Coro­na – und die nächt­li­chen Ausgangsbeschränkungen

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Anträ­ge auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung abge­lehnt, mit denen erreicht wer­den soll­te, dass die in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gere­gel­te nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung vor­läu­fig außer Voll­zug gesetzt wird.

Coro­na – und die nächt­li­chen Ausgangsbeschränkungen

Die­se Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erging auf der Grund­la­ge einer Rechts­fol­gen­ab­schät­zung, d.h. das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat damit noch nicht über die Rechts­fra­ge ent­schie­den, ob die in das Infek­ti­ons­schutz­ge­setz ein­ge­füg­te nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist. Die­se Prü­fung wird erst im Haupt­sa­che­ver­fah­ren über die ein­ge­reich­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­den erfolgen.

Zugleich hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de1 abge­trennt, in der der Beschwer­de­füh­rers vor­ge­tra­gen hat, nach über­stan­de­ner COVID-19 Erkran­kung immu­ni­siert zu sein. Die­se Ver­fas­sungs­be­schwer­de wird vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in einem eige­nen Ver­fah­ren geführt.

Die gesetz­li­che Rege­lung des „Bun­des-Lock­downs“

Durch das Vier­te Gesetz zum Schutz der Bevöl­ke­rung bei einer epi­de­mi­schen Lage von natio­na­ler Trag­wei­te wur­de unter ande­rem eine Rege­lung über nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kun­gen in das Infek­ti­ons­schutz­ge­setz ein­ge­fügt. Über­schrei­tet in einem Land­kreis oder einer kreis­frei­en Stadt an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Tagen die durch das Robert-Koch-Insti­tut ver­öf­fent­lich­te Anzahl der Neu­in­fek­tio­nen mit dem Coro­na­vi­rus SARS-CoV‑2 je 100.000 Ein­woh­ner inner­halb von sie­ben Tagen (Sie­ben-Tage-Inzi­denz) den Schwel­len­wert von 100, so gel­ten dort ab dem über­nächs­ten Tag die in § 28b Abs. 1 IfSG genann­ten Maß­nah­men. So ist unter ande­rem nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG der Auf­ent­halt von Per­so­nen außer­halb einer Woh­nung oder einer Unter­kunft von 22 Uhr bis 5 Uhr des Fol­ge­ta­ges unter­sagt. Die Rege­lung ent­hält ver­schie­de­ne Aus­nah­me­tat­be­stän­de. Auf­ent­hal­te zwi­schen 22 und 24 Uhr, die der im Frei­en statt­fin­den­den allein aus­ge­üb­ten kör­per­li­chen Bewe­gung die­nen, sind bei­spiels­wei­se eben­so aus­ge­nom­men wie Auf­ent­hal­te, die der Abwen­dung eines medi­zi­ni­schen oder vete­ri­när­me­di­zi­ni­schen Not­falls, der Berufs­aus­übung, der Wahr­neh­mung des Sor­ge- oder Umgangs­rechts oder ähn­li­chen gewich­ti­gen Zwe­cken dienen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den /​Anträge auf einst­wei­li­ge Anordnung

Die Beschwer­de­füh­ren­den machen im Wesent­li­chen gel­tend, dass durch die buß­geld­be­wehr­te Rege­lung von Aus­gangs­be­schrän­kun­gen in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG erheb­li­che Ein­grif­fe in ihre Grund­rech­te erfolg­ten, die ver­fas­sungs­recht­lich nicht gerecht­fer­tigt sei­en. Sie begeh­ren die vor­läu­fi­ge Außer­kraft­set­zung der gesetz­li­chen Vorschrift.

Die Anträ­ge, § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung vor­läu­fig außer Kraft zu set­zen, blei­ben ohne Erfolg. Die nach § 32 Abs. 1 BVerfGG dafür erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor:

Vor­aus­set­zun­gen einer einst­wei­li­gen Anordnung

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist.

Bei der Ent­schei­dung über die einst­wei­li­ge Anord­nung haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Maß­nah­men vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die in der Haupt­sa­che begehr­te Fest­stel­lung oder der in der Haupt­sa­che gestell­te Antrag erwie­sen sich als von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det2. Bei offe­nem Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Rah­men einer Fol­gen­ab­wä­gung die Nach­tei­le abwä­gen, die ein­trä­ten, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre3.

Wegen der häu­fig weit­tra­gen­den Fol­gen einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist regel­mä­ßig ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen4. Wird die Aus­set­zung des Voll­zugs eines Geset­zes begehrt, gel­ten dafür beson­ders hohe Hür­den5. Denn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt darf von sei­ner Befug­nis, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen oder bereits das Inkraft­tre­ten eines Geset­zes vor­läu­fig zu unter­bin­den, nur mit größ­ter Zurück­hal­tung Gebrauch machen, weil dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers dar­stellt6. Die Erheb­lich­keit die­ses Ein­griffs folgt aus dem Umstand, dass durch eine sol­che einst­wei­li­ge Anord­nung das ange­grif­fe­ne Gesetz all­ge­mein und nicht nur in der Bezie­hung zu den Antrag­stel­len­den außer Voll­zug gesetzt wird. Des­halb sind in die Fol­gen­ab­wä­gung auch die Aus­wir­kun­gen auf sämt­li­che von dem Gesetz Betrof­fe­nen ein­zu­be­zie­hen und nicht nur die­je­ni­gen für die Antrag­stel­len­den selbst7. Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie, wenn bean­tragt ist, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen, dar­über hin­aus beson­de­res Gewicht haben8. Inso­weit ist von ent­schei­den­der Bedeu­tung, ob die Nach­tei­le irrever­si­bel oder auch nur sehr erschwert revi­dier­bar sind9, um das Aus­set­zungs­in­ter­es­se durch­schla­gen zu las­sen. Ste­hen die jewei­li­gen Nach­tei­le der abzu­wä­gen­den Fol­gen­kon­stel­la­tio­nen ein­an­der in etwa gleich­ge­wich­tig gegen­über, ver­bie­tet es die aus der Gewal­ten­tei­lung (Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG) not­wen­di­ge Zurück­hal­tung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, das ange­grif­fe­ne Gesetz aus­zu­set­zen, bevor geklärt ist, ob es mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist10. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt setzt ein Gesetz also nur dann nach § 32 BVerfGG vor­läu­fig außer Voll­zug, wenn die Grün­de für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung überwiegen. 

