Über­hang­man­da­te bei der Bun­des­tags­wahl – und das 25. Bundeswahlgesetzänderungsgesetz

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat einen Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung von 216 Mit­glie­dern des Deut­schen Bun­des­ta­ges aus den Frak­tio­nen BÜNDNIS 90/​DIE GRÜNEN, DIE LINKE und FDP abge­lehnt, mit dem die­se errei­chen woll­ten, dass Art. 1 Nr. 3 bis 5 des Fünf­und­zwan­zigs­ten Geset­zes zur Ände­rung des Bun­des­wahl­ge­set­zes (BWahl­GÄndG) bei der Wahl zum 20. Deut­schen Bun­des­tag nicht anzu­wen­den ist.

Über­hang­man­da­te bei der Bun­des­tags­wahl – und das 25. Bundeswahlgesetzänderungsgesetz

Das 25. Bundeswahlgesetzänderungsgesetz

Die in der Haupt­sa­che zur Prü­fung gestell­ten Bestim­mun­gen gehen auf einen Gesetz­ent­wurf der Frak­tio­nen von CDU/​CSU und SPD zur Ände­rung des Bun­des­wahl­ge­set­zes1 zurück. Anlass für den Gesetz­ent­wurf war, dass der Deut­sche Bun­des­tag bei der Bun­des­tags­wahl 2017 eine Grö­ße von 709 Abge­ord­ne­ten erreicht hat­te und die Befürch­tung bestand, es kön­ne zu einer wei­te­ren Erhö­hung der Sitz­zahl kom­men, wel­che den Deut­schen Bun­des­tag an die Gren­zen sei­ner Arbeits- und Hand­lungs­fä­hig­keit brin­gen sowie die Akzep­tanz des Par­la­ments in der Bevöl­ke­rung beein­träch­ti­gen könn­te2.

Der Gesetz­ent­wurf wur­de in der 183. Sit­zung des Deut­schen Bun­des­ta­ges am 8.10.2020 in nament­li­cher Abstim­mung ange­nom­men3 und, nach­dem der Bun­des­rat am 6.11.2020 beschlos­sen hat­te, den Ver­mitt­lungs­aus­schuss gemäß Art. 77 Abs. 2 GG nicht anzu­ru­fen4, als Fünf­und­zwan­zigs­tes Gesetz zur Ände­rung des Bun­des­wahl­ge­set­zes vom 14.11.2020 aus­ge­fer­tigt. Die­ses wur­de am 18.11.2020 im Bun­des­ge­setz­blatt ver­kün­det5. Die in der Haupt­sa­che ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Ände­run­gen tra­ten am 19.11.2020 in Kraft (vgl. Art. 2 Abs. 1 BWahlGÄndG).

1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG fasst das Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren nach § 6 Abs. 5 und 6 BWahlG neu und nimmt zwei hier­durch beding­te Fol­ge­än­de­run­gen der §§ 46, 48 BWahlG vor.

Durch Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG wird § 6 Abs. 5 BWahlG gänz­lich neu gefasst. Wäh­rend er in der alten Fas­sung lautete:

Die Zahl der nach Absatz 1 Satz 3 ver­blei­ben­den Sit­ze wird so lan­ge erhöht, bis jede Par­tei bei der zwei­ten Ver­tei­lung der Sit­ze nach Absatz 6 Satz 1 min­des­tens die bei der ers­ten Ver­tei­lung nach den Absät­zen 2 und 3 für sie ermit­tel­ten zuzüg­lich der in den Wahl­krei­sen errun­ge­nen Sit­ze erhält, die nicht nach Absatz 4 Satz 1 von der Zahl der für die Lan­des­lis­te ermit­tel­ten Sit­ze abge­rech­net wer­den kön­nen. Die Gesamt­zahl der Sit­ze (§ 1 Absatz 1) erhöht sich um die Unterschiedszahl, 

heißt es nunmehr:

Die Zahl der nach Absatz 1 Satz 3 ver­blei­ben­den Sit­ze wird so lan­ge erhöht, bis jede Par­tei bei der zwei­ten Ver­tei­lung der Sit­ze nach Absatz 6 Satz 1 min­des­tens die Gesamt­zahl der ihren Lan­des­lis­ten nach den Sät­zen 2 und 3 zuge­ord­ne­ten Sit­ze erhält. Dabei wird jeder Lan­des­lis­te der höhe­re Wert aus ent­we­der der Zahl der im Land von Wahl­be­wer­bern der Par­tei in den Wahl­krei­sen nach § 5 errun­ge­nen Sit­ze oder dem auf gan­ze Sit­ze auf­ge­run­de­ten Mit­tel­wert zwi­schen die­sen und den für die Lan­des­lis­te der Par­tei nach der ers­ten Ver­tei­lung nach den Absät­zen 2 und 3 ermit­tel­ten Sit­zen zuge­ord­net. Jede Par­tei erhält min­des­tens die bei der ers­ten Ver­tei­lung nach den Absät­zen 2 und 3 für ihre Lan­des­lis­ten ermit­tel­ten Sit­ze. Bei der Erhö­hung blei­ben in den Wahl­krei­sen errun­ge­ne Sit­ze, die nicht nach Absatz 4 Satz 1 von der Zahl der für die Lan­des­lis­te ermit­tel­ten Sit­ze abge­rech­net wer­den kön­nen, bis zu einer Zahl von drei unbe­rück­sich­tigt. Die Gesamt­zahl der Sit­ze (§ 1 Absatz 1) erhöht sich um die Unterschiedszahl. 

