Die elter­li­che Sor­ge des nicht­ehe­li­chen Vaters

Der Aus­schluss des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des von der elter­li­chen Sor­ge auf­grund einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung der Mut­ter ist nach einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­fas­sungs­wid­rig.

Die elter­li­che Sor­ge des nicht­ehe­li­chen Vaters
  1. § 1626a Absatz 1 Num­mer 1 und § 1672 Absatz 1 des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches in der Fas­sung des Geset­zes zur Reform des Kind­schafts­rechts (Kind­schafts­rechts­re­form­ge­setz) vom 16. Dezem­ber 1997 (Bun­des­ge­setz­blatt I Sei­te 2942) sind mit Arti­kel 6 Absatz 2 des Grund­ge­set­zes unver­ein­bar.
  2. Bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung ist § 1626a des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches mit der Maß­ga­be anzu­wen­den, dass das Fami­li­en­ge­richt den Eltern auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge gemein­sam über­trägt, soweit zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl ent­spricht.
  3. Bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung ist § 1672 des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches mit der Maß­ga­be anzu­wen­den, dass das Fami­li­en­ge­richt dem Vater auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge über­trägt, soweit eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­spricht.

Die Reform des Kind­schafts­rechts 1998[↑]

Mit dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Reform des Kind­schafts­rechts am 1. Juli 1998 wur­de nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern erst­mals unab­hän­gig davon, ob sie zusam­men­le­ben, durch § 1626a BGB die Mög­lich­keit eröff­net, die elter­li­che Sor­ge für ihr Kind gemein­sam zu tra­gen. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass dies ihrem Wil­len ent­spricht und bei­de Eltern­tei­le ent­spre­chen­de Sor­ge­er­klä­run­gen abge­ben (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB); ande­ren­falls bleibt die Mut­ter allei­ni­ge Sor­ge­rechts­in­ha­be­rin für das nicht­ehe­li­che Kind. Auch eine Über­tra­gung der allei­ni­gen elter­li­chen Sor­ge von der Mut­ter auf den Vater kann nach § 1672 Abs. 1 BGB bei dau­er­haf­tem Getrennt­le­ben der Eltern nur mit Zustim­mung der Mut­ter erfol­gen. Gegen ihren Wil­len kann der Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des nur dann das Sor­ge­recht erhal­ten, wenn der Mut­ter wegen Gefähr­dung des Kin­des­wohls die elter­li­che Sor­ge ent­zo­gen wird, ihre elter­li­che Sor­ge dau­er­haft ruht oder wenn sie stirbt.

Die ers­te Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Bereits im Jahr 2003 hat sich das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit der Fra­ge der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Rege­lungs­kon­zepts von § 1626a BGB zur gemein­sa­men Sor­ge nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ter Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur inso­weit für nicht ver­ein­bar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt, als eine Über­gangs­re­ge­lung für Eltern fehl­te, die sich noch vor Inkraft­tre­ten des Kind­schafts­rechts­re­form­ge­set­zes am 1. Juli 1998 getrennt hat­ten 1.

Zur Begrün­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 2003 aus­ge­führt, es ver­sto­ße nicht gegen das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst recht­lich allein der Mut­ter zuge­ord­net und grund­sätz­lich ihr die Per­so­nen­sor­ge über­tra­gen ist 2. Anders als bei Eltern ehe­li­cher Kin­der, die sich mit dem Ehe­schluss recht­lich dazu ver­pflich­tet hät­ten, für­ein­an­der und für ein gemein­sa­mes Kind Ver­ant­wor­tung zu tra­gen, kön­ne der Gesetz­ge­ber bei nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern auch heut­zu­ta­ge nicht gene­rell davon aus­ge­hen, dass die­se in häus­li­cher Gemein­schaft leb­ten und gemein­sam für das Kind Ver­ant­wor­tung über­neh­men woll­ten und könn­ten. Das Kin­des­wohl ver­lan­ge, dass das Kind ab sei­ner Geburt eine Per­son habe, die für das Kind rechts­ver­bind­lich han­deln kön­ne. Ange­sichts der Unter­schied­lich­keit der Lebens­ver­hält­nis­se, in die nicht­ehe­li­che Kin­der hin­ein­ge­bo­ren wür­den, sei es gerecht­fer­tigt, das Kind bei der Geburt sor­ge­recht­lich grund­sätz­lich der Mut­ter und nicht dem Vater oder bei­den Eltern­tei­len gemein­sam zuzu­ord­nen 3.

Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB ver­sto­ße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen der­zeit kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor, dass durch die Vor­schrift, die unter Kin­des­wohl­ge­sichts­punk­ten den Kon­sens der Eltern zur Vor­aus­set­zung einer gemein­sa­men Sor­ge mache, dem Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des nicht aus­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­de 4.

Die gemein­sa­me Sor­ge set­ze im Kin­des­wohl­in­ter­es­se bei bei­den Eltern­tei­len die Bereit­schaft vor­aus, Ver­ant­wor­tung für das Kind zu tra­gen. Die Aus­übung die­ser gemein­sa­men Ver­ant­wor­tung erfor­de­re den Auf­bau einer per­sön­li­chen Bezie­hung zum Kind durch jeden Eltern­teil und bedür­fe eines Min­dest­ma­ßes an Über­ein­stim­mung zwi­schen den Eltern. Feh­le es hier­an und sei­en die Eltern zur Koope­ra­ti­on weder bereit noch in der Lage, kön­ne die gemein­sa­me Sor­ge für das Kind dem Kin­des­wohl zuwi­der­lau­fen 5.

Der Gesetz­ge­ber habe bei ver­hei­ra­te­ten Eltern auf­grund der recht­li­chen Ver­bin­dung, die die­se mit der Ehe ein­ge­gan­gen sei­en, unter­stellt, dass es zwi­schen ihnen als Vor­aus­set­zung für eine dem Kin­des­wohl dien­li­che gemein­sa­me Sor­ge­rechts­aus­übung eine Über­ein­stim­mung sowie die Bereit­schaft gebe, zusam­men Sor­ge für das gemein­sa­me Kind zu tra­gen. Bei nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern feh­le es an die­sem Anknüp­fungs­punkt für eine sol­che Annah­me. Um dafür ein Äqui­va­lent zu schaf­fen, das die gesetz­li­che Ver­mu­tung einer gemein­sa­men Sor­ge­rechts­aus­übung im Kin­des­wohl­in­ter­es­se auch bei nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern tra­ge, habe der Gesetz­ge­ber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Mög­lich­keit ein­ge­räumt, durch über­ein­stim­men­de Erklä­run­gen zum Aus­druck zu brin­gen, dass sie wil­lig und bereit sei­en, gemein­sam für ihr Kind zu sor­gen 6.

Der Gesetz­ge­ber sei davon aus­ge­gan­gen, dass die Eltern bei bestehen­der Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft die Mög­lich­keit einer gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung in der Regel nut­zen und ihre tat­säch­li­che Sor­ge durch Sor­ge­er­klä­run­gen auch recht­lich absi­chern wür­den. Dass es den­noch Fäl­le geben kön­ne, in denen die Mut­ter sogar trotz Zusam­men­le­bens mit dem Vater und dem Kind kei­ne Sor­ge­er­klä­rung abge­ben wol­le, habe der Gesetz­ge­ber gese­hen. Sei­ne Ein­schät­zung, in sol­chen Fäl­len sei die Wei­ge­rung der Mut­ter Aus­druck eines Kon­flikts zwi­schen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die gemein­sa­me Sor­ge nach­tei­lig für das Kind aus­wir­ke, sei ver­tret­bar. Der Gesetz­ge­ber habe davon aus­ge­hen dür­fen, dass eine Mut­ter, gera­de wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusam­men­le­be, sich nur aus­nahms­wei­se und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemein­sa­men Sor­ge ver­wei­ge­re, wenn sie dafür schwer­wie­gen­de Grün­de habe, die von der Wah­rung des Kin­des­wohls getra­gen wür­den, und dass sie die Mög­lich­keit der Ver­wei­ge­rung einer Sor­ge­er­klä­rung nicht etwa als Macht­po­si­ti­on gegen­über dem Vater miss­brau­che 7.

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wür­de sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unver­ein­bar erwei­sen, falls die­se Annah­me des Gesetz­ge­bers nicht zuträ­fe und sich ins­be­son­de­re her­aus­stel­len soll­te, dass es selbst bei einem Zusam­men­le­ben der Eltern mit dem Kind in grö­ße­rer Zahl nicht zur Abga­be gemein­sa­mer Sor­ge­er­klä­run­gen aus Grün­den kom­me, die nicht vom Kin­des­wohl getra­gen wür­den. Da der Gesetz­ge­ber Rege­lun­gen getrof­fen habe, die nur bei Rich­tig­keit sei­ner pro­gnos­ti­schen Annah­me das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG wah­ren, sei er ver­pflich­tet, die tat­säch­li­che Ent­wick­lung zu beob­ach­ten und zu prü­fen, ob sei­ne Annah­me auch vor der Wirk­lich­keit Bestand habe. Stel­le sich her­aus, dass dies regel­mä­ßig nicht der Fall sei, wer­de er dafür sor­gen müs­sen, dass Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der, die mit der Mut­ter und dem Kind als Fami­lie zusam­men­le­ben, ein Zugang zur gemein­sa­men Sor­ge eröff­net wer­de, der ihren Eltern­rech­ten aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berück­sich­ti­gung des Kin­des­wohls aus­rei­chend Rech­nung tra­ge 8.

Die Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te[↑]

Auch der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) hat sich im Jahr 2009 – in dem Fall Zau­neg­ger gegen Deutsch­land – mit der Vor­schrift des § 1626a BGB befasst 9. In dem Urteil erklär­te eine Kam­mer der Fünf­ten Sek­ti­on des EGMR, dass der grund­sätz­li­che Aus­schluss einer gericht­li­chen Über­prü­fung der ursprüng­li­chen Zuwei­sung der Allein­sor­ge an die Mut­ter im Hin­blick auf den ver­folg­ten Zweck, näm­lich den Schutz des Wohls eines nicht­ehe­li­chen Kin­des, nicht ver­hält­nis­mä­ßig sei. Folg­lich lie­ge eine Ver­let­zung von Art. 14 in Ver­bin­dung mit Art. 8 EMRK vor.