Kei­ne offen­sicht­lich feh­len­den Erfolgs­aus­sich­ten der Verfassungsbeschwerden

Gemes­sen an die­sen stren­gen Anfor­de­run­gen haben die zuläs­si­gen Anträ­ge auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung kei­nen Erfolg. Die zugrun­de lie­gen­den Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind zwar weder von vorn­her­ein unzu­läs­sig noch offen­sicht­lich unbe­grün­det. Unge­ach­tet der Fra­ge, ob dies für sich genom­men hier aus­rei­chend wäre, sind sie aller­dings auch nicht offen­sicht­lich begrün­det. Die gebo­te­ne Fol­gen­ab­wä­gung ergibt, dass die Nach­tei­le, die ein­trä­ten, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, nicht gegen­über den Nach­tei­len über­wie­gen, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre.

Kei­ne offen­sicht­li­che Unzu­läs­sig­keit der Verfassungsbeschwerden

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den in den Haupt­sa­che­ver­fah­ren sind weder von vorn­her­ein unzu­läs­sig, ins­be­son­de­re wah­ren sie den Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät, noch sind sie offen­sicht­lich unbegründet.

Die Beschwer­den sind als Rechts­satz­ver­fas­sungs­be­schwer­den (vgl. § 93 Abs. 3 BVerfGG) nicht von vorn­her­ein unzu­läs­sig. Den durch die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten selbst, gegen­wär­tig und unmit­tel­bar betrof­fe­nen Beschwer­de­füh­ren­den fehlt weder das all­ge­mei­ne Rechts­schutz­be­dürf­nis noch sind sie aus Grün­den der Sub­si­dia­ri­tät gehal­ten, vor­ab fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG) in Anspruch zu nehmen.

Die Beschwer­de­füh­ren­den sind durch die mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den ange­grif­fe­ne Rege­lung über­wie­gend selbst, gegen­wär­tig und unmit­tel­bar betrof­fen11. Nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gilt die nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung bei Errei­chen des Schwel­len­wer­tes an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Tagen in jedem betrof­fe­nen Land­kreis und jeder betrof­fe­nen kreis­frei­en Stadt (vgl. auch § 28b Abs. 8 IfSG) unmit­tel­bar ohne wei­te­ren Voll­zugs­akt. Bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen erfasst die Rege­lung die Beschwer­de­füh­ren­den an jedem Ort, den sie auf­su­chen. Dem­nach sind die Beschwer­de­füh­ren­den bei­na­he sämt­lich dadurch gegen­wär­tig betrof­fen, dass sie ent­we­der in Land­krei­sen oder kreis­frei­en Städ­ten leben, in denen bereits zum Zeit­punkt der Erhe­bung ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­den die Maß­nah­me des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG galt, oder – wie die Beschwer­de­füh­ren­den zu V. – vor­tra­gen, sich an sol­chen Orten auf­zu­hal­ten. Ent­spre­chen­des gilt hin­sicht­lich des­je­ni­gen Beschwer­de­füh­rers, der sei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de bereits am Tag der Ver­kün­dung des Geset­zes erho­ben hat, da die Gel­tung der Maß­nah­me zu die­sem Zeit­punkt gemäß § 77 Abs. 6 Satz 2 IfSG bereits klar abzu­se­hen war12. Inwie­fern auch die­je­ni­gen der Beschwer­de­füh­ren­den ange­sichts des dyna­mi­schen Infek­ti­ons­ge­sche­hens schon zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Erhe­bung ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de13 gegen­wär­tig betrof­fen waren, obwohl die Maß­nah­me des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG damals noch nicht galt und sie auch nicht vor­tra­gen, Orte auf­zu­su­chen, an denen dies der Fall war, kann hier dahin­ste­hen, da die Anträ­ge auf­grund der gebo­te­nen Fol­gen­ab­wä­gung ohne Erfolg blei­ben14.

Das all­ge­mei­ne Rechts­schutz­be­dürf­nis fehlt auch nicht bei den­je­ni­gen Beschwer­de­füh­ren­den, die in Bun­des­län­dern leben, in denen durch Lan­des­ver­ord­nungs­recht – durch § 28b Abs. 5 IfSG gestat­tet – mög­li­cher­wei­se sogar stren­ge­re Aus­gangs­be­schrän­kun­gen als die­je­ni­gen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gel­ten. Zwar wür­de die vor­läu­fi­ge Außer­voll­zug­set­zung der bun­des­recht­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kung nicht die auf Grund­la­ge des Lan­des­rechts wei­ter­hin bestehen­den Grund­rechts­ein­grif­fe besei­ti­gen. Jedoch führt das nicht zum Weg­fall des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses für Ver­fas­sungs­be­schwer­den gegen die bun­des­recht­li­che Rege­lung. Der ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Schutz droh­te leer­zu­lau­fen, wenn Betrof­fe­nen in Ver­fah­ren gegen die Aus­gangs­be­schrän­kung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG das Fort­be­stehen einer lan­des­recht­li­chen Rege­lung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den könn­te, ihnen aber fol­ge­rich­tig zugleich statt­haf­ter Rechts­schutz nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, gege­be­nen­falls in Ver­bin­dung mit § 47 Abs. 6 VwGO, mit der Erwä­gung ver­sagt wer­den könn­te, es man­ge­le dafür wegen der fort­be­stehen­den bun­des­recht­li­chen Rege­lung der Aus­gangs­be­schrän­kung am Rechts­schutz­be­dürf­nis. Die­ses bleibt daher für die ver­schie­de­nen Rechts­be­hel­fe gegen die auf unter­schied­li­chen Rechts­grund­la­gen beru­hen­den Aus­gangs­be­schrän­kun­gen jeweils erhal­ten15.

Die bereits erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind nicht des­halb von vorn­her­ein unzu­läs­sig, weil die Beschwer­de­füh­ren­den kei­nen fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz in Anspruch genom­men haben. Zwar ist die Mög­lich­keit einer nega­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Wirft die Beur­tei­lung einer Norm aber allein spe­zi­fisch ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen auf, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu beant­wor­ten hat, ohne dass von einer vor­aus­ge­gan­ge­nen fach­ge­richt­li­chen Prü­fung ver­bes­ser­te Ent­schei­dungs­grund­la­gen zu erwar­ten wären, bedarf es einer vor­an­ge­hen­den fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung nicht16. So liegt es hier.

Kei­ne offen­sicht­li­cher Unbe­gründ­etheit der Verfassungsbeschwerden

Die mit den Eil­an­trä­gen zugleich erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det. Es ist offen, ob die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen – etwa hin­sicht­lich der for­mel­len Anfor­de­run­gen an das Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betref­fend die Mit­wir­kung des Bun­des­rats und der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Aus­gangs­be­schrän­kung – mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar sind17

Kei­ne offen­sicht­li­che Begründ­etheit der Verfassungsbeschwerde

Die danach grund­sätz­lich maß­geb­li­che Fol­gen­ab­wä­gung muss nicht des­halb von vorn­her­ein ent­fal­len oder aber den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung gebo­ten erschei­nen las­sen, weil sich die bereits erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­den als offen­sicht­lich begrün­det erwiesen. 