Zugleich wird § 6 Abs. 6 BWahlG, der in der alten Fas­sung lautete: 

Die nach Absatz 5 Satz 1 zu ver­ge­ben­den Sit­ze wer­den in jedem Fall bun­des­weit nach der Zahl der zu berück­sich­ti­gen­den Zweit­stim­men in dem in Absatz 2 Satz 2 bis 7 beschrie­be­nen Berech­nungs­ver­fah­ren auf die nach Absatz 3 zu berück­sich­ti­gen­den Par­tei­en ver­teilt. In den Par­tei­en wer­den die Sit­ze nach der Zahl der zu berück­sich­ti­gen­den Zweit­stim­men in dem in Absatz 2 Satz 2 bis 7 beschrie­be­nen Berech­nungs­ver­fah­ren auf die Lan­des­lis­ten ver­teilt; dabei wird jeder Lan­des­lis­te min­des­tens die Zahl der in den Wahl­krei­sen des Lan­des von der Par­tei errun­ge­nen Sit­ze zuge­teilt. Von der für jede Lan­des­lis­te ermit­tel­ten Sitz­zahl wird die Zahl der von der Par­tei in den Wahl­krei­sen des Lan­des errun­ge­nen Sit­ze (§ 5) abge­rech­net. Die rest­li­chen Sit­ze wer­den aus der Lan­des­lis­te in der dort fest­ge­leg­ten Rei­hen­fol­ge besetzt. Bewer­ber, die in einem Wahl­kreis gewählt sind, blei­ben auf der Lan­des­lis­te unbe­rück­sich­tigt. Ent­fal­len auf eine Lan­des­lis­te mehr Sit­ze, als Bewer­ber benannt sind, so blei­ben die­se Sit­ze unbesetzt, 

wie folgt gefasst:

Die nach Absatz 5 zu ver­ge­ben­den Sit­ze wer­den in jedem Fall bun­des­weit nach der Zahl der zu berück­sich­ti­gen­den Zweit­stim­men in dem in Absatz 2 Satz 2 bis 7 beschrie­be­nen Berech­nungs­ver­fah­ren auf die nach Absatz 3 zu berück­sich­ti­gen­den Par­tei­en ver­teilt. In den Par­tei­en wer­den die Sit­ze nach der Zahl der zu berück­sich­ti­gen­den Zweit­stim­men in dem in Absatz 2 Satz 2 bis 7 beschrie­be­nen Berech­nungs­ver­fah­ren auf die Lan­des­lis­ten ver­teilt; dabei wird jeder Lan­des­lis­te min­des­tens die nach Absatz 5 Satz 2 für sie ermit­tel­te Sitz­zahl zuge­teilt. Von der für jede Lan­des­lis­te ermit­tel­ten Sitz­zahl wird die Zahl der von der Par­tei in den Wahl­krei­sen des Lan­des errun­ge­nen Sit­ze (§ 5) abge­rech­net. In den Wahl­krei­sen errun­ge­ne Sit­ze ver­blei­ben einer Par­tei auch dann, wenn sie die nach Satz 1 ermit­tel­te Zahl über­stei­gen. In die­sem Fall erhöht sich die Gesamt­zahl der Sit­ze (§ 1 Absatz 1) um die Unter­schieds­zahl; eine erneu­te Berech­nung nach Satz 1 fin­det nicht statt. Die rest­li­chen Sit­ze wer­den aus der Lan­des­lis­te in der dort fest­ge­leg­ten Rei­hen­fol­ge besetzt. Bewer­ber, die in einem Wahl­kreis gewählt sind, blei­ben auf der Lan­des­lis­te unbe­rück­sich­tigt. Ent­fal­len auf eine Lan­des­lis­te mehr Sit­ze, als Bewer­ber benannt sind, so blei­ben die­se Sit­ze unbesetzt.

In der Fol­ge sieht § 6 BWahlG nun­mehr fol­gen­des Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren vor: 