Indem der deut­sche Gesetz­ge­ber Eltern eines nicht­ehe­li­chen Kin­des gestat­te, sich auf das gemein­sa­me Sor­ge­recht zu eini­gen, ver­su­che er, die nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern in gewis­sem Umfang ver­hei­ra­te­ten Eltern gleich­zu­stel­len, die sich mit dem Ehe­schluss dazu ver­pflich­tet hät­ten, für­ein­an­der und für ein gemein­sa­mes Kind Ver­ant­wor­tung zu tra­gen. Ange­sichts der unter­schied­li­chen Lebens­si­tua­tio­nen nicht­ehe­li­cher Kin­der und in Erman­ge­lung einer gemein­sa­men Sor­ge­er­klä­rung sei es auch gerecht­fer­tigt, zum Schutz des Kin­des­wohls die elter­li­che Sor­ge zunächst der Mut­ter zuzu­wei­sen, um sicher­zu­stel­len, dass es ab der Geburt eine Per­son gebe, die für das Kind rechts­ver­bind­lich han­deln kön­ne 10.

Es kön­ne auch trif­ti­ge Grün­de dafür geben, einem nicht ver­hei­ra­te­ten Vater die Teil­ha­be an der elter­li­chen Sor­ge zu ver­sa­gen. Dies kön­ne der Fall sein, wenn Strei­tig­kei­ten oder man­geln­de Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den Eltern das Kin­des­wohl gefähr­den wür­den. Es sei jedoch kei­nes­wegs erwie­sen, dass die Bezie­hun­gen zwi­schen nicht ver­hei­ra­te­ten Vätern und ihren Kin­dern gene­rell durch eine sol­che Hal­tung gekenn­zeich­net sei­en. Für den Fall, dass kei­ne trif­ti­gen Grün­de vor­lä­gen, blei­be es nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des den­noch von vorn­her­ein kraft Geset­zes ver­wehrt, eine gericht­li­che Über­prü­fung zu bean­tra­gen, ob die Über­tra­gung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge dem Kin­des­wohl die­nen wür­de, und durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung eine mög­li­cher­wei­se will­kür­li­che Wei­ge­rung der Mut­ter, dem gemein­sa­men Sor­ge­recht zuzu­stim­men, erset­zen zu las­sen. Das Argu­ment des Gesetz­ge­bers, dass, wenn die Eltern zusam­men­leb­ten, die Mut­ter sich aber wei­ge­re, eine gemein­sa­me Sor­ge­er­klä­rung abzu­ge­ben, dies eine Aus­nah­me sei und die Mut­ter dafür schwer­wie­gen­de Grün­de habe, die vom Kin­des­wohl getra­gen sei­en, sei nicht über­zeu­gend 11.

Eben­so wenig sei der Gerichts­hof von dem Argu­ment über­zeugt, es kön­ne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die gericht­li­che Anord­nung der gemein­sa­men Sor­ge zu Kon­flik­ten zwi­schen bei­den Eltern­tei­len füh­re und dem Kin­des­wohl daher abträg­lich sei. Gerichts­ver­fah­ren zur Rege­lung der elter­li­chen Sor­ge könn­ten zwar immer poten­ti­ell zur Ver­un­si­che­rung eines Kin­des füh­ren, aller­dings sehe das deut­sche Recht eine umfas­sen­de gericht­li­che Über­prü­fung der Sor­ge­rechts­re­ge­lung immer dann vor, wenn der Vater ehe­mals sor­ge­be­rech­tigt gewe­sen sei, ent­we­der weil die Eltern zum Zeit­punkt der Geburt des Kin­des ver­hei­ra­tet gewe­sen sei­en, oder danach gehei­ra­tet oder die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge ver­ein­bart hät­ten. Es sei­en kei­ne hin­rei­chen­den Grün­de ersicht­lich, war­um der Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des einen gerin­ge­ren Rechts­schutz habe und bei Aner­ken­nung der Vater­schaft und Über­nah­me der Vater­rol­le anders behan­delt wer­den sol­le als ein Vater, der ursprüng­lich die elter­li­che Sor­ge inne gehabt und sich spä­ter von der Mut­ter getrennt habe oder sich habe schei­den las­sen 12.

Recht­s­tat­sa­chen zum Sor­ge­recht bei nicht­ehe­li­chen Kin­dern[↑]

In allen 27 Län­dern der Euro­päi­schen Uni­on besteht die Mög­lich­keit zur gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge für nicht­ehe­lich gebo­re­ne Kin­der unter der Vor­aus­set­zung, dass die Vater­schaft des nicht­ver­hei­ra­te­ten Vaters rechts­ver­bind­lich fest­steht. Im Rah­men der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Rege­lung elter­li­cher Sor­ge belas­sen sie­ben EU-Mit­glied­staa­ten, anders als das deut­sche Recht, der Mut­ter zwar von Geset­zes wegen die Allein­sor­ge, ermög­li­chen aber dem Vater sowohl bei Kon­sens der Eltern als auch auf­grund gericht­li­cher Ent­schei­dung ein Sor­ge­recht 13. In 18 EU-Mit­glied­staa­ten sind unver­hei­ra­te­te Eltern ver­hei­ra­te­ten Eltern weit­ge­hend oder voll­stän­dig gleich­ge­stellt und erlan­gen kraft Geset­zes das gemein­sa­me Sor­ge­recht 14.

Auf­grund des vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt for­mu­lier­ten Prü­fungs­auf­trags wer­den nach Maß­ga­be des Geset­zes zur Umset­zung fami­li­en­recht­li­cher Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 13. Dezem­ber 2003 15 seit 2004 die jähr­lich rechts­wirk­sam abge­ge­be­nen gemein­sa­men Sor­ge­er­klä­run­gen sta­tis­tisch erfasst. Setzt man die Zahl der im jewei­li­gen Berichts­jahr abge­ge­be­nen gemein­sa­men Sor­ge­er­klä­run­gen ins Ver­hält­nis zu den nicht­ehe­li­chen lebend gebo­re­nen Kin­dern in dem betref­fen­den Jahr, ergibt dies im Jahr 2004 eine Quo­te von 44,3 %, im Jahr 2005 eine Quo­te von 45,2 %, im Jahr 2006 eine Quo­te von 46,6 %, im Jahr 2007 eine Quo­te von 49,1 % und im Jahr 2008 eine Quo­te von 50,7 % 16. Aller­dings ist dabei zu beach­ten, dass damit nicht exakt wie­der­ge­ge­ben ist, wie vie­le Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der tat­säch­lich gemein­sa­me Sor­ge­er­klä­run­gen zu einem bestimm­ten Erhe­bungs­zeit­punkt abge­ge­ben haben. Zum einen bleibt unbe­rück­sich­tigt, dass Sor­ge­er­klä­run­gen auch für älte­re Kin­der abge­ge­ben wer­den kön­nen und dass die Erklä­rung eines gemein­sa­men Sor­ge­rechts bereits vor der Geburt des Kin­des vor­ge­nom­men wer­den kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Zum ande­ren kann von den amt­li­chen Zah­len der nicht­ehe­li­chen Gebur­ten nicht direkt auf die Anzahl nicht­ehe­li­cher Kin­der zu einem bestimm­ten Erhe­bungs­zeit­punkt geschlos­sen wer­den, da der Sta­tus des Kin­des, bei­spiels­wei­se durch Hei­rat der Eltern oder Adop­ti­on, ver­än­der­bar ist.

Eine im Jahr 2006 durch­ge­führ­te Umfra­ge des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz zur gemein­sa­men Sor­ge nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ter Eltern, an der sich 440 Jugend­äm­ter und 109 Rechts­an­wäl­te betei­lig­ten, hat das Ergeb­nis erbracht, dass nach Schät­zung der befrag­ten Jugend­äm­ter und Rechts­an­wäl­te etwa 25 % bis 75 % aller Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der zusam­men­le­ben oder zumin­dest län­ge­re Zeit (min­des­tens ein Jahr) zusam­men­ge­lebt haben, ohne eine gemein­sa­me Sor­ge begrün­det zu haben 17. Die Teil­neh­mer der Umfra­ge wur­den fer­ner befragt, wel­che Moti­ve von den Müt­tern für die Ableh­nung der gemein­sa­men Sor­ge ange­ge­ben wür­den. Dazu wur­den acht mög­li­che Moti­ve zur Aus­wahl gestellt, die zum Teil kin­des­wohl­ori­en­tiert und zum Teil kin­des­wohl­fern waren; eine Mehr­fach­nen­nung war mög­lich. Am häu­figs­ten nann­ten die Teil­neh­mer die Moti­ve „Die Mut­ter möch­te die Allein­sor­ge behal­ten, um allein ent­schei­den zu kön­nen“, und „Die Mut­ter möch­te nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher jeden Kon­takt auch in Ange­le­gen­hei­ten des Kin­des ab“. Die­se bei­den Moti­ve wur­den von etwa 80 % aller Jugend­äm­ter genannt. Mit etwa 70 % nann­ten die Jugend­äm­ter die Moti­ve „Es kommt häu­fig zu Kon­flik­ten der Eltern, eine fried­li­che Ver­stän­di­gung ist nicht mög­lich“, und „Eine Bezie­hung zwi­schen den Eltern hat nie bestan­den, war lose oder ist been­det“; bei Rechts­an­wäl­ten wur­den die bei­den letz­te­ren Moti­ve nur von etwa 50 % der Teil­neh­mer genannt 18. Eini­ge Befrag­te wie­sen dar­über hin­aus dar­auf hin, dass Eltern häu­fig über die recht­li­chen Fol­gen der Begrün­dung oder Ableh­nung der gemein­sa­men Sor­ge wenig infor­miert sei­en. Dem­entspre­chend wür­den bei ihren Ent­schei­dun­gen emo­tio­na­le Grün­de – wie Ver­un­si­che­rung, Kon­troll­be­dürf­nis und eige­ne Ver­letzt­heit – sowie die Ein­fluss­nah­me Drit­ter eine gro­ße Rol­le spie­len. Dar­über hin­aus wür­den in einer intak­ten Bezie­hung die das Kind betref­fen­den Ent­schei­dun­gen ohne­hin gemein­sam getrof­fen, so dass vie­le Eltern nicht das Bedürf­nis sehen wür­den, die gemein­sa­me Sor­ge zu begrün­den. Die­ses Bedürf­nis tre­te oft­mals erst her­vor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hät­ten 19. Nach der Aus­wer­tung die­ser Umfra­ge hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz ein For­schungs­vor­ha­ben in Auf­trag gege­ben. Des­sen bis­he­ri­ge Ergeb­nis­se wei­sen die glei­che Ten­denz auf.