Zwar blei­ben bei der hier allein zu tref­fen­den Eil­ent­schei­dung außer in den Kon­stel­la­tio­nen von vorn­her­ein unzu­läs­si­ger oder offen­sicht­lich unbe­grün­de­ter Ver­fas­sungs­be­schwer­den die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­akts ange­führ­ten Grün­de grund­sätz­lich außer Betracht18. Jedoch ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung Erfolg hat, weil die dazu­ge­hö­ri­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de offen­sicht­lich begrün­det ist19. Jeden­falls müs­sen erkenn­ba­re Erfolgs­aus­sich­ten in bestimm­ten Kon­stel­la­tio­nen bei der Ent­schei­dung über den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung berück­sich­tigt wer­den, wenn ein Abwar­ten den Grund­rechts­schutz mit hoher Wahr­schein­lich­keit ver­ei­tel­te20

Unge­ach­tet des­sen erwei­sen sich die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen hier jeden­falls weder aus for­mel­len (aa) noch aus mate­ri­el­len Grün­den (bb) als offen­sicht­lich verfassungswidrig.

Kei­ne offen­sicht­li­che for­mel­le Verfassungswidrigkeit

Eine offen­sicht­li­che for­mel­le Ver­fas­sungs­wid­rig­keit folgt nicht aus dem Umstand, dass der Bun­des­rat in sei­ner Sit­zung vom 22.04.2021 dem Vier­ten Gesetz zum Schutz der Bevöl­ke­rung bei einer epi­de­mi­schen Lage von natio­na­ler Trag­wei­te nicht zuge­stimmt, son­dern ledig­lich den Beschluss gefasst hat, nicht nach § 77 Abs. 2 GG den Ver­mitt­lungs­aus­schuss anzu­ru­fen21. Das macht das Gesetz nicht offen­sicht­lich ver­fas­sungs­wid­rig. Die Not­wen­dig­keit einer Zustim­mung des Bun­des­rats für das Zustan­de­kom­men (Art. 78 GG) des genann­ten Geset­zes liegt jeden­falls nicht auf der Hand. Es bedarf nähe­rer Klä­rung, ob vor­lie­gend wegen der in § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG vor­ge­se­he­nen Tes­tun­gen von Schü­ler- und Leh­rer­schaft bei Durch­füh­rung von Prä­senz­un­ter­richt die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von Art. 104a Abs. 4 GG erfüllt sind. Die Beant­wor­tung der damit ver­bun­de­nen Fra­gen ist der­zeit jeden­falls als offen einzustufen.

Eben­so wenig liegt ein aus Art. 104a Abs. 4 GG fol­gen­des Zustim­mungs­er­for­der­nis wegen der in § 56 Abs. 1a IfSG ent­hal­te­nen Ent­schä­di­gungs­re­ge­lun­gen etwa für die Fäl­le von Schul­schlie­ßun­gen oder der Auf­he­bung der Prä­senz­pflicht (vgl. § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG) auf der Hand. Die genann­te Vor­schrift hat ihre aktu­el­le Fas­sung bereits durch das Gesetz zur Fort­gel­tung der die epi­de­mi­sche Lage von natio­na­ler Trag­wei­te betref­fen­den Rege­lun­gen vom 29.03.202122 erhal­ten und war nicht Bestand­teil des § 28b IfSG ein­füh­ren­den Geset­zes. Ob die Ein­fü­gung von § 28b IfSG in das Infek­ti­ons­schutz­ge­setz bestehen­den zustim­mungs­be­dürf­ti­gen Vor­schrif­ten eine wesent­lich ande­re Bedeu­tung und Trag­wei­te ver­leiht und des­halb selbst die Zustim­mungs­be­dürf­tig­keit des Ände­rungs­ge­set­zes aus­löst, wirft eben­falls Fra­gen auf, die nähe­rer Prü­fung bedürfen.

Kei­ne offen­sicht­li­che mate­ri­el­le Verfassungswidrigkeit

Die Aus­gangs­be­schrän­kung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ist auch nicht offen­sicht­lich mate­ri­ell ver­fas­sungs­wid­rig. Es liegt nicht ein­deu­tig und unzwei­fel­haft auf der Hand, dass sie zur Bekämp­fung der Pan­de­mie unter Berück­sich­ti­gung des Ein­schät­zungs­spiel­raums des demo­kra­ti­schen Gesetz­ge­bers offen­sicht­lich nicht geeig­net, nicht erfor­der­lich oder unan­ge­mes­sen wäre. Das gilt auch im Hin­blick auf die Anknüp­fung an den Inzi­denz­wert von 100. 

Kei­ne gene­rel­le offen­sicht­li­che Unver­hält­nis­mä­ßig­keit einer Ausgangssperre

Aus­weis­lich der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs ver­folgt der Gesetz­ge­ber mit dem Vier­ten Gesetz zum Schutz der Bevöl­ke­rung bei einer epi­de­mi­schen Lage von natio­na­ler Trag­wei­te in Erfül­lung sei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz­pflicht das Ziel, Leben und Gesund­heit zu schüt­zen sowie die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Gesund­heits­sys­tems als über­ra­gend gewich­ti­gem Gemein­gut und damit zugleich die best­mög­li­che Krank­heits­ver­sor­gung sicher­zu­stel­len23. Dazu bedarf es Maß­nah­men, um eine expo­nen­ti­el­le Ver­brei­tung des Virus zu ver­hin­dern, vor allem auch die­je­ni­ge von Virus­va­ri­an­ten, die die bis­he­ri­gen Impf­erfol­ge in Fra­ge stel­len kön­nen24. Die­ses Ziel soll durch effek­ti­ve Maß­nah­men zur Redu­zie­rung von zwi­schen­mensch­li­chen Kon­tak­ten erreicht wer­den25. Die hier ange­grif­fe­ne Aus­gangs­be­schrän­kung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG dient dabei nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers ins­be­son­de­re der Kon­trol­le und Beför­de­rung der Ein­hal­tung der all­ge­mei­nen Kon­takt­re­ge­lun­gen26. Sie dient damit einem grund­sätz­lich legi­ti­men Zweck. 