  • Die ers­te Ver­tei­lung erfolgt unver­än­dert nach § 6 Abs. 2 BWahlG. 
    • Danach wird zunächst die Gesamt­zahl der Sit­ze (§ 1 Abs. 1 BWahlG) nach dem Divi­sor­ver­fah­ren (§ 6 Abs. 2 Satz 2 bis 7 BWahlG) den Län­dern nach deren Bevöl­ke­rungs­an­teil (§ 3 Abs. 1 BWahlG) zuge­ord­net (Ober­ver­tei­lung),
    • bevor unter Berück­sich­ti­gung der Sperr- und Grund­man­dats­klau­sel (§ 6 Abs. 3 BWahlG) eine Ver­tei­lung der den Län­dern zuge­teil­ten Sit­ze auf die Lan­des­lis­ten vor­ge­nom­men wird (Unter­ver­tei­lung).
    • Von der ermit­tel­ten Sitz­zahl wird die Zahl der von der Par­tei in den Wahl­krei­sen des Lan­des errun­ge­nen Man­da­te abge­rech­net, die einer Par­tei auch dann ver­blei­ben, wenn sie die ermit­tel­te Sitz­zahl der Lan­des­lis­ten über­stei­gen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 BWahlG; „Qua­si-Über­hang­man­da­te“)6.
  • Danach fin­det eine Erhö­hung der Gesamt­zahl der Sit­ze um eine Unter­schieds­zahl statt, die sich nach § 6 Abs. 5 BWahlG richtet. 
    • Nach Abzug der erfolg­rei­chen Wahl­kreis­be­wer­ber von der Gesamt­zahl der Abge­ord­ne­ten gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 BWahlG wird die Zahl der ver­blei­ben­den Sit­ze so lan­ge erhöht, bis jede Par­tei bei der zwei­ten Ver­tei­lung der Sit­ze (§ 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG) min­des­tens die Gesamt­zahl der ihren Lan­des­lis­ten nach § 6 Abs. 5 Satz 2 und 3 BWahlG zuge­ord­ne­ten Sit­ze erhält.
    • Dabei sieht § 6 Abs. 5 Satz 2 BWahlG vor, dass jeder Lan­des­lis­te der höhe­re Wert
      • aus ent­we­der der Zahl der im Land errun­ge­nen Wahl­kreis­man­da­te oder dem
      • auf gan­ze Sit­ze auf­ge­run­de­ten Mit­tel­wert zwi­schen den Wahl­kreis­man­da­ten und der in der ers­ten Ver­tei­lung nach § 6 Abs. 2 und 3 BWahlG errech­ne­ten Sitz­zahl der Lan­des­lis­te zuge­ord­net wird.
    • Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 3 BWahlG erhält jede Par­tei jeden­falls die bei der ers­ten Ver­tei­lung nach § 6 Abs. 2 und 3 BWahlG für ihre Lan­des­lis­ten ermit­tel­te Sitzzahl.
    • § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG ord­net an, dass bei die­ser Erhö­hung in den Wahl­krei­sen errun­ge­ne Sit­ze, die nicht nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BWahlG von der Zahl der für die Lan­des­lis­te ermit­tel­ten Sit­ze abge­rech­net wer­den kön­nen, bis zu einer Zahl von drei unbe­rück­sich­tigt blei­ben („unaus­ge­gli­che­ne Über­hang­man­da­te“). In die­sem Fall erhöht sich die Gesamt­zahl der Sit­ze (§ 1 Abs. 1 BWahlG) um die Unter­schieds­zahl (§ 6 Abs. 5 Satz 5 BWahlG). 
  • Die zwei­te Ver­tei­lung rich­tet sich nach § 6 Abs. 6 BWahlG in sei­ner neu­en Fassung: 
    • Danach wer­den die nach § 6 Abs. 5 BWahlG zu ver­ge­ben­den Sit­ze bun­des­weit nach dem Divisorverfahren 
      • auf die nach § 6 Abs. 3 BWahlG zu berück­sich­ti­gen­den Par­tei­en (§ 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG) und
      • sodann in den Par­tei­en nach dem Divi­sor­ver­fah­ren auf die Lan­des­lis­ten ver­teilt (§ 6 Abs. 6 Satz 2 BWahlG),
      • wobei jede Lan­des­lis­te min­des­tens die nach § 6 Abs. 5 Satz 2 BWahlG für sie ermit­tel­te Sitz­zahl erhält.
    • Von der für jede Lan­des­lis­te errech­ne­ten Sitz­zahl wer­den die Wahl­kreis­man­da­te abge­zo­gen (§ 6 Abs. 6 Satz 3 BWahlG), 
      • wobei in den Wahl­krei­sen errun­ge­ne Sit­ze einer Par­tei auch dann ver­blei­ben, wenn sie die nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG ermit­tel­te Zahl über­stei­gen (§ 6 Abs. 6 Satz 4 BWahlG). In die­sem Fall erhöht sich die Gesamt­zahl der Sit­ze um die Unter­schieds­zahl, ohne dass eine Neu­be­rech­nung statt­fin­det (§ 6 Abs. 6 Satz 5 BWahlG).
      • Die rest­li­chen Sit­ze wer­den aus der jewei­li­gen Lan­des­lis­te unter Außer­acht­las­sung erfolg­rei­cher Wahl­kreis­be­wer­ber besetzt (§ 6 Abs. 6 Satz 6 und 7 BWahlG). 

Mit Art. 1 Nr. 4 BWahl­GÄndG wur­de § 46 Abs. 2 BWahlG redak­tio­nell dahin­ge­hend ange­passt, dass die Norm nun nicht mehr auf § 6 Abs. 6 Satz 5 BWahlG, son­dern auf § 6 Abs. 6 Satz 7 BWahlG verweist.

Schließ­lich wur­de mit Art. 1 Nr. 5 BWahl­GÄndG nach § 48 Abs. 1 Satz 1 BWahlG, der ein Nach­rü­cken über die Lis­te regelt, sofern Abge­ord­ne­te aus dem Deut­schen Bun­des­tag aus­schei­den, der Satz 2 ein­ge­fügt, dass ein Nach­rü­cken nicht statt­fin­det, solan­ge die Par­tei in dem betref­fen­den Land Man­da­te gemäß § 6 Abs. 6 Satz 4 BWahlG inne­hat. Die Norm lau­tet jetzt, soweit ein­schlä­gig, wie folgt:

Wenn ein gewähl­ter Bewer­ber stirbt oder dem Lan­des­wahl­lei­ter schrift­lich die Ableh­nung des Erwerbs der Mit­glied­schaft erklärt oder wenn ein Abge­ord­ne­ter stirbt oder sonst nach­träg­lich aus dem Deut­schen Bun­des­tag aus­schei­det, so wird der Sitz aus der Lan­des­lis­te der­je­ni­gen Par­tei besetzt, für die der gewähl­te Bewer­ber oder aus­ge­schie­de­ne Abge­ord­ne­te bei der Wahl auf­ge­tre­ten ist. Dies gilt nicht, solan­ge die Par­tei in dem betref­fen­den Land Man­da­te gemäß § 6 Absatz 6 Satz 4 innehat. […]

Das abs­trak­te Normenkontrollverfahren

Die antrag­stel­len­den Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ten haten ihren in der Haupt­sa­che gestell­ten Antrag für zuläs­sig und begrün­det. Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG sei mit Art.20 Abs. 3 GG, Art.20 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 21 Abs. 1 GG unver­ein­bar und nichtig. 