Die jet­zi­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

In der jetzt vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist der Beschwer­de­füh­rer Vater eines 1998 nicht­ehe­lich gebo­re­nen Soh­nes. Die Eltern trenn­ten sich noch wäh­rend der Schwan­ger­schaft der Mut­ter. Der gemein­sa­me Sohn lebt seit sei­ner Geburt im Haus­halt der Mut­ter, hat aber regel­mä­ßig Umgang mit sei­nem Vater. Der Beschwer­de­füh­rer erkann­te die Vater­schaft an. Eine Erklä­rung zur Aus­übung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge wur­de von der Mut­ter ver­wei­gert. Als die­se einen Umzug mit dem Kind beab­sich­tig­te, bean­trag­te der Beschwer­de­füh­rer beim Fami­li­en­ge­richt, dem Amts­ge­richt Bad Oeyn­hau­sen, die teil­wei­se Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts der Mut­ter und die Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf ihn selbst; hilfs­wei­se stell­te er den Antrag, ihm das allei­ni­ge Sor­ge­recht zu über­tra­gen oder die Zustim­mung der Mut­ter zu einer gemein­sa­men Sor­ge zu erset­zen. Das Fami­li­en­ge­richt wies die Anträ­ge in Anwen­dung der gel­ten­den Rechts­la­ge mit der Begrün­dung zurück, dass es zur Über­tra­gung des Sor­ge­rechts oder Tei­len davon an der erfor­der­li­chen Zustim­mung der Mut­ter feh­le 20. Grün­de für eine Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts der Mut­ter lägen nicht vor. Die hier­ge­gen beim Ober­lan­des­ge­richt Hamm ein­ge­leg­te Beschwer­de blieb ohne Erfolg 21.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat auf die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nun ent­schie­den, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unver­ein­bar sind. Der Beschluss des Fami­li­en­ge­richts ist auf­ge­ho­ben und zur erneu­ten Ent­schei­dung zurück­ver­wie­sen wor­den. Bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Ergän­zung der §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vor­läu­fig ange­ord­net, dass das Fami­li­en­ge­richt den Eltern auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil davon gemein­sam über­trägt, soweit zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl ent­spricht; dem Vater ist auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder ein Teil davon allein zu über­tra­gen, soweit eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­spricht.

Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber das elter­li­che Sor­ge­recht für ein nicht­ehe­li­ches Kind zunächst allein sei­ner Mut­ter über­tra­gen hat 2. Eben­falls steht mit der Ver­fas­sung in Ein­klang, dass dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des nicht zugleich mit der wirk­sa­men Aner­ken­nung sei­ner Vater­schaft gemein­sam mit der Mut­ter das Sor­ge­recht ein­ge­räumt ist. Eine sol­che Rege­lung wäre zwar mög­lich, sie ist aber ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten.

Der Gesetz­ge­ber greift jedoch dadurch unver­hält­nis­mä­ßig in das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des ein, dass er den Vater gene­rell von der Sor­ge­tra­gung für sein Kind aus­schließt, wenn die Mut­ter des Kin­des ihre Zustim­mung zur gemein­sa­men Sor­ge mit dem Vater oder zu des­sen Allein­sor­ge für das Kind ver­wei­gert, ohne dass ihm die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob er aus Grün­den des Kin­des­wohls an der elter­li­chen Sor­ge zu betei­li­gen oder ihm, auch in Abwä­gung sei­nes Eltern­rechts mit dem der Mut­ter, die allei­ni­ge Sor­ge für das Kind zu über­tra­gen ist. Die dem gel­ten­den Recht zugrun­de lie­gen­de Annah­me des Gesetz­ge­bers, dass die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung von Müt­tern in aller Regel auf einem sich nach­tei­lig auf das Kind aus­wir­ken­den elter­li­chen Kon­flikt basiert und von Grün­den getra­gen ist, die nicht Eigen­in­ter­es­sen der Mut­ter ver­fol­gen, son­dern der Wah­rung des Kin­des­wohls die­nen, hat sich nicht bestä­tigt.

Eltern­recht und Kin­des­wohl[↑]

Das Eltern­recht, das Art. 6 Abs. 2 GG Müt­tern wie Vätern gewähr­leis­tet, bedarf der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung. So sind Regeln und rechts­för­mi­ge Ver­fah­ren erfor­der­lich, die auch für nicht­ehe­lich gebo­re­ne Kin­der klä­ren, wer recht­lich als Vater des Kin­des anzu­er­ken­nen und damit Rechts­trä­ger des Eltern­rechts nach Art. 6 Abs. 2 GG ist 22. Weil das Eltern­recht bei­den Eltern­tei­len zusteht, sind zudem Regeln zu schaf­fen, die ihnen für den Fall, dass sie sich über die Aus­übung ihrer Eltern­ver­ant­wor­tung nicht eini­gen kön­nen, jeweils Rech­te und Pflich­ten gegen­über dem Kind zuord­nen. Dabei hat der Staat auf­grund sei­nes ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG auf­er­leg­ten Wäch­ter­am­tes sicher­zu­stel­len, dass sich die Wahr­neh­mung des Eltern­rechts am Kin­des­wohl aus­rich­tet und bei der Aus­übung der Eltern­ver­ant­wor­tung die Rech­te des Kin­des Beach­tung fin­den 23. Fehlt es hier­an man­gels eines erfor­der­li­chen Min­dest­ma­ßes an Über­ein­stim­mung zwi­schen den Eltern, darf der Gesetz­ge­ber einem Eltern­teil die Haupt­ver­ant­wor­tung für das Kind zuord­nen 24.

Das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG wird nicht dadurch ver­letzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst recht­lich allein sei­ner Mut­ter zuge­ord­net wird und sie die Per­so­nen­sor­ge für das Kind erhält. Wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 29. Janu­ar 2003 aus­ge­führt hat, wer­den nicht­ehe­li­che Kin­der in eine Viel­zahl fami­liä­rer Kon­stel­la­tio­nen hin­ein­ge­bo­ren 25. Das Spek­trum reicht von Fäl­len, in denen der Vater nicht fest­stell­bar ist oder nicht fest­steht, über sol­che, in denen er zwar Unter­halt zah­len, aber kei­ne Sor­ge für das Kind tra­gen will und teil­wei­se sogar den Umgang mit dem Kind ablehnt 26, bis hin zu sol­chen, in denen der Vater zusam­men mit der Mut­ter oder allei­ne für das Kind sor­gen möch­te. Im Zeit­punkt der Geburt eines nicht­ehe­li­chen Kin­des kann des­halb nicht gene­rell davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Kind einen Vater hat, dem es recht­lich zuge­ord­net wer­den kann und der bereit ist, Ver­ant­wor­tung für das Kind zu tra­gen.

Hier­an hat sich seit die­ser Ent­schei­dung nichts Wesent­li­ches geän­dert. Zwar ist inzwi­schen der Anteil der Kin­der, die nicht­ehe­lich gebo­ren wer­den, an der Gesamt­zahl der Gebur­ten in Deutsch­land auf 32,1 % ange­stie­gen 27. Auch hat sich der Anteil der min­der­jäh­ri­gen Kin­der, die in nicht­ehe­li­chen elter­li­chen Lebens­ge­mein­schaf­ten auf­wach­sen, seit dem Jahr 2001 von 5,4 % auf min­des­tens 7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wach­sen zugleich min­des­tens 16,1 % der Kin­der ledig­lich mit einem Eltern­teil auf, wobei hier­un­ter auch Schei­dungs­kin­der fal­len 28. Setzt man wie­der­um die jähr­lich abge­ge­be­nen gemein­sa­men Sor­ge­er­klä­run­gen von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der ins Ver­hält­nis zu den nicht­ehe­lich gebo­re­nen Kin­dern des jewei­li­gen Jah­res, dann trägt dies die Ein­schät­zung, dass mitt­ler­wei­le für unge­fähr die Hälf­te der nicht­ehe­lich gebo­re­nen Kin­der eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern besteht 29. Aller­dings ist nicht fest­stell­bar, wann die Sor­ge­er­klä­run­gen, die die Aner­ken­nung der Vater­schaft vor­aus­set­zen, abge­ge­ben wer­den. So bleibt eine Stu­die bis­her unwi­der­legt, die bei den unter­such­ten Fäl­len zu dem Ergeb­nis kam, dass zwar 80 % der Väter ihre Vater­schaft frei­wil­lig aner­kann­ten, dies jedoch in zwei Drit­teln der Fäl­le erst nach der Geburt des Kin­des taten 30. Auf­grund der sta­tis­ti­schen Zah­len ist inso­fern zwar ein Ent­wick­lungs­trend hin zu Fami­li­en­grün­dun­gen erkenn­bar, in denen nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­te Eltern gemein­sam für ihr Kind Sor­ge tra­gen. Aller­dings ist auch heut­zu­ta­ge zum Zeit­punkt der Geburt eines nicht­ehe­li­chen Kin­des viel­fach recht­lich noch nicht geklärt, wer des­sen Vater ist und ob die­ser gege­be­nen­falls auch Sor­ge für das Kind tra­gen will.

Das Kin­des­wohl ver­langt aber, dass das Kind ab sei­ner Geburt eine Per­son hat, die für das Kind rechts­ver­bind­lich han­deln kann. Der Gesetz­ge­ber ver­folgt des­halb ein legi­ti­mes Ziel, wenn er das nicht­ehe­li­che Kind bei sei­ner Geburt sor­ge­recht­lich grund­sätz­lich der Mut­ter und nicht dem Vater oder bei­den gemein­sam zuweist 31. Denn die Mut­ter ist die ein­zi­ge siche­re Bezugs­per­son, die das Kind bei sei­ner Geburt vor­fin­det und die auf­grund von § 1591 BGB als Eltern­teil fest­steht. Um sicher­zu­stel­len, dass für das Kind vom ers­ten Lebens­tag an tat­säch­lich und recht­lich Ver­ant­wor­tung getra­gen wer­den kann, ist es gerecht­fer­tigt, den Vater zunächst ein­mal an der Sor­ge für das Kind nicht teil­ha­ben zu las­sen 32.