Der Gesetz­ge­ber betrach­tet die Beschrän­kung des Auf­ent­halts im öffent­li­chen Raum als ein Mit­tel, um bis­her in den Abend­stun­den statt­fin­den­de pri­va­te Zusam­men­künf­te auch im pri­va­ten Raum zu begren­zen. Pri­va­ten Zusam­men­künf­ten kom­me ein erheb­li­ches Infek­ti­ons­ri­si­ko zu. Gera­de bei pri­va­ten Zusam­men­künf­ten wür­den die all­ge­mei­nen Regeln zur Ver­mei­dung von Infek­tio­nen (Abstands- und Lüf­tungs­re­geln sowie das Tra­gen von Mas­ken) weni­ger zuver­läs­sig ein­ge­hal­ten als etwa bei beruf­li­chen Kon­tak­ten am Tage26. Dass die nächt­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kun­gen als Flan­kie­rung der Kon­takt­be­schrän­kun­gen dazu bei­tra­gen kön­nen, pri­va­te Zusam­men­künf­te zu redu­zie­ren, ist nicht offen­sicht­lich unplau­si­bel. Die Anrei­se zu und die Abrei­se von pri­va­ten Zusam­men­künf­ten erfolgt nor­ma­ler­wei­se über den öffent­li­chen Raum. Ist ein Auf­ent­halt dort unter­sagt, sind Anrei­sen zu nächt­li­chen pri­va­ten Zusam­men­künf­ten nicht mög­lich. Abrei­sen müs­sen früh­zei­tig erfol­gen, so dass Zusam­men­künf­te eher enden. Dass pri­va­te Zusam­men­künf­te, statt sie früh­zei­tig zu been­den, in der­art gro­ßer Zahl bis in den nächs­ten Tag aus­ge­dehnt und die Kon­tak­te so erst recht inten­si­viert wür­den, dass der Geset­zes­zweck kon­ter­ka­riert wür­de, ist nicht sehr wahr­schein­lich. Jeden­falls ist der vom Gesetz­ge­ber erwar­te­te Effekt, dass die Aus­deh­nung pri­va­ter Zusam­men­künf­te durch die Aus­gangs­be­schrän­kung redu­ziert wird, nicht offen­sicht­lich unplau­si­bel. Es kommt hin­zu, dass sich die Ein­hal­tung der flan­kie­ren­den Aus­gangs­be­schrän­kung grund­rechts­scho­nen­der kon­trol­lie­ren lässt als die Beschrän­kung pri­va­ter Zusam­men­künf­te in pri­va­ten Räu­men an sich. Denn unmit­tel­bar lie­ße sich die Kon­takt­be­schrän­kung in pri­va­ten Räu­men nur kon­trol­lie­ren, indem die Behör­den in die­se eindrängen.

Ob die hier ange­grif­fe­ne nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung geeig­net ist, um ihr Ziel zu errei­chen, ist fach­wis­sen­schaft­lich umstrit­ten. Ihre feh­len­de Eig­nung ist nicht evi­dent. Zum einen ist ohne­hin grund­sätz­lich nicht in jedem Fall erfor­der­lich, dass der Gesetz­ge­ber sei­ne Ein­schät­zung auf wis­sen­schaft­li­che Stu­di­en stüt­zen kann oder im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren dar­auf gestützt hat. Eine selb­stän­di­ge, von den Anfor­de­run­gen an die mate­ri­el­le Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Geset­zes unab­hän­gi­ge Sach­auf­klä­rungs­pflicht folgt aus dem Grund­ge­setz nicht27. Das Grund­ge­setz schreibt grund­sätz­lich auch nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zu begrün­den ist28. Zum ande­ren ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Gesetz­ge­ber in der Beur­tei­lung der Eig­nung einer Rege­lung über eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ver­fügt, die sich sowohl auf die Ein­schät­zung und Bewer­tung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se erstreckt als auch auf die etwa erfor­der­li­che Pro­gno­se und die Wahl der Mit­tel, um sei­ne Zie­le zu errei­chen29. Für die Eig­nung reicht bereits die Mög­lich­keit der Zweck­er­rei­chung aus30.

Hier hat der Gesetz­ge­ber nicht ins Blaue hin­ein gere­gelt, son­dern sich auf wis­sen­schaft­li­che Unter­su­chun­gen über die Wir­kun­gen von nächt­li­chen Aus­gangs­sper­ren in ver­schie­de­nen Staa­ten gestützt31. Wie aus­sa­ge­kräf­tig die­se im Ein­zel­nen sind, ist hier nicht zu beur­tei­len. Jeden­falls lie­gen auf das Inland bezo­ge­ne Unter­su­chun­gen vor, die nächt­li­chen Aus­gangsper­ren eine sen­ken­de Wir­kung auf die Anste­ckungs­häu­fig­keit aus­weis­lich der Repro­duk­ti­ons­zahl („R‑Wert“) bei­mes­sen32.

Für die Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit einer gesetz­li­chen Rege­lung kommt dem Gesetz­ge­ber eben­falls ein Spiel­raum zu33. Unter Berück­sich­ti­gung des­sen fehlt es der durch § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ange­ord­ne­ten Aus­gangs­be­schrän­kung auch nicht offen­sicht­lich an der Erfor­der­lich­keit. Ande­re Mit­tel, die eine effek­ti­ve Kon­trol­le vor­han­de­ner Kon­takt­be­schrän­kun­gen und dar­über eine Reduk­ti­on der Anste­ckungs­ra­te eben­so wirk­sam gewähr­leis­te­ten, aber weni­ger inten­siv in Grund­rech­te ein­grif­fen, lie­gen nicht der­art auf der Hand, dass bereits im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren von offen­sicht­lich feh­len­der Erfor­der­lich­keit aus­zu­ge­hen wäre. So dürf­te etwa die Kon­trol­le von Beschrän­kun­gen pri­va­ter Kon­tak­te unmit­tel­bar im pri­va­ten Raum kaum weni­ger ein­griffs­in­ten­siv sein als eine nächt­li­che Ausgangsbeschränkung.

Eine offen­sicht­li­che Unan­ge­mes­sen­heit sol­cher Aus­gangs­be­schrän­kun­gen als sol­cher kann eben­falls nicht erkannt wer­den. Den in der Recht­spre­chung eini­ger Ober­ver­wal­tungs­ge­rich­te ange­leg­ten Maß­stä­ben für ver­hält­nis­mä­ßi­ge Aus­gangs­be­schrän­kun­gen auf lan­des­recht­li­cher Grund­la­ge34 kommt hier schon wegen der in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG einer­seits und § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG ande­rer­seits unter­schied­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von Aus­gangs­be­schrän­kun­gen kei­ne unmit­tel­ba­re Bedeu­tung zu. In den Haupt­sa­che­ver­fah­ren über die Ver­fas­sungs­be­schwer­den wird die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der hier ange­grif­fe­nen gesetz­li­chen Rege­lung über die Aus­gangs­be­schrän­kung ein­ge­hen­der Prü­fung bedürfen.