Die Argu­men­te der antrag­stel­len­den Oppositionsabgeordneten

Die ange­grif­fe­nen Nor­men ver­stie­ßen gegen das Gebot der Nor­men­klar­heit, das dem Gesetz­ge­ber auf­ge­be, Geset­ze hin­rei­chend bestimmt zu fas­sen. Die­ses Gebot gel­te auch, wenn ein grund­rechts­glei­ches Recht wie das Wahl­recht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG betrof­fen sei. Für den Bür­ger müs­se erkenn­bar sein, in wel­cher Wei­se sich sei­ne Stimm­ab­ga­be auf die Zusam­men­set­zung des gewähl­ten Par­la­ments aus­wir­ke. Die all­ge­mei­nen rechts­staat­li­chen Anfor­de­run­gen wür­den hier durch das Demo­kra­tie­prin­zip (Art.20 Abs. 1 und 2 GG) ver­schärft, denn die Wahl kön­ne die ihr im demo­kra­ti­schen Ver­fas­sungs­staat zuge­wie­se­ne Auf­ga­be, als Inte­gra­ti­ons­vor­gang bei der poli­ti­schen Wil­lens­bil­dung des Vol­kes zu wir­ken, nur erfül­len, wenn das Wahl­recht ver­ständ­lich sei. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt habe mehr­fach betont, dass im Wahl­recht hohe Anfor­de­run­gen an die Rechts­klar­heit zu stel­len seien.

Dem wer­de die ange­grif­fe­ne Rege­lung nicht gerecht. Der Norm­text sei unvoll­stän­dig und wei­se Brü­che auf, die eine Aus­le­gung unmög­lich mach­ten. Dies füh­re dazu, dass bei Anwen­dung der Vor­schrif­ten wesent­li­che Fra­gen vom Bun­des­wahl­lei­ter beant­wor­tet wer­den müss­ten. Damit wer­de ihm ein unmit­tel­ba­rer Ein­fluss auf die Umrech­nung des Wahl­er­geb­nis­ses in Bun­des­tags­man­da­te eingeräumt.

Dies gel­te zunächst für die Rege­lung des § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG. Der Norm­text beschrei­be kei­ne Rechen­ope­ra­ti­on, die es ermög­li­che, die aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung ange­streb­te Ent­ste­hung von drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten zu errei­chen. Infol­ge­des­sen müs­se der Norman­wen­der bei Aus­le­gung der Norm eigen­stän­dig einen Rechen­weg ent­wi­ckeln. Es sei schon unklar, wie das Tat­be­stands­merk­mal „bis zu einer Zahl von drei“ zu ver­ste­hen sei. Der Wort­laut lege nahe, von bis zu drei Sit­zen pro Lan­des­lis­te und Par­tei aus­zu­ge­hen. Bei sys­te­ma­ti­scher Aus­le­gung kön­ne man aber auch zu dem Ergeb­nis gelan­gen, dass bis zu drei Sit­ze pro Par­tei bun­des­weit unbe­rück­sich­tigt blei­ben soll­ten. Schließ­lich könn­te die Rege­lung so zu ver­ste­hen sein, dass eine Zahl von bis zu drei Sit­zen bezo­gen auf alle Par­tei­en in allen Län­dern gemeint sei. Eben­so unklar sei, was unter „unbe­rück­sich­tigt blei­ben“ zu ver­ste­hen sei. Denk­bar sei, dass die ent­spre­chen­den Sit­ze nach dem Aus­gleich von der errech­ne­ten Gesamt­zahl abzu­zie­hen sei­en. Soll­te hin­ge­gen bei der Berech­nung der Erhö­hung anzu­set­zen sein, sei es nicht mög­lich, drei Man­da­te „unbe­rück­sich­tigt“ zu las­sen, da die Man­da­te als sol­che nicht ein­mal einer Par­tei zuge­wie­sen wer­den könn­ten. Ein Rechen­ver­fah­ren, wie es die Sach­ver­stän­di­gen bei der Anhö­rung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ange­wandt hät­ten, fin­de kei­ne Anhalts­punk­te im Gesetz.

Soweit § 6 Abs. 5 Satz 5 BWahlG die Sitz­zahl­erhö­hung noch ein­mal ver­bind­lich anord­ne, sei nicht klar, wel­che Unter­schieds­zahl, um die sich die Gesamt­zahl der Sit­ze erhö­he, gemeint sei.

In § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG blei­be zudem unklar, was genau die „nach Absatz 5 zu ver­ge­ben­den Sit­ze“ sei­en, da § 6 Abs. 5 BWahlG nicht erläu­te­re, wel­che Sit­ze im Ver­fah­ren nach § 6 Abs. 6 BWahlG zu ver­ge­ben sei­en. Soll­te die Zahl der Sit­ze ohne die „nicht zu berück­sich­ti­gen­den“ Über­hang­man­da­te gemeint sein, füh­re dies zu einem unauf­lös­ba­ren Wider­spruch mit § 6 Abs. 6 Satz 2 BWahlG. Denn die dort vor­ge­se­he­ne Sitz­ver­tei­lung auf die Lan­des­lis­ten, wonach „jeder Lan­des­lis­te min­des­tens die nach Absatz 5 Satz 2 für sie ermit­tel­te Sitz­zahl zuge­teilt“ wer­de, sei nur unter Ein­be­zie­hung der Über­hang­man­da­te mög­lich. Soweit § 6 Abs. 6 BWahlG im Wei­te­ren beschrei­be, wie die Sit­ze ermit­telt wür­den, die tat­säch­lich aus der Lan­des­lis­te zu beset­zen sei­en und nicht auf ein Wahl­kreis­man­dat ent­fie­len, schei­ne sich die Bezugs­grö­ße der Berech­nung erneut mehr­fach zu ändern. Dies ste­he einer sys­te­ma­tisch strin­gen­ten und mit dem Wort­laut zu ver­ein­ba­ren­den Aus­le­gung der Norm entgegen.

Die Unver­ständ­lich­keit von § 6 Abs. 6 Satz 4 wir­ke sich auch auf die Rege­lung des § 48 Abs. 1 BWa­hIG aus, da unklar sei, in wel­che Man­da­te bei Aus­schei­den eines Abge­ord­ne­ten kei­ne Lis­ten­nach­fol­ge erfol­gen sol­le. Jeden­falls blei­be die Rege­lung inso­fern unbe­stimmt, als sie von Man­da­ten „in dem betref­fen­den Land“ spre­che, da weder § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG noch § 6 Abs. 6 Satz 4 BWahlG die­se Man­da­te einem kon­kre­ten Land zuordneten.

Dar­über hin­aus ver­stie­ßen die ange­grif­fe­nen Nor­men gegen die Wahl­rechts­gleich­heit (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) und die Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en (Art. 21 Abs. 1 GG). Der Gesetz­ge­ber habe sich für ein Ver­hält­nis­wahl­sys­tem ent­schie­den. Abwei­chun­gen bedürf­ten einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­fer­ti­gung. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts könn­ten zwar bis zu 15 Über­hang­man­da­te ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­sig sein. Dies gel­te aber nur, wenn die­se sich als Neben­fol­ge einer wahl­recht­li­chen Sys­tement­schei­dung dar­stell­ten. Hier­ge­gen ver­sto­ße die Geset­zes­än­de­rung, da in der Neu­fas­sung des Geset­zes die Über­hang­man­da­te nicht mehr als Fol­ge der per­so­na­li­sier­ten Ver­hält­nis­wahl ent­stün­den, son­dern vom Gesetz­ge­ber erzwun­gen wür­den. Die Geset­zes­än­de­rung sei folg­lich schon des­halb ver­fas­sungs­wid­rig, weil die mit ihr ver­bun­de­ne Pro­porz­ver­zer­rung nicht dem Anlie­gen der Per­so­na­li­sie­rung die­ne. Jeden­falls sei die Gren­ze des für die Errei­chung des Ziels Erfor­der­li­chen über­schrit­ten, denn das Ziel, den Anstieg der Bun­des­tags­grö­ße zu dämp­fen, wer­de durch die Neu­re­ge­lung nur in der­art gerin­ger Wei­se geför­dert, dass dies den Ein­griff in Wahl­rechts­gleich­heit und Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en nicht zu recht­fer­ti­gen vermöge.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung sei zuläs­sig und begrün­det. Dem ste­he die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che nicht ent­ge­gen. Die­se sei zuläs­sig, wenn die Haupt­sa­che­ent­schei­dung zu spät kom­me und in ande­rer Wei­se aus­rei­chen­der Rechts­schutz nicht mehr gewährt wer­den kön­ne. Vor­lie­gend sei dies der Fall, denn der Streit­ge­gen­stand wer­de durch ein ein­ma­li­ges Gesche­hen – die Anwen­dung des geän­der­ten Bun­des­wahl­ge­set­zes bei der nächs­ten Wahl – bestimmt. Nach der Sitz­zu­tei­lung für den 20. Deut­schen Bun­des­tag kön­ne Rechts­schutz nur noch im Rah­men einer Wahl­prü­fungs­be­schwer­de gewährt wer­den, die jedoch kei­nen aus­rei­chen­den Schutz im Hin­blick auf das Ziel der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le eröffne.

Die Fol­gen­ab­wä­gung müs­se trotz des stren­gen Maß­stabs bei der Außer­voll­zug­set­zung von Geset­zen zuguns­ten des Erlas­ses einer einst­wei­li­gen Anord­nung aus­fal­len. Ergin­ge die Anord­nung nicht, erwie­se sich die Haupt­sa­che aber als begrün­det, näh­me der Bun­des­wahl­lei­ter die Sitz­zu­tei­lung auf­grund einer Rege­lung vor, die von ihm nicht allein am Geset­zes­wort­laut ori­en­tiert voll­zo­gen wer­den könn­te. Viel­mehr müss­te er selb­stän­dig ent­schei­den, bis zu wel­chem Umfang unaus­ge­gli­che­ne Über­hang­man­da­te und damit eine Beein­träch­ti­gung der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en hin­ge­nom­men wür­den. Dies sei geeig­net, das Ver­trau­en in die Wahl zu erschüt­tern, und kön­ne einen kaum repa­ra­blen Scha­den an der Demo­kra­tie ver­ur­sa­chen. Dem­ge­gen­über wären die Fol­gen, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung ergin­ge, die Haupt­sa­che aber kei­nen Erfolg hät­te, weni­ger schwer­wie­gend. Zwar wür­de eine gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung sus­pen­diert, dies beträ­fe aber nur die Bun­des­tags­wahl 2021. Dar­über hin­aus wür­de nur der­je­ni­ge Teil der Rege­lung, der zu einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Man­dats­ver­tei­lung füh­re und ohne Wei­te­res vom Rest der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung abge­trennt wer­den kön­ne, außer Anwen­dung gesetzt. Der Pro­zess der Stimm­ab­ga­be und der Kan­di­da­ten­auf­stel­lung wären nicht betrof­fen. Zudem sei­en die Aus­wir­kun­gen der Neu­re­ge­lung so gering, dass ihre Außer­voll­zug­set­zung die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des neu zu wäh­len­den Deut­schen Bun­des­ta­ges nicht spür­bar beeinträchtigte.