Kein anfäng­li­ches gemein­sa­mes Sor­ge­recht[↑]

Das Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebie­tet es auch nicht, Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der gene­rell mit wirk­sa­mer Aner­ken­nung ihrer Vater­schaft gemäß §§ 1594 ff. BGB kraft Geset­zes das Sor­ge­recht für ihr Kind gemein­sam mit der Mut­ter zuzu­er­ken­nen.

Eine gesetz­li­che Rege­lung, die eine sol­che Rechts­fol­ge des Vater­schafts­an­er­kennt­nis­ses vor­sieht, wäre zwar mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar, sofern sie mit der Mög­lich­keit ver­bun­den wird, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob die gesetz­lich begrün­de­te gemein­sa­me Sor­ge der Eltern dem Kin­des­wohl im Ein­zel­fall tat­säch­lich ent­spricht. Der Gesetz­ge­ber hat aber trag­fä­hi­ge Grün­de, von die­ser Lösung abzu­se­hen.

Die Aner­ken­nung der Vater­schaft ent­hält die Erklä­rung, Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des zu sein und für das Kind die Rechts­po­si­ti­on als Vater ein­neh­men zu wol­len. Stimmt die Mut­ter des Kin­des dem zu, dann wird gesetz­lich ver­mu­tet, dass dies den Tat­sa­chen ent­spricht, und der Erklä­ren­de rückt in die recht­li­che Vater­schaft ein. Aus die­ser Bereit­schaft des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des, recht­lich dem Kind als Vater zuge­ord­net zu wer­den, kann jedoch nicht gene­rell dar­auf geschlos­sen wer­den, dass die­ser auch gewillt ist, zusam­men mit der Mut­ter Sor­ge für das Kind zu tra­gen. Eben­so lässt die elter­li­che Über­ein­stim­mung über die Aner­ken­nung der Vater­schaft nicht unbe­dingt dar­auf schlie­ßen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind, die Sor­ge für das Kind unter hin­rei­chen­der Berück­sich­ti­gung des Kin­des­wohls gemein­sam aus­zu­üben. Zum einen sind die Bezie­hungs­kon­stel­la­tio­nen zwi­schen den Eltern, in die nicht­ehe­li­che Kin­der hin­ein­ge­bo­ren wer­den, zu unter­schied­lich, um eine solch weit­ge­hen­de Ver­mu­tung zu tra­gen. Denn es kann vor­kom­men, dass bei­de Eltern­tei­le trotz recht­li­cher Aner­ken­nung der Vater­schaft ein­an­der ableh­nen, was einer gedeih­li­chen gemein­sa­men Sor­ge im Inter­es­se des Kin­des unzu­träg­lich sein kann. Auch ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass ein Vater zwar die Vater­schaft aner­kennt, sich aber wei­gert, Kon­takt mit sei­nem Kind auf­zu­neh­men oder Umgang zu pfle­gen 26. Zum ande­ren spricht auch der Umstand, dass es nach recht­li­cher Vater­schafts­an­er­ken­nung nur bei unge­fähr der Hälf­te der nicht­ehe­li­chen Kin­der zu einer frei­wil­li­gen Begrün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge durch die Eltern nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annah­me, in der Über­ein­stim­mung der Eltern hin­sicht­lich der Vater­schaft kom­me stets kon­klu­dent auch ein über­ein­stim­men­der Wil­le der Eltern zur gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung zum Aus­druck. Ein gene­rel­ler Wil­le des Vaters zur Sor­ge­tra­gung für sein Kind lässt sich hier­aus jeden­falls nicht ablei­ten. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass die Nicht­be­grün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge bei unge­fähr der Hälf­te der nicht­ehe­lich gebo­re­nen Kin­der vor allem oder gar aus­schließ­lich an der man­geln­den Bereit­schaft der Mut­ter dazu schei­tert.

Dies hin­dert den Gesetz­ge­ber aller­dings nicht dar­an, ange­sichts des Umstan­des, dass immer­hin für die Hälf­te der nicht­ehe­li­chen Kin­der eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern begrün­det wird, den Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des mit der recht­li­chen Aner­ken­nung der Vater­schaft zugleich kraft Geset­zes in die Sor­ge­tra­gung für das Kind ein­zu­be­zie­hen und ihm die gemein­sa­me Sor­ge mit der Mut­ter zu über­tra­gen, zumal eine gro­ße Anzahl von Eltern nur man­gels aus­rei­chen­der Infor­ma­ti­on oder weil sie mei­nen, ihre fak­ti­sche gemein­sa­me Sor­ge für das Kind bedür­fe kei­ner recht­li­chen Absi­che­rung, von der Abga­be einer gemein­sa­men Sor­ge­er­klä­rung abse­hen 33. Hier­durch wür­de nicht nur dem väter­li­chen Eltern­recht Rech­nung getra­gen, son­dern der Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des wür­de auch mehr in die Pflicht zur Pfle­ge und Erzie­hung sei­nes Kin­des genom­men, die mit dem Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 GG ver­bun­den ist 34. Jedoch ist bei einer sol­chen gene­rel­len Rechts­zu­wei­sung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge an die Mut­ter wie den Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des zu berück­sich­ti­gen, dass kei­nes­wegs immer von einer trag­fä­hi­gen Bezie­hung zwi­schen den Eltern eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus­ge­gan­gen wer­den kann, die gewähr­leis­tet, dass die Aus­übung gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge hin­rei­chend kon­flikt­frei ver­läuft und das Kin­des­wohl nicht beein­träch­tigt. Zur Wah­rung des Kin­des­wohls wäre der Gesetz­ge­ber des­halb ver­fas­sungs­recht­lich gehal­ten, in Aus­übung sei­nes Wäch­ter­am­tes jedem Eltern­teil die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern im Ein­zel­fall wirk­lich mit dem Kin­des­wohl in Ein­klang steht oder aus Kin­des­wohl­grün­den ent­we­der wie­der der Mut­ter oder nun­mehr dem Vater die Allein­sor­ge für das Kind zu über­tra­gen ist. Für den Fall einer durch Ehe oder über­ein­stim­men­de Sor­ge­er­klä­rung begrün­de­ten gemein­sa­men Sor­ge getrennt leben­der Eltern hat der Gesetz­ge­ber dies bereits in § 1671 BGB vor­ge­se­hen.

Ande­rer­seits aber ist es dem Gesetz­ge­ber auch nicht ver­wehrt, bei der Zuord­nung der elter­li­chen Sor­ge für ein nicht­ehe­li­ches Kind zu berück­sich­ti­gen, dass nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, Väter nicht­ehe­li­cher Kin­der sei­en stets wil­lens, gemein­sam mit der Mut­ter Sor­ge für ihr Kind zu tra­gen. Denn ein man­geln­der Wil­le des Vaters zur gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung könn­te bei Kop­pe­lung der Sor­ge­tra­gung an die Aner­ken­nung der Vater­schaft die Gefahr in sich ber­gen, dass Väter sich weni­ger dazu bereit erklä­ren, die Vater­schaft frei­wil­lig anzu­er­ken­nen. Dies könn­te die Zahl der not­wen­dig wer­den­den Ver­fah­ren einer gericht­li­chen Fest­stel­lung der Vater­schaft gemäß § 1600d BGB erhö­hen und das Ver­hält­nis zwi­schen den Eltern in einer dem Kin­des­wohl unzu­träg­li­chen Wei­se beein­träch­ti­gen. Dar­über hin­aus darf der Gesetz­ge­ber in sei­ne Erwä­gun­gen ein­be­zie­hen, dass eine gene­rel­le gesetz­li­che Anord­nung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge­tra­gung auch Fäl­le umfas­sen kann, in denen auf­grund mas­si­ver Kon­flik­te zwi­schen den Eltern das Kin­des­wohl zumin­dest so lan­ge in Mit­lei­den­schaft gezo­gen wür­de, bis die gemein­sa­me Sor­ge der Eltern durch gericht­li­che Ent­schei­dung wie­der auf­ge­ho­ben und in eine Allein­sor­ge über­führt wür­de 35. Um dies zu ver­hin­dern, ist es in Abwä­gung des Kin­des­wohls mit dem Eltern­recht bei­der Eltern­tei­le eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt und nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber davon abge­se­hen hat, dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des mit wirk­sa­mer Vater­schafts­an­er­ken­nung zugleich kraft Geset­zes die gemein­sa­me Sor­ge mit der Mut­ter zu über­tra­gen, womit es auch bei erfolg­ter Aner­ken­nung der Vater­schaft zunächst bei der allei­ni­gen Sor­ge­tra­gung für das Kind durch die Mut­ter ver­bleibt.

Ver­let­zung des väter­li­chen Eltern­rechts[↑]

Das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch dadurch ver­letzt, dass ihm der Zugang zur Sor­ge­tra­gung für sein Kind bei Wei­ge­rung der Mut­ter, hier­zu die Zustim­mung zu ertei­len, gene­rell ver­wehrt ist, weil ihm durch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB kei­ne Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, gegen den Wil­len der Mut­ter gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob es aus Grün­den des Wohls sei­nes Kin­des ange­zeigt ist, ihm zusam­men mit der Mut­ter die Sor­ge für sein Kind ein­zu­räu­men oder ihm anstel­le der Mut­ter die Allein­sor­ge für das Kind zu über­tra­gen.