Kei­ne offen­sicht­li­che Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Anknüp­fung an den Inzi­denz­wert von 100

Die Aus­gangs­be­schrän­kung in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ist auch nicht des­halb offen­sicht­lich unge­eig­net, weil ihre Gel­tung an eine auf Land­krei­se und kreis­freie Städ­te bezo­ge­ne Sie­ben-Tage-Inzi­denz gebun­den ist. Der Gesetz­ge­ber sieht die Sie­ben-Tage-Inzi­denz ohne klar ersicht­li­ches Über­schrei­ten sei­ner Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve als geeig­ne­ten Indi­ka­tor für das Infek­ti­ons­ge­sche­hen an. Aus einer zuneh­men­den Zahl von Neu­in­fek­tio­nen, die die Inzi­denz abbil­det, kön­ne geschlos­sen wer­den, dass mit dem auf den spe­zi­fi­schen Umstän­den der vor­lie­gen­den Pan­de­mie beru­hen­den erheb­li­chen zeit­li­chen Abstand die Belas­tung des Gesund­heits­sys­tems und die Zahl der Todes­fäl­le stei­gen wür­den35. Die­se Annah­me ist eben­so wenig von vorn­her­ein unplau­si­bel36 wie die Ein­schät­zung, dass die Sie­ben-Tage-Inzi­denz als wochen­tags­be­ding­te Schwan­kun­gen aus­mit­teln­der Wert einen tages­ak­tu­ell vor­han­de­nen und ein­fach nach­voll­zieh­ba­ren Indi­ka­tor dar­stellt35.

Das Abstel­len auf den Schwel­len­wert von 100 führt eben­falls nicht zu einer offen­sicht­li­chen Unge­eig­net­heit der ange­grif­fe­nen nächt­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kung als Mit­tel, pri­va­te Zusam­men­künf­te im pri­va­ten Raum in den Abend- und Nacht­stun­den zu begren­zen. Der Gesetz­ge­ber geht davon aus, dass bei einer sol­chen Inzi­denz eine Über­las­tung des Gesund­heits­we­sens droht, die sich auch in der Ver­schie­bung ansons­ten plan­ba­rer Behand­lun­gen bei ande­ren Erkran­kun­gen aus­drückt35. Wegen der ent­spre­chen­den Erfah­run­gen in frü­he­ren Pha­sen der Pan­de­mie hat das eine nach­voll­zieh­ba­re Grund­la­ge. Das gilt auch für die wei­te­re Annah­me, dass ab dem Schwel­len­wert von 100 die Ein­däm­mung des Infek­ti­ons­ge­sche­hens durch Kon­takt­nach­ver­fol­gung end­gül­tig nicht mehr mög­lich ist.

Fol­gen­ab­wä­gung des Bundesverfassungsgerichts

Über die Anträ­ge auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist dem­nach nach Maß­ga­be einer Fol­gen­ab­wä­gung zu ent­schei­den. Die­se ergibt nach den stren­gen Anfor­de­run­gen an das vor­läu­fi­ge Außer­voll­zug­set­zen eines Geset­zes, dass die Nach­tei­le, die zu erwar­ten wären, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, nicht gegen­über jenen Nach­tei­len über­wie­gen, die ein­trä­ten, wenn die bean­trag­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre. 

Ergin­ge die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht, erwie­sen sich aber die Ver­fas­sungs­be­schwer­den spä­ter als begrün­det, sind die Nach­tei­le aus der Fort­gel­tung der Aus­gangs­be­schrän­kung aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG von erheb­li­chem Gewicht. Die­ses wird durch die Buß­geld­be­weh­rung in § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG noch verstärkt.

Die nächt­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung greift tief in die Lebens­ver­hält­nis­se ein. Ihre Wir­kun­gen schrän­ken nicht allein die Mög­lich­kei­ten ein, sich nach den eige­nen Vor­stel­lun­gen grund­sätz­lich jeder­zeit außer­halb einer Woh­nung oder Unter­kunft und des dazu­ge­hö­ri­gen befrie­de­ten Besitz­tums auf­zu­hal­ten und im öffent­li­chen Raum unter­schied­lichs­ten Akti­vi­tä­ten nach­zu­ge­hen. Viel­mehr bewirkt sie erheb­li­che Ver­än­de­run­gen im All­tag zahl­rei­cher Betrof­fe­ner, die an ihrer bis­he­ri­gen Lebens­ge­stal­tung wäh­rend der Gel­tungs­dau­er der Aus­gangs­be­schrän­kung nicht mehr unver­än­dert fest­hal­ten kön­nen. Das betrifft, wie sich unter ande­rem an den Dar­le­gun­gen der Beschwer­de­füh­ren­den zeigt, die gesam­te Brei­te von Lebens­ent­wür­fen. Die Fol­gen der Aus­gangs­be­schrän­kung wir­ken sich auf nahe­zu sämt­li­che Berei­che pri­va­ter, fami­liä­rer und sozia­ler Kon­tak­te eben­so wie auf die zeit­li­che Gestal­tung der Arbeits­zei­ten aus. Wol­len Betrof­fe­ne unter den Bedin­gun­gen einer nächt­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kung in dem bis­he­ri­gen Umfang neben den aus Amt oder Beruf resul­tie­ren­den zeit­li­chen Bin­dun­gen ihre sozia­len, ins­be­son­de­re fami­liä­ren Kon­tak­te auf­recht­erhal­ten, geht dies mit nicht uner­heb­li­chen Belas­tun­gen ein­her. Bei etwa wegen Alter oder Erkran­kung ohne­hin bereits ver­letz­li­chen Betrof­fe­nen kann die Aus­gangs­be­schrän­kung vor­han­de­ne Beein­träch­ti­gun­gen mit nicht uner­heb­li­chen Aus­wir­kun­gen auf die psy­chi­sche und phy­si­sche Gesund­heit wei­ter ver­stär­ken, weil vor­han­de­ne Kon­tak­te auch wegen der Aus­gangs­be­schrän­kung nicht mehr in dem bis­he­ri­gen Umfang mög­lich sind. Eine beson­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Her­aus­for­de­rung kann die ange­grif­fe­ne Aus­gangs­be­schrän­kung auch für Per­so­nen bedeu­ten, bei denen von einer Immu­ni­sie­rung gegen das Coro­na­vi­rus SARS-CoV‑2 aus­zu­ge­hen ist (§ 28c Satz 1 IfSG), wenn es so ist, dass sie für das Infek­ti­ons­ge­sche­hen nicht maß­geb­lich sind.