Die Gegen­an­sicht des Deut­schen Bundestags

Nach Auf­fas­sung des Deut­schen Bun­des­ta­ges ist der Nor­men­kon­troll­an­trag in der Haupt­sa­che jeden­falls unbegründet.

Das Ent­ste­hen von bis zu drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten sei mit der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en ver­ein­bar. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sei eine Ver­let­zung nur gege­ben, wenn die aus­gleichs­lo­se Zuer­ken­nung von Über­hang­man­da­ten ihrem Umfang nach den Grund­cha­rak­ter der Bun­des­tags­wahl als Ver­hält­nis­wahl auf­he­ben kön­ne, was der Fall sei, wenn die Anzahl von 15 Man­da­ten über­schrit­ten wer­de. § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG las­se aber nur bis zu drei aus­gleich­lo­se Über­hang­man­da­te zu. Die Behaup­tung, dass aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te nur als Neben­fol­ge einer wahl­recht­li­chen Sys­tement­schei­dung anfal­len dürf­ten, fin­de in der Recht­spre­chung kei­nen Niederschlag.

Das Argu­ment, dass die Reform auf die Grö­ße des Deut­schen Bun­des­ta­ges nur gerin­gen Ein­fluss habe, grei­fe nicht durch. Die Modell­rech­nung der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler sei nicht ver­all­ge­mei­ner­bar, zumal sich die Anzahl der erfor­der­li­chen Aus­gleichs­man­da­te nicht line­ar zur Zahl der Über­hang­man­da­te ver­hal­te, son­dern mit der Zahl der Über­hang­man­da­te zuneh­me. Die Recht­fer­ti­gung der Über­hang­man­da­te lie­ge schließ­lich nicht in der Redu­zie­rung der Grö­ße des Deut­schen Bun­des­ta­ges, son­dern dar­in, dem Wäh­ler im Rah­men einer Ver­hält­nis­wahl die Wahl von Per­sön­lich­kei­ten zu ermöglichen.

In Bezug auf das Bestimmt­heits­ge­bot sei­en die Rege­lun­gen des Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­rens der Bun­des­tags­wahl not­ge­drun­gen kom­plex. Maß­geb­lich sei, dass der Rege­lungs­ge­halt durch Aus­le­gung so genau bestimm­bar sei, dass der Gesetz­ge­ber den Voll­zug durch die Ver­wal­tung hin­rei­chend anlei­te. Dies sei vor­lie­gend der Fall.

§ 6 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 BWahlG lie­ßen hin­rei­chend erken­nen, dass die Sitz­zahl ite­ra­tiv erhöht wer­de, bis das vor­ge­ge­be­ne Ziel von bis zu drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten erreicht sei. Soweit § 6 Abs. 5 Satz 4 BWa­hIG bei der Berech­nung der zum Aus­gleich erhöh­ten Sitz­zahl eine Beschrän­kung dahin­ge­hend vor­se­he, dass bis zu drei Über­hang­man­da­te unbe­rück­sich­tigt blie­ben, sei Bezugs­punkt der Ein­schrän­kung nach dem Wort­laut der Vor­schrift die „Erhö­hung der Sitz­zahl“ im Sin­ne von § 6 Abs. 5 Satz 1 BWahlG. Die­se Erhö­hung sei eine Gesamt­erhö­hung, die alle Län­der und alle Par­tei­en umfas­se. Die ande­ren Aus­le­gungs­va­ri­an­ten der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler ver­fehl­ten Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Sinn und Zweck der Rege­lung. Soweit sie behaup­te­ten, dass sich nicht bestim­men las­se, wel­ches Man­dat im Ein­zel­nen ein Über­hang­man­dat sei, ver­kenn­ten sie, dass es inso­weit nur um eine Rechen­grö­ße gehe.

Auch § 6 Abs. 6 BWahlG sei hin­rei­chend bestimmt. § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG bezie­he sich erkenn­bar nur auf die Zahl der Sit­ze ohne die nicht zu berück­sich­ti­gen­den Über­hang­man­da­te. Die nach § 6 Abs. 6 Satz 2 Halb­satz 2 BWa­hIG im Wege der Unter­ver­tei­lung zu ver­tei­len­de Sitz­zahl schlie­ße dage­gen die bis zu drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­te ein. Mit Blick auf eine mög­li­che Dif­fe­renz zu § 6 Abs. 6 Satz 1 BWa­hIG erfol­ge nach § 6 Abs. 6 Satz 5 BWa­hIG eine Erhö­hung der Gesamt­zahl der Sit­ze um die­se Unter­schieds­zahl, ohne dass dafür eine erneu­te Pro­por­tio­nal­ver­tei­lung stattfinde.

