2010 – 1 BvR 1747/​10 16 ff.[]
  2. BVerfG aaO Rn. 17[]
  3. BVerfG aaO Rn. 17 mwN[]
  4. BGBl. I S. 2585[]
  5. BT-Drs. 13/​4184 S. 25 re.Sp.[]
  6. sie­he nur BGH, Urteil vom 13.07.1989 – III ZR 64/​88, BGHZ 108, 268, 269[]
  7. OLG Cel­le, ZNotP 2012, 158 f. mwN, sie­he auch OLG Frank­furt, Beschluss vom 26.11.2012 – 20 W 154/​11 12[]
  8. BVerfG aaO[]
  9. BVerfGK 18, 267, 273 f.[]