Es ist nicht nur eine not­wen­di­ge gesetz­ge­be­ri­sche Aus­ge­stal­tung des Eltern­rechts, son­dern stellt einen Ein­griff in das von Art. 6 Abs. 2 GG geschütz­te Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des dar, dass der Gesetz­ge­ber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Mög­lich­keit der Rea­li­sie­rung des väter­li­chen Sor­ge­rechts vom Wil­len der Mut­ter abhän­gig macht und dem Vater bei Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung durch die Mut­ter den Zugang zur elter­li­chen Sor­ge ver­schließt, indem er für die­sen Fall kei­ne gericht­li­che Ein­zel­fall­prü­fung vor­sieht. Die elter­li­che Sor­ge ist essen­ti­el­ler Bestand­teil des von Art. 6 Abs. 2 GG geschütz­ten Rechts der Eltern auf Pfle­ge und Erzie­hung des eige­nen Kin­des 36. Wird sie einem Eltern­teil gene­rell vor­ent­hal­ten, liegt dar­in ein Ein­griff.

Ein Ein­griff in das Eltern­recht durch gene­rel­len Aus­schluss des Vaters von der elter­li­chen Sor­ge bei man­geln­der Zustim­mung der Mut­ter ist auch nicht des­halb zu ver­nei­nen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer Gefähr­dung des Kin­des­wohls durch Ver­sa­gen der Mut­ter die­ser unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen das Sor­ge­recht für das Kind zu ent­zie­hen und es auf den Vater zu über­tra­gen, wenn dies dem Wohl des Kin­des dient. Damit wird dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des der Zugang zur elter­li­chen Sor­ge nicht grund­sätz­lich eröff­net. § 1666 BGB ist kei­ne Norm, die den Eltern im Ver­hält­nis zuein­an­der prin­zi­pi­ell Rech­te zuord­net oder auf einen Aus­gleich der elter­li­chen Rech­te abzielt. Mit die­ser Norm wer­den viel­mehr Ein­grif­fen des Staa­tes in das Recht der Eltern Gren­zen gesetzt und bestimmt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Staat sei­nem Wäch­ter­amt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nach­kom­men muss 37. Des­halb ver­bie­tet es sich auch, durch inter­pre­ta­to­ri­sche Öff­nung von § 1666 BGB dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des einen erleich­ter­ten Zugang zum Sor­ge­recht zu ver­schaf­fen. Denn dies senk­te zugleich die Hür­de der staat­li­chen Ein­griffs­be­fug­nis in das Eltern­recht, womit es zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen und damit unge­recht­fer­tig­ten Ein­schrän­kung der durch Art. 6 Abs. 2 GG geschütz­ten Eigen­ver­ant­wor­tung von Eltern für ihre Kin­der kom­men könn­te. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 1666 BGB ist damit als gene­rel­le Zugangs­re­gel zum elter­li­chen Sor­ge­recht für Väter weder gesetz­lich vor­ge­se­hen noch geeig­net.

Mit dem Erfor­der­nis der müt­ter­li­chen Zustim­mung als Vor­aus­set­zung für den Zugang des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des zur elter­li­chen Sor­ge ver­folgt der Gesetz­ge­ber ein legi­ti­mes Ziel. Er will eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung ver­mei­den, die bei Begrün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge auf­grund feh­len­den Kon­sen­ses der Eltern über die Sor­ge­tra­gung für ihr Kind oder bei Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater gegen den Wil­len der Mut­ter durch Beein­träch­ti­gung der Mut­ter-Kind-Bezie­hung ein­tre­ten könn­te 38.

Die Aus­übung der gemein­sa­men Ver­ant­wor­tung für ein Kind erfor­dert ein Min­dest­maß an Über­ein­stim­mung zwi­schen den Eltern. Fehlt es dar­an und sind die Eltern zur Koope­ra­ti­on weder bereit noch in der Lage, kann die gemein­sa­me Sor­ge für das Kind dem Kin­des­wohl zuwi­der­lau­fen. Tra­gen die Eltern ihren Kon­flikt auf dem Rücken des Kin­des aus, kann das Kind in sei­ner Bezie­hungs­fä­hig­keit beein­träch­tigt und in sei­ner Ent­wick­lung gefähr­det wer­den 5.

Besteht zwi­schen den Eltern Einig­keit über die Sor­ge­tra­gung für das Kind und kommt dies in einer gemein­sa­men und über­ein­stim­men­den Erklä­rung zum Aus­druck, kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass bei­de Eltern auch den Wil­len zur Koope­ra­ti­on bei der Pfle­ge und Erzie­hung ihres Kin­des besit­zen. Fehlt es jedoch an einer sol­chen Eini­gung, kann dies auf einen Kon­flikt zwi­schen den Eltern hin­wei­sen, der sich fol­gen­schwer auf das Kind aus­wir­ken kann 39. Denn Unei­nig­keit über die Begrün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge lässt dar­auf schlie­ßen, dass es auch zu Aus­ein­an­der­set­zun­gen über deren Aus­übung kom­men kann, die womög­lich auf dem Rücken der Kin­der aus­ge­tra­gen wer­den. Nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers ist zu ver­mu­ten, dass eine gegen den Wil­len eines Eltern­teils erzwun­ge­ne gemein­sa­me Sor­ge regel­mä­ßig mit mehr Nach­tei­len als Vor­tei­len für das Kind ver­bun­den ist 40. Um sol­che Nach­tei­le aus­zu­schlie­ßen und dem Kin­des­wohl Rech­nung zu tra­gen, hat der Gesetz­ge­ber die Begrün­dung einer gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nur bei über­ein­stim­men­dem elter­li­chen Wil­len dazu vor­ge­se­hen und sie bei man­geln­dem Kon­sens der Eltern aus­ge­schlos­sen.

Auch die Bin­dung der Sor­ge­über­tra­gung allein auf den Vater an die Zustim­mung der Mut­ter soll dem Kin­des­wohl die­nen. Der Gesetz­ge­ber will damit ver­mei­den, dass die Unsi­cher­heit der Mut­ter, ihr kön­ne gegen ihren Wil­len die Sor­ge für das Kind ent­zo­gen und auf den Vater über­tra­gen wer­den, das bestehen­de enge Ver­hält­nis zwi­schen Mut­ter und Kind belas­tet und dies dem Kind zum Nach­teil gereicht. Zudem soll ver­hin­dert wer­den, dass die Befürch­tung der Mut­ter, der Vater kön­ne sich als der „bes­se­re“ Eltern­teil erwei­sen, sich schon auf deren Bereit­schaft, die Vater­schafts­fest­stel­lung zu betrei­ben, aus­wir­ken und auch den Umgang des Vaters mit dem Kind zu des­sen Nach­teil tan­gie­ren könn­te 41.

Die Rege­lun­gen der § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des zur elter­li­chen Sor­ge an die Zustim­mung der Mut­ter bin­den, sind zur Wah­rung des Kin­des­wohls und zur Ver­hin­de­rung einer Kin­des­wohl­ge­fähr­dung grund­sätz­lich auch geeig­net. Sie kön­nen Kon­flik­te zwi­schen den Eltern über die Sor­ge­tra­gung für ihr Kind im Fak­ti­schen zwar nicht ver­hin­dern. Dadurch, dass die­se Kon­flik­te nicht gericht­lich aus­ge­tra­gen wer­den kön­nen, haben sie jedoch auf die Aus­übung der elter­li­chen Sor­ge kei­nen maß­geb­li­chen Ein­fluss, die inso­fern wider­spruchs­frei erfol­gen und dem Kind Ori­en­tie­rung bie­ten kann. Zudem wird das Kind nicht noch zusätz­lich durch eine gericht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung belas­tet 42.

Es bestehen aller­dings Zwei­fel, ob der gene­rel­le, gericht­lich nicht über­prüf­ba­re Aus­schluss des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des von der elter­li­chen Sor­ge bei Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung durch die Mut­ter erfor­der­lich ist, um eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung durch eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern oder durch eine Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater gegen den Wil­len der Mut­ter zu ver­hin­dern. Jeden­falls ist der dar­in lie­gen­de Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG unver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne und ver­letzt das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des, weil die­ser den Aus­schluss des Sor­ge­rechts nicht einer gericht­li­chen Ein­zel­fall­prü­fung am Maß­stab des Kin­des­wohls unter­zie­hen kann.

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröff­net dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des ledig­lich dann die Teil­ha­be an der gemein­sa­men Sor­ge mit der Mut­ter, wenn die­se ihre Zustim­mung dazu gibt. Wird die­se von der Mut­ter ver­wei­gert, ist der Vater dau­er­haft von der gemein­sa­men Sor­ge für sein Kind aus­ge­schlos­sen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff. BGB zur Zah­lung von Kin­des­un­ter­halt her­an­ge­zo­gen und hat auch der Mut­ter nach Maß­ga­be von § 1615l BGB wegen der Betreu­ung des Kin­des Unter­halt zu zah­len, soweit er leis­tungs­fä­hig ist, darf aber über die Geschi­cke sei­nes Kin­des und des­sen Erzie­hung nicht mit­ent­schei­den. Ihm ver­bleibt ledig­lich das Recht auf Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kin­des­wohl in Ein­klang steht. Die­se Ver­sa­gung der Ein­fluss­nah­me­mög­lich­keit auf die Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des ohne die Mög­lich­keit einer gericht­li­chen Über­prü­fung stellt einen tief­grei­fen­den Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters dar.

Dem­ge­gen­über ist der Mut­ter gesetz­lich nicht nur vor­be­halt­los das allei­ni­ge Sor­ge­recht ein­ge­räumt, das ihr nur bei Gefähr­dung des Kin­des­wohls ent­zo­gen wer­den kann. Ihr ist auch die Kom­pe­tenz über­tra­gen, dar­über zu ent­schei­den, ob der Vater Zugang zur elter­li­chen Sor­ge für sein Kind erhält. Unmaß­geb­lich ist bei die­ser Rege­lung, ob die Sor­ge­tra­gung, die die Mut­ter wünscht oder ablehnt, dem Kin­des­wohl zuträg­lich ist. Mit die­ser Abhän­gig­keit der Betei­li­gung des Vaters an der gemein­sa­men Sor­ge vom Wil­len der Mut­ter setzt der Gesetz­ge­ber das Eltern­recht des Vaters in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se gene­rell hin­ter das der Mut­ter zurück, ohne dass dies durch die Wah­rung des Kin­des­wohls gebo­ten ist. Zwar kön­nen Gerichts­ver­fah­ren tem­po­rär eine zusätz­li­che Belas­tung für das Kind mit sich brin­gen 43. Doch die grund­sätz­li­che Klä­rung der Sor­ge­rechts­fra­ge dient gera­de dem Kin­des­wohl. Nur die­ses ver­mag zu recht­fer­ti­gen, einen Eltern­teil von der Sor­ge für sein Kind aus­zu­schlie­ßen (vgl. BVerfGE 121, 69, 94)).