Eben­so sei § 48 Abs. 1 Satz 2 BWahlG hin­rei­chend bestimmt. Die nach des­sen Wort­laut in Bezug genom­me­nen Man­da­te gemäß § 6 Abs. 6 Satz 4 BWahlG, bei denen eine Lis­ten­nach­fol­ge aus­ge­schlos­sen wer­de, sei­en die aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­te. Ein Über­hang lie­ge in einem Land vor, wenn sich dort ein Sitz nur durch die Garan­tie aller Wahl­kreis­man­da­te in den Min­dest­sitz­zah­len nach § 6 Abs. 5 Satz 2 BWa­hIG erge­be. Für die Anwen­dung des § 48 Abs. 1 Satz 2 BWahlG müss­ten zwei Berech­nun­gen mit­ein­an­der ver­gli­chen wer­den: die Ver­tei­lung bei abge­senk­ter Sitz­zahl (§ 6 Abs. 6 Satz 1 in Ver­bin­dung mit Abs. 5 Satz 4 BWa­hIG) und die Ver­tei­lung mit Garan­tie aller Direkt­man­da­te (§ 6 Abs. 6 Satz 2 in Ver­bin­dung mit Abs. 5 Satz 2 BWa­hIG). Die Län­der mit den aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten sei­en die­je­ni­gen, in denen auf­grund der ite­ra­ti­ven Ver­tei­lung die Min­dest­sitz­an­sprü­che zuletzt erfüllt würden.

Der Eil­an­trag sei bereits wegen Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che unzu­läs­sig. Ein Grund für eine Aus­nah­me vom Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che sei nicht ersicht­lich. Das Argu­ment, dass in der Haupt­sa­che nur ein Teil der Sitz­zu­tei­lungs­re­ge­lun­gen ange­grif­fen wer­de, der vom Rest der gesetz­li­chen Rege­lun­gen abge­trennt wer­den kön­ne, über­zeu­ge nicht. Zum einen blei­be unklar, auf wel­chen Teil der gesetz­li­chen Rege­lun­gen sich die Antrags­schrift bezie­he. Zum ande­ren sei­en die Rege­lun­gen zu den aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten Teil eines Kom­pro­mis­ses, der die vor­ge­nom­me­nen Wahl­rechts­än­de­run­gen zu einem untrenn­ba­ren Gesamt­pa­ket zusam­men­bin­de. Wür­de ledig­lich der ange­grif­fe­ne Teil auf­ge­ho­ben, bewirk­ten die ver­blei­ben­den Tei­le eine ein­sei­ti­ge Stär­kung des Ver­hält­nis­ele­ments bei der Bun­des­tags­wahl, was dem erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers entgegenliefe.

Außer­dem wäre ein umfäng­li­cher Rechts­schutz bei zügi­ger Ein­lei­tung des Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens nach dem Inkraft­tre­ten des streit­ge­gen­ständ­li­chen Geset­zes im Novem­ber 2020 noch zur Bun­des­tags­wahl 2021 mög­lich gewe­sen, zumal der Inhalt des Geset­zes bereits deut­lich frü­her abseh­bar gewe­sen sei. Schließ­lich kön­ne eine Prü­fung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der wahl­recht­li­chen Nor­men durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch im Wahl­prü­fungs­be­schwer­de­ver­fah­ren erfol­gen. Soweit erfor­der­lich, zie­he das Gericht dabei Kon­se­quen­zen für die Gül­tig­keit der Wahl, sodass die Wahl­prü­fung sogar rechts­schutz­in­ten­si­ver sei.

Jeden­falls sei der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unbegründet.

Die Grün­de, die gegen den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung sprä­chen, über­wö­gen deut­lich. Die begehr­te Anord­nung grif­fe erheb­lich in die Gestal­tungs­frei­heit des Gesetz­ge­bers ein. Ein Erfolg des Antrags ver­ei­tel­te die den Auf­wuchs der Bun­des­tags­man­da­te dämp­fen­de Wir­kung der Reform. Der Ein­griff in die Gestal­tungs­frei­heit des Gesetz­ge­bers dau­er­te zudem bis zur nächs­ten Wahl fort. Dar­über hin­aus droh­te Unklar­heit über die recht­li­chen Grund­la­gen der Wahl zum nächs­ten Deut­schen Bun­des­tag. Der Antrag sei außer­dem dar­auf gerich­tet, Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG ins­ge­samt nicht anzu­wen­den. Mit die­sem Gesetz wer­de aber auch die Mit­tel­wert­bil­dung und damit eine inter­ne Kom­pen­sa­ti­on dro­hen­der Über­hän­ge ein­ge­führt. Auf der Grund­la­ge des Antrags sei ent­we­der auch die­ser Teil der Reform nicht anwend­bar oder das Gericht müs­se ein neu­es Wahl­recht schaf­fen, was nicht sei­ne Auf­ga­be sei. Fer­ner wür­de bei Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung die Mög­lich­keit einer ange­mes­se­nen Vor­be­rei­tung der Wahl beein­träch­tigt. Schließ­lich sei auch im Rah­men der Abwä­gung die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che zu berück­sich­ti­gen, denn dar­in lie­ge ein Nach­teil von beson­de­rem Gewicht, wenn sich das Haupt­sa­che­ver­fah­ren als erfolg­los erwei­sen sollte.