Sol­chen Kon­se­quen­zen der nach der der­zei­ti­gen Rechts­la­ge bis längs­tens 30.06.2021 (§ 28b Abs. 10 IfSG) gel­ten­den bun­des­recht­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kung wirkt das Gesetz aller­dings durch einen Teil der Aus­nah­me­re­ge­lun­gen in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ent­ge­gen, was die Fol­gen der Fort­gel­tung der Aus­gangs­be­schrän­kung abmil­dert. So belässt die Aus­nah­me in Satz 1 Nr. 2 Buch­sta­be b) der genann­ten Vor­schrift Mög­lich­kei­ten der zeit­li­chen Gestal­tung der Berufs­tä­tig­keit auch wäh­rend des der Aus­gangs­be­schrän­kung unter­fal­len­den Zeit­raums. In Ver­bin­dung mit den Aus­nah­men für die Wahr­neh­mung des Sor­ge- und Umgangs­rechts und die Betreu­ung Unter­stüt­zungs­be­dürf­ti­ger nach Buch­sta­ben c) und d) blei­ben Optio­nen erhal­ten, die auch unter den Bedin­gun­gen der Pan­de­mie eine gewis­se indi­vi­du­ell bestimm­te Gestal­tung etwa der Ver­ein­bar­keit von beruf­li­cher Tätig­keit sowie der Betreu­ung von aus unter­schied­li­chen Grün­den unter­stüt­zungs­be­dürf­ti­gen Per­so­nen ermög­li­chen. Wei­te­ren Belas­tun­gen wird durch die Anwen­dung der Aus­nah­me­re­ge­lung in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buch­sta­be f) IfSG unter Berück­sich­ti­gung vor allem des Schut­zes von Ehe und Fami­lie (Art. 6 Abs. 1 GG) sowie der Rech­te von Men­schen mit Behin­de­rung (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) begeg­net wer­den können.

Die Ein­schrän­kun­gen pri­va­ter Lebens­ge­stal­tung durch die Aus­gangs­be­schrän­kung außer­halb der Aus­nah­me­tat­be­stän­de rei­chen den­noch weit. Sie bezie­hen selbst das Ver­las­sen der eige­nen Woh­nung oder der eige­nen Unter­kunft zur Wahr­neh­mung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG gestat­te­ter fami­liä­rer Kon­tak­te ein, soweit die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen nicht ohne­hin in einem Haus­halt leben oder die Vor­aus­set­zun­gen von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buch­sta­ben c) oder d) IfSG vorliegen.

Die mit der Aus­gangs­be­schrän­kung unmit­tel­bar oder mit­tel­bar ver­bun­de­nen Beschrän­kun­gen der Aus­übung unter­schied­li­cher Frei­hei­ten kön­nen von den Betrof­fe­nen nicht außer­halb des von der Beschrän­kung erfass­ten Zeit­raums oder nach dem Ende der Gel­tungs­dau­er der ange­grif­fe­nen Rege­lung kom­pen­siert wer­den. Die Mög­lich­keit der Wahr­neh­mung von Frei­hei­ten wäh­rend der Gel­tung der Aus­gangs­be­schrän­kung ist inso­fern unwie­der­bring­lich ver­lo­ren. Das erweist sich als erheb­li­che Belas­tung, die bei Aus­blei­ben einer einst­wei­li­gen Anord­nung ent­we­der bis zu einer Fest­stel­lung der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit in den Haupt­sa­che­ver­fah­ren oder bis zum Ende der der­zei­ti­gen Gel­tungs­dau­er der Rege­lung (§ 28b Abs. 10 IfSG) anhält.

Aller­dings ist auch der von der Aus­gangs­be­schrän­kung erfass­te Zeit­raum bei der Beur­tei­lung der von ihr aus­ge­hen­den Belas­tun­gen in den Blick zu neh­men. Der­zeit lässt sich davon aus­ge­hen, dass die Mobi­li­täts­ra­te unter Ein­schluss beruf­lich ver­an­lass­ten Auf­ent­halts außer­halb der eige­nen Woh­nung im von der Rege­lung erfass­ten Zeit­raum bei etwas mehr als 7% und jeden­falls unter 10% liegt37. Die Aus­gangs­be­schrän­kung fällt damit in einen Zeit­raum, in dem nach den bis­he­ri­gen Ver­hal­tens­mus­tern Akti­vi­tä­ten außer­halb einer Woh­nung oder Unter­kunft kei­ne ganz erheb­li­che quan­ti­ta­ti­ve Bedeu­tung haben. Sie betrifft den Zeit­raum von 22 Uhr bis 5 Uhr und lässt kör­per­li­che Bewe­gung im öffent­li­chen Raum noch bis 24 Uhr zu. Der Gesetz­ge­ber hat die Beschrän­kung auf die regel­mä­ßi­gen Ruhens- und Schla­fens­zei­ten begrenzt26.

Wei­ter­hin ist bei den Fol­gen einer Fort­gel­tung der Aus­gangs­be­schrän­kung zu beden­ken, dass deren Gel­tung an den Schwel­len­wert der Sie­ben-Tage-Inzi­denz von 100 gekop­pelt ist. Grei­fen die Maß­nah­men zum Schutz vor der Anste­ckung mit dem Virus und lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen nach § 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG vor, tre­ten die Aus­gangs­be­schrän­kung eben­so wie die wei­te­ren Schutz­maß­nah­men aus § 28b Abs. 1 IfSG außer Kraft. Nach der für die Ent­schei­dung über die Anträ­ge auf Erlass einst­wei­li­ger Anord­nun­gen maß­geb­li­chen der­zei­ti­gen Rechts­la­ge ist zudem die Gel­tungs­dau­er bis längs­tens zum 30.06.2021 begrenzt (§ 28b Abs. 10 IfSG). Unge­ach­tet der feh­len­den Nach­hol­bar­keit von wäh­rend der Aus­gangs­be­schrän­kung nicht wahr­nehm­ba­ren Frei­hei­ten mil­dern bei­de ange­spro­che­nen Umstän­de die von der hier frag­li­chen Aus­gangs­be­schrän­kung aus­ge­hen­den Belastungen.

Der Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stand in § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG stellt zwar eine zusätz­li­che Belas­tung dar, die fort­be­steht, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergeht, sich die Aus­gangs­be­schrän­kung und die dar­auf bezo­ge­ne Ord­nungs­wid­rig­keit aber spä­ter als ver­fas­sungs­wid­rig erwie­sen. Das eigen­stän­di­ge Gewicht die­ser Belas­tung könn­te aller­dings durch die Wie­der­auf­nah­me­mög­lich­keit nach § 79 BVerfGG gemil­dert wer­den, die zumin­dest nach einer im Ein­spruchs­ver­fah­ren (§§ 67 ff. OWiG) erfolg­ten straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung (vgl. § 68 Abs. 1, § 71 OWiG) eröff­net sein könnte.