Dem Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te ist bei­zu­pflich­ten, dass der Gesetz­ge­ber selbst sei­ne die Rege­lung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB recht­fer­ti­gen­de Prä­mis­se, eine man­geln­de Über­ein­stim­mung der Eltern über die Sor­ge­tra­gung las­se einen elter­li­chen Kon­flikt erken­nen, der stets zu einer dem Wohl des Kin­des abträg­li­chen Aus­übung gemein­sa­mer Sor­ge füh­re, nicht kon­se­quent sei­nem Gesamt­kon­zept der Sor­ge­tra­gung von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der zugrun­de gelegt hat 12. Denn leben nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­te Eltern, die ein­mal eine gemein­sa­me Sor­ge begrün­det haben, getrennt und möch­te ein Eltern­teil gegen den Wil­len des ande­ren die Allein­sor­ge für das Kind erhal­ten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht ein­ge­räumt, einen ent­spre­chen­den Antrag auf Über­tra­gung der Allein­sor­ge zu stel­len. Dabei schließt der Gesetz­ge­ber nicht schon aus die­ser Antrag­stel­lung und der man­geln­den Zustim­mung des ande­ren Eltern­teils hier­zu auf eine man­geln­de Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft und ‑fähig­keit der Eltern mit schäd­li­chen Aus­wir­kun­gen für das Kind. Viel­mehr hat das Gericht dann zu prü­fen, ob zu erwar­ten ist, dass die Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Antrag­stel­ler dem Wohl des Kin­des tat­säch­lich am bes­ten ent­spricht. Maß­geb­lich für die Sor­ge­rechts­zu­wei­sung ist in die­sem Fall also das Kin­des­wohl, nicht dage­gen die feh­len­de Wil­lens­über­ein­stim­mung der Eltern, die erst im Rah­men der Wür­di­gung des Ein­zel­falls Berück­sich­ti­gung fin­det, wenn zu klä­ren ist, ob sie auf einer Unfä­hig­keit der Eltern zur Koope­ra­ti­on beruht, die nega­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf das Kind befürch­ten lässt 44.

Inso­fern ist kein Grund ersicht­lich, wes­halb der Gesetz­ge­ber nicht auch bei der Begrün­dung einer gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge vor­ran­gig dar­auf abge­stellt hat, ob die­se trotz dar­über bestehen­der Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen den Eltern im kon­kre­ten Ein­zel­fall dem Kin­des­wohl ent­spricht, son­dern hier den ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len der Mut­ter hat aus­rei­chen las­sen, um dar­an gene­rell die Ver­mu­tung der Kin­des­wohl­be­ein­träch­ti­gung anzu­knüp­fen, und auf­grund des­sen eine gericht­li­che Ein­zel­fall­prü­fung am Maß­stab des Woh­les des betrof­fe­nen Kin­des aus­ge­schlos­sen hat. Dass es, anders als bei einer Neu­be­grün­dung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge, bei deren Been­di­gung zumin­dest in der Ver­gan­gen­heit zwi­schen den Eltern ein­mal ein gewis­ses Maß an Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft gege­ben hat, ist kein trag­fä­hi­ger Grund für die unter­schied­li­che recht­li­che Behand­lung der Fall­kon­stel­la­tio­nen. Denn in bei­den Fäl­len besteht ein Dis­sens der Eltern über die Sor­ge­tra­gung für ihr gemein­sa­mes Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein kann, dass eine neu begrün­de­te oder wei­ter­hin bestehen­de gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge­tra­gung wegen der elter­li­chen Kon­flik­te dem Kin­des­wohl in Zukunft eher abträg­lich ist. Ob die­se Annah­me wirk­lich trägt, kann aber glei­cher­ma­ßen erst durch gericht­li­che Prü­fung im Ein­zel­fall geklärt wer­den.

Vor allem aber bestä­ti­gen neue­re empi­ri­sche Erkennt­nis­se die Annah­me des Gesetz­ge­bers nicht, dass die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung von Müt­tern in aller Regel auf einem sich nach­tei­lig auf das Kind aus­wir­ken­den elter­li­chen Kon­flikt basiert und von Grün­den getra­gen ist, die nicht Eigen­in­ter­es­sen der Mut­ter fol­gen, son­dern der Wah­rung des Kin­des­wohls die­nen.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat dem Gesetz­ge­ber in sei­ner Ent­schei­dung vom 29. Janu­ar 2003 zuge­stan­den, dass er bei sei­ner Rege­lung der gemein­sa­men Sor­ge nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ter Eltern davon aus­ge­hen konn­te, Eltern wür­den die ein­ge­führ­te Mög­lich­keit gemein­sa­mer Sor­ge­tra­gung in Zukunft in der Regel nut­zen und Müt­ter sich nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Betei­li­gung an der Sor­ge ver­wei­gern, wenn sie dafür schwer­wie­gen­de Grün­de haben, die von der Wah­rung des Kin­des­wohls getra­gen wer­den, Müt­ter also die Mög­lich­keit, die Sor­ge­er­klä­rung zu ver­wei­gern, nicht als Macht­po­si­ti­on gegen­über dem Vater miss­brau­chen wür­den 42. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat aber dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unver­ein­bar mit dem Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erwei­sen wür­de, wenn sich die Annah­men des Gesetz­ge­bers nicht bestä­tig­ten, sich viel­mehr her­aus­stel­len soll­te, dass es in grö­ße­rer Zahl aus Grün­den, die nicht vom Kin­des­wohl getra­gen sind, nicht zur gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der kommt 45. Des­halb hat es den Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet, die tat­säch­li­che Ent­wick­lung zu beob­ach­ten und zu prü­fen, ob sei­ne Annah­men vor der Wirk­lich­keit Bestand haben. Denn soll­te dies nicht der Fall sein, müs­se der Gesetz­ge­ber Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der einen Zugang zur gemein­sa­men Sor­ge eröff­nen, der ihrem Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berück­sich­ti­gung des Kin­des­wohls aus­rei­chend Rech­nung trägt 46.

Inzwi­schen liegt hin­rei­chen­des Daten­ma­te­ri­al vor, aus dem sich ergibt, dass sich die dama­li­gen Annah­men des Gesetz­ge­bers nicht als zutref­fend erwie­sen haben. Dies betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der begrün­de­ten gemein­sa­men Sor­ge­tra­gun­gen. Den sta­tis­ti­schen Erhe­bun­gen ist zu ent­neh­men, dass sich ledig­lich knapp über die Hälf­te der Eltern dar­auf ver­stän­di­gen, ent­spre­chen­de Sor­ge­er­klä­run­gen abzu­ge­ben 47. Eine gemein­sa­me Sor­ge wird in rele­van­tem Umfang auch dann nicht begrün­det, wenn die Eltern zusam­men­le­ben 48. Zum ande­ren hat sich die Ver­mu­tung des Gesetz­ge­bers – wie auch die Bun­des­re­gie­rung in ihrer Stel­lung­nah­me aus­führt – nicht bestä­tigt, dass die Ableh­nung einer gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung sei­tens der Müt­ter in aller Regel von Grün­den getra­gen wird, die sich am Kin­des­wohl ori­en­tie­ren. Die hier­zu durch­ge­führ­ten Befra­gun­gen von Insti­tu­tio­nen und Exper­ten, die auf­grund stän­di­ger Befas­sung mit der Sor­ge­tra­gung von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der über Erfah­run­gen zur Moti­va­ti­on von Müt­tern ver­fü­gen, die einer gemein­sa­men Sor­ge nicht zustim­men, aber auch die bis­her vor­lie­gen­den Ergeb­nis­se der Befra­gun­gen von Müt­tern las­sen erken­nen, dass neben Kin­des­wohl­erwä­gun­gen häu­fig auch per­sön­li­che Wün­sche der Müt­ter zu deren Ableh­nung einer gemein­sa­men Sor­ge mit dem Vater des Kin­des füh­ren. So wur­de oft­mals als Begrün­dung ange­ge­ben, man wol­le die Allein­sor­ge behal­ten, um allein über die Ange­le­gen­hei­ten des Kin­des ent­schei­den zu kön­nen, wol­le sich also nicht mit dem Vater dar­auf ver­stän­di­gen müs­sen oder nichts mit dem Vater zu tun haben 49.

Wenn sich aber damit die Annah­me des Gesetz­ge­bers nicht bestä­tigt, viel­mehr davon aus­zu­ge­hen ist, dass in nicht unbe­trächt­li­cher Zahl Müt­ter allein des­halb die Zustim­mung zur gemein­sa­men Sor­ge ver­wei­gern, weil sie ihr ange­stamm­tes Sor­ge­recht nicht mit dem Vater ihres Kin­des tei­len wol­len, hängt der Zugang zur Sor­ge­tra­gung von Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der in nicht zu ver­nach­läs­si­gen­der Zahl vom domi­nie­ren­den Wil­len der Mut­ter ab und bleibt ver­schlos­sen, wenn sie hier­zu nicht bereit ist, ohne dass damit fest­steht, ob eine gemein­sa­me Sor­ge der Eltern dem Kin­des­wohl zu- oder abträg­lich ist. Dass Vätern bei Wei­ge­rung der Mut­ter, einer gemein­sa­men Sor­ge zuzu­stim­men, gesetz­lich nicht die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung in ihrem Ein­zel­fall nicht doch aus Kin­des­wohl­grün­den ange­zeigt sein könn­te, beein­träch­tigt des­halb das Eltern­recht des Vaters gegen­über dem der Mut­ter in unver­hält­nis­mä­ßi­ger und damit nicht gerecht­fer­tig­ter Wei­se.

§ 1672 Abs. 1 BGB macht auch die Über­tra­gung der Allein­sor­ge für ein nicht­ehe­li­ches Kind, die die Mut­ter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des von der Zustim­mung der Mut­ter dazu abhän­gig. Liegt sie nicht vor, hat der Vater kei­ne Mög­lich­keit, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob eine Sor­ge­tra­gung durch ihn dem Kin­des­wohl zuträg­li­cher sein könn­te als die Sor­ge­tra­gung der Mut­ter. Die­ser gene­rel­le Aus­schluss des Zugangs zur elter­li­chen Sor­ge bei man­geln­der Zustim­mung der Mut­ter stellt eben­falls einen schwer­wie­gen­den Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar, der unver­hält­nis­mä­ßig und nicht gerecht­fer­tigt ist.

Eine man­geln­de Fähig­keit der Eltern zur Zusam­men­ar­beit bei der Sor­ge für ihr Kind, das in der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung der Mut­ter zum Aus­druck kom­men kann, ver­mag den Aus­schluss des Vaters von der Allein­sor­ge nicht zu recht­fer­ti­gen. Denn auch nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers ist eine feh­len­de Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft und ‑fähig­keit der Eltern gera­de ein gewich­ti­ger Grund, eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht zu eröff­nen oder auf­recht­zu­er­hal­ten, son­dern einem Eltern­teil die Sor­ge für das Kind allein zu über­tra­gen, damit die­ses durch Unei­nig­keit und Zwist der Eltern kei­nen Scha­den nimmt. Die­se Ein­schät­zung liegt jeden­falls § 1671 BGB zugrun­de, der einen Wech­sel von der gemein­sa­men Sor­ge getrennt leben­der Eltern zur Allein­sor­ge eines Eltern­teils aus Kin­des­wohl­grün­den ermög­licht.

Soweit der Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung eine Belas­tung des bestehen­den Mut­ter-Kind-Ver­hält­nis­ses durch die stän­di­ge Befürch­tung der Mut­ter ver­mei­den möch­te, ihr kön­ne bei ent­spre­chen­der Bean­tra­gung durch den Vater das Sor­ge­recht für ihr Kind ent­zo­gen und auf den Vater über­tra­gen wer­den 50, liegt dar­in eben­falls kein hin­rei­chen­der Grund, den Vater bei Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung der Mut­ter gene­rell vom Sor­ge­recht aus­zu­schlie­ßen und ihm kei­ne Mög­lich­keit der gericht­li­chen Über­prü­fung ein­zu­räu­men, ob es aus Grün­den des Kin­des­wohls ange­zeigt ist, ihm die Allein­sor­ge für das Kind zu über­tra­gen.

Aller­dings ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Eröff­nung einer gericht­li­chen Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater zwar einer­seits dem Eltern­recht des Vaters Rech­nung trägt, aber ande­rer­seits schwer­wie­gend in das Eltern­recht der Mut­ter ein­greift, wenn dem väter­li­chen Antrag im Ein­zel­fall statt­ge­ge­ben wird. Denn anders als beim Zugang des Vaters zur gemein­sa­men Sor­ge mit der Mut­ter muss die­se die Sor­ge für das gemein­sa­me Kind nicht ledig­lich mit dem Vater tei­len, was Art. 6 Abs. 2 GG als Regel­fall schützt, der die Pfle­ge und Erzie­hung der Kin­der nicht einem Eltern­teil, son­dern den Eltern als natür­li­ches Recht zuweist. Der Mut­ter wird viel­mehr die bis­her von ihr aus­ge­üb­te Sor­ge gänz­lich ent­zo­gen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erzie­hungs­auf­ga­be ver­sagt hat und dadurch das Kin­des­wohl gefähr­det ist, wie dies § 1666 BGB vor­aus­setzt, son­dern weil in Kon­kur­renz zu ihr der Vater sein Recht rekla­miert, an ihrer Stel­le für das Kind zu sor­gen. Dabei ist auch von Gewicht, dass der Gesetz­ge­ber zunächst ein­mal den Müt­tern nicht­ehe­li­cher Kin­der die Sor­ge für die­se ab deren Geburt zuweist. Damit erhal­ten sie nicht nur das Recht zur elter­li­chen Sor­ge, son­dern sind auch gesetz­lich dazu ver­pflich­tet, für ihr Kind zu sor­gen. Anders als Väter nicht­ehe­li­cher Kin­der haben sie nicht die Wahl, sich für oder gegen ein Sor­ge­tra­gen für ihr Kind zu ent­schei­den. Ein Ent­zug der ihnen auf­er­leg­ten Eltern­ver­ant­wor­tung trotz nicht zu bean­stan­den­der Aus­übung der elter­li­chen Sor­ge wiegt des­halb schwer und stellt einen tie­fen Ein­griff in ihr Eltern­recht dar.

Zudem ist mit einem Sor­ge­rechts­wech­sel von der Mut­ter auf den Vater, anders als bei der Begrün­dung einer gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge, regel­mä­ßig auch ein Wech­sel des Kin­des vom Haus­halt der Mut­ter in den des Vaters ver­bun­den. Dies wirkt sich nicht nur auf die bestehen­de Mut­ter-Kind-Bezie­hung aus, son­dern berührt auch das Bedürf­nis des Kin­des nach Sta­bi­li­tät und Kon­ti­nui­tät hin­sicht­lich sei­ner gewach­se­nen per­sön­li­chen Bin­dun­gen und sei­nes sozia­len Umfel­des.

Unter Berück­sich­ti­gung des­sen und in Abwä­gung der grund­recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen bei­der Eltern und des Kin­des ist es zwar unver­hält­nis­mä­ßig und des­halb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht ver­ein­bar, dass der Gesetz­ge­ber den Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des allein schon bei feh­len­der Zustim­mung der Mut­ter vom Sor­ge­recht für sein Kind aus­ge­schlos­sen und ihm man­gels Mög­lich­keit einer gericht­li­chen Ein­zel­fall­prü­fung den Zugang auch zur allei­ni­gen Sor­ge ver­wehrt hat. Bei Eröff­nung einer gericht­li­chen Ein­zel­fall­prü­fung ist aber dem Eltern­recht der Mut­ter des nicht­ehe­li­chen Kin­des eben­falls hin­rei­chend Rech­nung zu tra­gen. Ihr die Sor­ge zu ent­zie­hen, ist nur gerecht­fer­tigt, wenn es zur Wah­rung des väter­li­chen Eltern­rechts kei­ne ande­re Mög­lich­keit gibt, die weni­ger in das müt­ter­li­che Eltern­recht ein­greift, und wenn gewich­ti­ge Kin­des­wohl­grün­de vor­lie­gen, die den Sor­ge­rechts­ent­zug nahe­le­gen. Weni­ger ein­schnei­dend in das Eltern­recht der Mut­ter als der Ent­zug der elter­li­chen Sor­ge wäre eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern. Des­halb ist auch in einem Ver­fah­ren auf Über­tra­gung der Allein­sor­ge von der Mut­ter auf den Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des zunächst zu prü­fen, ob nicht eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung der Eltern ange­zeigt sein könn­te, die dem Kin­des­wohl nicht abträg­lich ist. Sofern dies der Fall ist, hat zur Wah­rung des müt­ter­li­chen Eltern­rechts eine Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater zu unter­blei­ben. Ansons­ten kön­nen gewich­ti­ge Belan­ge des Kin­des und sein Wohl den Wech­sel der Allein­sor­ge auf den Vater recht­fer­ti­gen.

Wei­te­re Grund­rech­te[↑]

Da die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten schon Art. 6 Abs. 2 GG ver­let­zen und sich als ver­fas­sungs­wid­rig erwei­sen, ist nicht wei­ter zu prü­fen, ob sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 oder 2 GG und Art. 6 Abs. 5 GG ver­sto­ßen. Der Gesetz­ge­ber hat aller­dings bei einer Neu­re­ge­lung des Rechts der elter­li­chen Sor­ge für nicht­ehe­li­che Kin­der dar­auf zu ach­ten, dass auch die­se Grund­rech­te gewahrt wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für die Fra­ge, ob für den Fall, dass Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der bei Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung der Mut­ter ein Antrags­recht auf Begrün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge oder Über­tra­gung der Allein­sor­ge für ihr Kind zuer­kannt wird, auch Müt­tern ein sol­ches Recht ein­zu­räu­men ist, wenn der Vater ihres Kin­des nicht zur gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung oder zur Über­nah­me der Allein­sor­ge bereit ist.

Kei­ne Nich­tig­erklä­rung[↑]

Steht eine Norm mit dem Grund­ge­setz nicht in Ein­klang, so ist sie grund­sätz­lich für nich­tig zu erklä­ren (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt aller­dings nicht, wenn durch die Nich­tig­keit ein Zustand geschaf­fen wür­de, der von der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung noch wei­ter ent­fernt wäre als der bis­he­ri­ge 51. Danach schei­det eine Nich­tig­erklä­rung der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB hier aus, weil sie zur Fol­ge hät­te, dass die Begrün­dung einer gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge oder die Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater selbst dann nicht mehr mög­lich wäre, wenn die Eltern eines nicht­ehe­li­chen Kin­des dies über­ein­stim­mend woll­ten. Zudem steht einer Nich­tig­erklä­rung ent­ge­gen, dass dem Gesetz­ge­ber ver­schie­de­ne Mög­lich­kei­ten offen ste­hen, den ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustand zu besei­ti­gen 52.

Auch eine Unan­wend­bar­keit 53 der Nor­men in Fol­ge ihrer Unver­ein­bar­keit mit Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies eben­falls den ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustand nur wei­ter ver­tie­fen wür­de.

Die Über­gangs­re­ge­lung[↑]

Aller­dings ist auch davon abzu­se­hen, ledig­lich die ver­fas­sungs­wid­ri­gen Nor­men bis zu einer Neu­re­ge­lung durch den Gesetz­ge­ber für wei­ter anwend­bar zu erklä­ren. Dies führ­te zu einer Per­p­etu­ie­rung der Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung von Vätern nicht­ehe­li­cher Kin­der, die mög­li­cher­wei­se bei Inkraft­tre­ten einer ver­fas­sungs­ge­mä­ßen Rege­lung nicht mehr beho­ben wer­den könn­te, weil in kind­schafts­recht­li­chen Ver­fah­ren der Zeit­fak­tor eine wesent­li­che Rol­le spielt 54. Mit zuneh­men­dem Zeit­ab­lauf kön­nen sich die per­sön­li­chen Bin­dun­gen eines Kin­des ver­än­dern, so dass sich hier­durch mög­li­cher­wei­se im Fak­ti­schen Wei­chen neu stel­len, die sich auf spä­te­re Ent­schei­dun­gen nach neu­em Recht aus­wir­ken kön­nen.