Wür­de § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig außer Voll­zug gesetzt, erwie­se sich die Rege­lung aber spä­ter als ver­fas­sungs­ge­mäß, ent­fie­le die Aus­gangs­be­schrän­kung als bun­des­ein­heit­lich wir­ken­de Maß­nah­me der Infek­ti­ons­be­kämp­fung, was eben­falls Nach­tei­le von erheb­li­chem Gewicht ver­ur­sa­chen könnte.

Damit stün­de ein für die gesetz­ge­be­ri­sche Gesamt­kon­zep­ti­on der Maß­nah­men zur Infek­ti­ons­be­kämp­fung nach § 28a und § 28b IfSG bedeut­sa­mes Instru­ment nicht mehr zur Ver­fü­gung. Die Aus­gangs­be­schrän­kung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG dient nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers der Kon­trol­le der vor­han­de­nen all­ge­mei­nen Kon­takt­re­ge­lun­gen und soll die Bereit­schaft zu deren Ein­hal­tung för­dern. Von der nicht von vorn­her­ein unplau­si­blen Annah­me aus­ge­hend, dass gera­de bei pri­va­ten Zusam­men­künf­ten in den von der Beschrän­kung erfass­ten Abend- und Nacht­stun­den die Ein­hal­tung zur Ein­däm­mung des Infek­ti­ons­ge­sche­hens unver­zicht­ba­rer Kon­takt­re­geln weni­ger gesi­chert ist als zu den übri­gen Tages­zei­ten, fehl­te für die Dau­er einer Außer­voll­zug­set­zung der Rege­lung ein im gesam­ten Bun­des­ge­biet gel­ten­des Kon­troll­in­stru­ment. Dem kommt ange­sichts der nach wie vor abso­lut und rela­tiv hohen Zahl von nach­ge­wie­se­nen Neu­in­fek­tio­nen, der der­zeit als gefähr­lich bewer­te­ten Virus­va­ri­an­ten, den schwe­ren Krank­heits­ver­läu­fen und den Todes­fäl­len erheb­li­che Bedeu­tung zu. Auch die Wirk­sam­keit bereits erfolg­ter Imp­fun­gen stün­de in Frage.

An der Beur­tei­lung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der Grund­la­ge von § 28a Abs. 1 und 2 IfSG durch lan­des­recht­li­che Rege­lun­gen auch bei Außer­voll­zug­set­zung von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG wei­ter­hin Aus­gangs­be­schrän­kun­gen ange­ord­net wer­den kön­nen. Wenn näm­lich ent­spre­chen­de Lan­des­re­ge­lun­gen exis­tie­ren, hilft es den Antrag­stel­lern ohne­hin nicht, wenn der Voll­zug der Bun­des­re­ge­lung aus­ge­setzt wird. Soweit hin­ge­gen kei­ne Lan­des­re­ge­lun­gen exis­tie­ren, ist der Voll­zug der Bun­des­re­ge­lung aber erfor­der­lich, um die damit ver­folg­ten Zwe­cke zu erreichen.

Wirk­sa­me Maß­nah­men zur Ein­däm­mung der Pan­de­mie erschei­nen auch des­halb not­wen­dig, weil die Aus­wir­kun­gen hoher Infek­ti­ons­zah­len auf die Erfol­ge der der­zeit statt­fin­den­den Imp­fun­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Nach den inso­weit eben­falls nach­voll­zieh­ba­ren Annah­men des Gesetz­ge­bers kann eine zu gro­ße Zahl von Infi­zier­ten bei Kon­tak­ten mit noch nicht voll­stän­dig geimpf­ten Per­so­nen die Ent­ste­hung von Virus­va­ri­an­ten mit ver­ur­sa­chen, gegen die die vor­han­de­nen und bereits ver­ab­reich­ten Impf­stof­fe weni­ger gut wir­ken38. Dem Weg­fall von ein­heit­lich gel­ten­den und wir­ken­den Aus­gangs­be­schrän­kun­gen als Mit­tel zur Siche­rung bestehen­der Kon­takt­be­schrän­kun­gen kommt auch inso­weit erheb­li­che Bedeu­tung zu.

Im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren ist dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ledig­lich eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen mög­lich39. Danach sind die Nach­tei­le, die bei einer Außer­voll­zug­set­zung der ange­grif­fe­nen Aus­gangs­be­schrän­kung ein­trä­ten, die Rege­lung aber spä­ter als ver­fas­sungs­ge­mäß erkannt wür­de, von erheb­li­chem Gewicht. Trotz der eben­falls nicht uner­heb­li­chen Belas­tun­gen für sämt­li­che von der Aus­gangs­be­schrän­kung Betrof­fe­nen über­wie­gen die damit ver­bun­de­nen Nach­tei­le nicht gegen­über denen einer Außer­voll­zug­set­zung. Zwar kann die wäh­rend der Aus­gangs­be­schrän­kung nicht aus­üb­ba­re Frei­heits­be­tä­ti­gung nicht nach­ge­holt wer­den und es wird auch ver­stärk­ten phy­si­schen und psy­chi­schen Belas­tun­gen der Infek­ti­ons­schutz­maß­nah­men nur mit erheb­li­chem Auf­wand ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Stün­de aber bis zu einer Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che die bun­des­ein­heit­li­che Aus­gangs­be­schrän­kung als Instru­ment zur Siche­rung und Kon­trol­le der aktu­ell drin­gend gebo­te­nen Kon­takt­be­schrän­kun­gen nicht zur Ver­fü­gung, gin­gen damit erheb­li­che, wenn auch im Ein­zel­nen nicht sicher pro­gnos­ti­zier­ba­re Infek­ti­ons­ri­si­ken ein­her. Zumin­dest auf der Grund­la­ge der in die­sem Ver­fah­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den der­zei­ti­gen Tat­sa­chen­grund­la­ge kön­nen bei ins­ge­samt unzu­rei­chend wir­ken­den Maß­nah­men zur Sen­kung der Anzahl der Infek­tio­nen die von der Imp­fung zu erwar­ten­den Erfol­ge in Gefahr gera­ten. Das könn­te zur Erfül­lung der staat­li­chen Schutz­pflicht für Leben und Gesund­heit der Men­schen wei­te­re Maß­nah­men zur Ein­däm­mung des Infek­ti­ons­ge­sche­hens not­wen­dig wer­den las­sen, die ihrer­seits mit erneut weit­ge­hen­den Grund­rechts­be­schrän­kun­gen ver­bun­den wären.