Vor allem aber hät­ten die Fach­ge­rich­te wei­ter­hin Nor­men anzu­wen­den, die nicht nur unver­ein­bar mit dem Grund­ge­setz sind, son­dern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB auch eine Norm, die vom Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te für unver­ein­bar mit der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on erklärt wor­den ist, weil sie Art. 14 in Ver­bin­dung mit Art. 8 EMRK ver­letzt 55. Da die Fach­ge­rich­te gehal­ten sind, im Rah­men der Rechts­an­wen­dung die Gewähr­leis­tun­gen der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen 56, und eine Aus­set­zung ein­schlä­gi­ger Sor­ge­rechts­ver­fah­ren dem ver­fah­rens­recht­li­chen Beschleu­ni­gungs­ge­bot in Kind­schafts­sa­chen zuwi­der­lau­fen könn­te, ist es zur vor­über­ge­hen­den Sicher­stel­lung eines ver­fas­sungs- und kon­ven­ti­ons­ge­mä­ßen Zustan­des ange­zeigt, eine Über­gangs­re­ge­lung zu tref­fen. Dabei ist eine Lösung zu wäh­len, die der gesetz­li­chen Rege­lung nicht vor­greift und sie nicht erschwert 57.

Inso­fern bie­tet es sich an, vom bis­he­ri­gen Rege­lungs­kon­zept des Gesetz­ge­bers aus­zu­ge­hen, das die Begrün­dung der gemein­sa­men Sor­ge von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der von der Abga­be gemein­sa­mer Sor­ge­er­klä­run­gen abhän­gig macht. Ergän­zend zu die­ser Rege­lung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wird des­halb bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung vor­läu­fig ange­ord­net, dass das Fami­li­en­ge­richt den Eltern auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge gemein­sam über­trägt, soweit zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl ent­spricht. Der gewähl­te Prü­fungs­maß­stab hin­sicht­lich des Kin­des­wohls soll sicher­stel­len, dass die Belan­ge des Kin­des maß­geb­lich Berück­sich­ti­gung fin­den, jedoch die Zugangs­vor­aus­set­zun­gen zur gemein­sa­men Sor­ge nicht zu hoch ange­setzt wer­den.

Bei der Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater erscheint für die Über­gangs­zeit bis zur Neu­re­ge­lung eine Anleh­nung an die Rege­lung des § 1671 BGB sinn­voll. Da auch nach die­ser Norm die Über­tra­gung der Allein­sor­ge nur dann vor­zu­neh­men ist, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine gemein­sa­me Sor­ge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich, wie aus­ge­führt, die Begrün­dung einer gemein­sa­men Sor­ge bei bis­her bestehen­der Allein­sor­ge der Mut­ter deren Eltern­recht weni­ger beein­träch­tigt als der voll­stän­di­ge Wech­sel des Sor­ge­rechts von ihr auf den Vater, wird in Ergän­zung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung vor­läu­fig ange­ord­net, dass das Fami­li­en­ge­richt dem Vater auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge über­trägt, soweit eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­spricht.

Wegen der getrof­fe­nen Über­gangs­re­ge­lung wird davon abge­se­hen, dem Gesetz­ge­ber eine Frist für die vor­zu­neh­men­de Neu­re­ge­lung zu set­zen, zumal die Bun­des­re­gie­rung im Ver­fah­ren erklärt hat, dass es schon Vor­über­le­gun­gen für eine gesetz­li­che Neu­re­ge­lung gibt.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/​09

  1. BVerfGE 107, 150 ff.[]
  2. vgl. BVerfGE 107, 150, 169[][]
  3. vgl. BVerfGE 107, 150, 169 f.[]
  4. vgl. BVerfGE 107, 150, 172[]
  5. vgl. BVerfGE 107, 150, 173[][]
  6. vgl. BVerfGE 107, 150, 174[]
  7. vgl. BVerfGE 107, 150, 176 f.[]
  8. vgl. BVerfGE 107, 150, 178 ff.[]
  9. vgl. EGMR, Urteil vom 3. Dezem­ber 2009 – Nr. 22028/​04 [Zau­neg­ger gegen Deutsch­land][]
  10. vgl. EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 53, 55[]
  11. vgl. EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 56 ff.[]
  12. vgl. EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 61 f.[][]
  13. Finn­land: §§ 9, 10 finn. Sor­gRG; Irland: Sec. 6A para 1 Guar­di­anship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec. 6 Child­ren Act 1997, Sec. 9 Guar­di­anship of Infants Act 1964; Luxem­burg: Art. 380 lux. CC; Nie­der­lan­de: Art. 1:253c nl. BW; Schwe­den: 6:5 schwed. FB; Ver­ei­nig­tes König­reich: Sec. 4 para. 1c Child­ren Act 1989; Zypern: Sec. 6 Ille­gi­ti­ma­te Child­ren Law CAP 278[]
  14. Bel­gi­en: Art. 373, Art. 374 § 1 belg. CC; Bul­ga­ri­en: Art. 68 Abs. 1, Art. 72 bulg. FamGB; Däne­mark: Kap. 2 § 7 des dän. Geset­zes über elter­li­che Ver­ant­wor­tung; Est­land: §§ 49, 50 estn. FamG; Frank­reich: Art. 372 franz. Cciv; Grie­chen­land: Art. 1515 griech. ZGB; Ita­li­en: Art. 317bis ital. Cciv; Lett­land: Art. 178, 181 lett. ZGB; Litau­en: Art. 3.165 litau. ZGB; Mal­ta: Art. 90 Abs. 1, Art. 86 malt. ZGB; Polen: Art. 93 § 1 poln. FVGB; Por­tu­gal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port. CC; Rumä­ni­en: Art. 97 rumän. FGB; Slo­wa­kei: § 28 Abs. 2 slo­wak. FamG; Slo­we­ni­en: Art. 102, Art. 105 Abs. 1 slo­wen. Ehe­FamG; Spa­ni­en: Art. 156 span. CC; Tsche­chi­sche Repu­blik: § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1 ungar. FamG[]
  15. BGBl I S. 2547[]
  16. vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Sta­tis­ti­sches Jahr­buch 2009, Tab. 2.23; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2008, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2004, Tab. 3; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2006, Bevöl­ke­rung 2005; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2008, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2005, Tab. 3; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2007, Bevöl­ke­rung 2006; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2008, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2006, Tab. 3; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2008, Bevöl­ke­rung 2007; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2008, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2007, Tab. 3; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Bevöl­ke­rung 2008; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2010, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2008, Tab. 3[]
  17. vgl. BT-Drs. 16/​10047, S. 9, 12[]
  18. vgl. BT-Drs. 16/​10047, S. 12[]
  19. vgl. BT-Drs 16/​10047, S. 14[]
  20. Amts­ge­richt Bad Oeyn­hau­sen, Beschluss vom 30.06.2008 – 23 F 109/​08[]
  21. Ober­lan­des­ge­richt Hamm, Beschluss vom 20.11.2008 – 1 UF 180/​08[]
  22. vgl. BVerfGE 92, 158, 177 f.; 108, 82, 101[]
  23. vgl. BVerfGE 121, 69, 94[]
  24. vgl. BVerfGE 92, 158, 178 f.; 107, 150, 169[]
  25. vgl. BVerfGE 107, 150, 170[]
  26. vgl. BVerfGE 121, 69 ff.[][]
  27. vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Bevöl­ke­rung 2008[]
  28. vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Sta­tis­ti­sches Jahr­buch 2009, Tab. 2.17[]
  29. vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Bevöl­ke­rung 2008; Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2010, Sta­tis­ti­ken der Kin­der- und Jugend­hil­fe 2008, Tab. 3[]
  30. vgl. Vas­co­vics u.a., Lebens­la­ge nicht­ehe­li­cher Kin­der, 1997, S. 160 f.[]
  31. vgl. auch EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 53, 55[]
  32. vgl. BVerfGE 107, 150, 170 f.[]
  33. vgl. BT-Drs. 16/​10047, S. 14[]
  34. vgl. BVerfGE 108, 82, 102; 121, 69, 92[]
  35. vgl. BT-Drs. 13/​8511, S. 66[]
  36. vgl. BVerfGE 56, 363, 382[]
  37. vgl. BVerfGE 107, 150, 182 f.[]
  38. vgl. BT-Drs. 13/​4899, S. 58, 60[]
  39. vgl. BVerfGE 107, 150, 174 ff.[]
  40. vgl. BT-Drs. 13/​4899, S. 58 ff.; BT-Drs. 13/​8511, S. 66[]
  41. vgl. BT-Drs. 13/​4899, S. 59 f.[]
  42. vgl. BVerfGE 107, 150, 177[][]
  43. vgl. EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 61[]
  44. so z.B. auch OLG Köln, Fam­RZ 2009, 62, 62 f.; OLG Hamm, Fam­RZ 2006, 1058, 1059[]
  45. vgl. BVerfGE 107, 150, 178 f.[]
  46. vgl. BVerfGE 107, 150 180 f.[]
  47. vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt 2009, Sta­tis­ti­sches Jahr­buch 2009, Tab. 2.23[]
  48. vgl. BT-Drs. 16/​10047, S. 11 f.[]
  49. vgl. BT-Drs. 16/​10047, S. 12 ff.[]
  50. vgl. BT-Drs. 13/​4899, S. 60[]
  51. vgl. BVerfGE 119, 331, 382 f.[]
  52. vgl. BVerfGE 109, 256, 273[]
  53. vgl. BVerfGE 84, 9, 21[]
  54. vgl. Heil­mann, Kind­li­ches Zeit­emp­fin­den und Ver­fah­rens­recht, 1998, S. 26[]
  55. vgl. EGMR, Zau­neg­ger gegen Deutsch­land, a.a.O., Zif­fer 64[]
  56. vgl. BVerfGE 111, 307, 323 f.[]
  57. vgl. BVerfGE 84, 9, 23[]