Da der Gesetz­ge­ber die Wir­kun­gen der mit der Aus­gangs­be­schrän­kung ver­bun­de­nen Frei­heits­be­ein­träch­ti­gun­gen zudem über Aus­nah­me­tat­be­stän­de abge­mil­dert hat und die Gel­tungs­dau­er der ange­grif­fe­nen Rege­lung nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge zeit­lich rela­tiv eng begrenzt ist, über­wie­gen die Nach­tei­le für die Betrof­fe­nen unge­ach­tet der erheb­li­chen Ein­griffs­in­ten­si­tät der Aus­gangs­be­schrän­kung nicht gegen­über den Nach­tei­len für einen wirk­sa­men Infek­ti­ons­schutz bei Aus­set­zen der Rege­lung in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG. Damit ist die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht zu erlas­sen. Über die Fra­ge, ob es einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 32 BVerfGG inso­weit bedarf, als bei Per­so­nen von einer Immu­ni­sie­rung aus­zu­ge­hen ist, ist mit die­sem Ver­fah­ren noch nicht ent­schie­den. Hier­für bedürf­te es wei­te­rer Aufklärung.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/​21 – 1 BvR 889/​21 – 1 BvR 854/​21 – 1 BvR 820/​21 – 1 BvR 805/​21

  1. BVerfG – 1 BvR 805/​21[]
  2. vgl. BVerfGE 140, 99 <106 Rn. 11> 143, 65 <87 Rn. 35> stRspr[]
  3. vgl. BVerfGE 140, 99 <106 Rn. 11> 143, 65 <87 Rn. 35> BVerfG, Beschluss vom 15.04.2021 – 2 BvR 547/​21, Rn. 73 jeweils m.w.N.; stRspr[]
  4. vgl. BVerfGE 132, 195 <232 Rn. 86> 143, 65 <87 Rn. 34> BVerfG, Beschluss vom 15.04.2021 – 2 BvR 547/​21, Rn. 67; stRspr[]
  5. vgl. BVerfGE 140, 99 <106 f. Rn. 12> stRspr[]
  6. vgl. BVerfGE 140, 99 <106 f. Rn. 12> BVerfG, Beschluss vom 15.04.2021 – 2 BvR 547/​21, Rn. 67[]
  7. vgl. BVerfGE 122, 342 <362> 140, 99 <107 Rn. 12>[]
  8. vgl. BVerfGE 122, 342 <361 f.> 140, 99 <107 Rn. 12> BVerfG, Beschluss vom 15.04.2021 – 2 BvR 547/​21, Rn. 67 m.w.N.; stRspr[]
  9. vgl. BVerfGE 118, 111 <123> 140, 211 <219 f. Rn. 13> stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 108, 45 <51> 140, 99 <106 f. Rn. 12>[]
  11. vgl. zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen BVerfGE 140, 42 <57 ff. Rn. 55 ff.>[]
  12. vgl. BVerfGE 140, 42 <58 Rn. 59> m.w.N.[]
  13. vgl. BVerfGE 140, 42 <58 Rn. 58>[]
  14. vgl. BVerfGE 125, 385 <393> 126, 158 <168>[]
  15. vgl. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Beschluss vom 23.04.2021 – 1 KM 221/​21 OVG 29[]
  16. vgl. BVerfGE 143, 246 <322 Rn. 211> 150, 309 <327 Rn. 44> stRspr[]
  17. vgl. zu ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken unter ande­rem Wis­sen­schaft­li­che Diens­te des Deut­schen Bun­des­tags, WD 3 – 3000 – 083/​21, S. 7 ff. m.w.N.; Guckel­ber­ger, NVwZ – Extra 9a/​2020, S. 1 <11> Kieß­ling, NJW 2021, S. 178 <183>[]
  18. vgl. BVerfGE 143, 65 <87 Rn. 35> m.w.N.; stRspr[]
  19. vgl. BVerfGE 104, 23 <28> 108, 34 <43>[]
  20. vgl. BVerfGE 111, 147 <153>[]
  21. vgl. Ste­no­gra­fi­scher Bericht der 1003. Sit­zung des Bun­des­rats vom 22.04.2021, S. 167[]
  22. BGBl I S. 370[]
  23. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 1 und 8[]
  24. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 8 und 10[]
  25. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 8[]
  26. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 12[][][]
  27. BVerfGE 143, 246 <343 Rn. 273>[]
  28. vgl. BVerfGE 143, 246 <345 Rn. 279> BVerfG, Beschluss vom 24.03.2021 – 1 BvR 2656/​18 u.a., Rn. 241[]
  29. vgl. BVerfGE 152, 68 <130 f. Rn. 166> m.w.N.[]
  30. vgl. BVerfGE 126, 112 <144> stRspr[]
  31. sie­he BT-Drs.19/28444, S. 12[]
  32. vgl. Sach­ver­stän­di­ger Nagel, Anhö­rung des Aus­schus­ses für Gesund­heit des Deut­schen Bun­des­tags, 19. Wahl­pe­ri­ode, Pro­to­koll der 154. Sit­zung vom 16.04.2021, S. 13; Nagel u.a., MODUS-COVID Bericht vom 19.03.2021, S. 4[]
  33. vgl. BVerfGE 149, 86 <120 Rn. 94> m.w.N.[]
  34. vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.01.2021 – 20 NE 20.2933 42; Nie­der­säch­si­sches OVG, Beschluss vom 06.04.2021 – 13 ME 166/​21 28 m.w.N.[]
  35. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 9[][][]
  36. zum Kri­te­ri­um vgl. BVerfGE 152, 28 <128 Rn. 159>[]
  37. vgl. Report vom 31.03.2021 des COVID-19 Mobi­li­ty Pro­ject, eines For­schungs­pro­jekts von Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis­sen­schaft­lern der Pro­jekt­grup­pe „Epi­de­mio­lo­gi­sche Model­lie­rung von Infek­ti­ons­krank­hei­ten“ am Robert Koch-Insti­tut und der For­schungs­grup­pe „Kom­ple­xe Sys­te­me (ROCS)“ des Insti­tuts für Theo­re­ti­sche Bio­lo­gie und des Inte­gra­ti­ven For­schungs­in­sti­tut für die Bio­wis­sen­schaf­ten (IRI Life Sci­en­ces) der Hum­boldt-Uni­ver­si­tät zu Ber­lin[]
  38. vgl. BT-Drs.19/28444, S. 10[]
  39. vgl. BVerfGE 131, 47 <64>[]

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