Dem­ge­gen­über wären kei­ne erheb­li­chen Nach­tei­le zu befürch­ten, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge. Weder bestün­de eine Gefahr für die Inte­gra­ti­ons­kraft der Wahl, noch dro­he eine Beschä­di­gung der Demo­kra­tie, denn die geän­der­ten Rege­lun­gen lie­ßen ledig­lich bis zu drei aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te ins­ge­samt zu und mach­ten dem Bun­des­wahl­lei­ter für die Sitz­zu­tei­lung hin­rei­chend bestimm­te Vor­ga­ben. Zudem sei­en mit dem nach­träg­li­chen Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren kei­ne erheb­li­chen Nach­tei­le ver­bun­den. Selbst wenn das Gericht aus der Ver­let­zung des Wahl­rechts kei­ne Ungül­tig­keits­er­klä­rung der Wahl fol­ger­te, wäre der Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet, ein ver­fas­sungs­kon­for­mes Wahl­recht zu erlassen.

Die Rechts­an­sicht der Bundesregierung

Die Bun­des­re­gie­rung hält den Nor­men­kon­troll­an­trag eben­falls für unbegründet. 

Die Zulas­sung von bis zu drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten ver­sto­ße nicht gegen die Gleich­heit oder die Unmit­tel­bar­keit der Wahl aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG oder die Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG. Das streit­ge­gen­ständ­li­che Gesetz ent­spre­che der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Über­hang­man­da­ten, wonach die­se etwa bis zur Hälf­te der für die Bil­dung einer Frak­ti­on erfor­der­li­chen Zahl zuläs­sig sei­en. Über­hang­man­da­te stell­ten kei­ne Neben­fol­ge einer wahl­sys­te­mi­schen Grund­ent­schei­dung dar, son­dern sei­en eine vor­her­seh­ba­re Fol­ge der beson­de­ren Akzen­tu­ie­rung der Wahl­kreis­man­da­te, wie sie der per­so­na­li­sier­ten Ver­hält­nis­wahl eigen sei.

Das Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren sei hin­rei­chend bestimmt. Nach der wahl­recht­li­chen Recht­spre­chung sei es von Ver­fas­sungs wegen nicht gebo­ten, dass sich der Aus­sa­ge­ge­halt von auf das Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren bezo­ge­nen Rege­lun­gen bereits aus einer wort­lau­t­ori­en­tier­ten Lek­tü­re allein erschlie­ße. Art. 38 Abs. 3 GG eröff­ne dem Gesetz­ge­ber einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum. Mit der Inte­gra­ti­ons­funk­ti­on der Wahl habe das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht ver­bun­den, dass die Umrech­nung von Stim­men in Man­da­te ein­fach sein müsse.

§ 6 BWahlG sei kei­ne leicht ver­ständ­li­che Vor­schrift, genü­ge aber den ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen. Der Inhalt von § 6 Abs. 5 BWahlG kön­ne mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den ein­deu­tig ermit­telt wer­den. Soweit die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler mein­ten, dass die mög­li­chen Über­hang­man­da­te nicht kon­kret iden­ti­fi­zier­bar sei­en, sei dies auf der ers­ten Ver­tei­lungs­stu­fe nicht not­wen­dig. Sofern sie wei­ter argu­men­tier­ten, dass die For­mu­lie­rung „bis zu einer Zahl von drei“ in drei­er­lei Wei­se inter­pre­tiert wer­den kön­ne, beru­he dies auf einem dekon­struk­ti­vis­ti­schen Zugriff. Weil es bei der Sitz­zahl­erhö­hung des § 6 Abs. 5 BWahlG dar­um gehe, die Sitz­zahl zu bestim­men, die im Rah­men der zwei­ten Ver­tei­lung ober- und unter­ver­teilt wer­den kön­ne, müs­se sich die For­mu­lie­rung auch auf die Gesamt­zahl der Sit­ze bezie­hen, die nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BWahlG erhöht werde.

Auch § 6 Abs. 6 BWahlG sei hin­rei­chend bestimmt. Bei wel­chen Lan­des­lis­ten aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te anfie­len, erge­be sich durch einen Ver­gleich der nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG und nach § 6 Abs. 6 Satz 2 Halb­satz 2 BWahlG ermit­tel­ten Mindestsitzzahlen.

Auch im Rah­men des § 48 Abs. 1 Satz 2 BWahlG fol­ge die Ant­wort auf die Fra­ge, für wel­che Landesliste(n) ein Nach­rü­cken aus­ge­schlos­sen sei, aus einem Ver­gleich der gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG und gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 Halb­satz 2 BWahlG nach Min­dest­sitz­zah­len auf die Lan­des­lis­ten der Par­tei­en mit Über­hän­gen ent­fal­len­den Sitzzahlen.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung sei schon des­halb unzu­läs­sig, weil eine Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che dro­he. Etwas ande­res fol­ge auch nicht aus dem Vor­schlag der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler, den Teil, der zu einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Man­dats­zu­tei­lung füh­re, abzu­tren­nen, da unklar blei­be, wel­cher Teil gemeint sei. Außer­dem sei das Rechts­schutz­ziel im Wege der Wahl­prü­fung erreich­bar, die gegen­über dem Ziel einer Nor­men­kon­trol­le nicht weni­ger rechts­schutz­in­ten­siv sei.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung sei zudem unbe­grün­det. Ergin­ge die einst­wei­li­ge Anord­nung, wür­de der vom Gesetz­ge­ber mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Gesetz erziel­te Aus­gleich ver­schie­de­ner Anlie­gen infra­ge gestellt. Dem Bun­des­wahl­lei­ter ste­he ein ergeb­nis­re­le­van­ter Gestal­tungs­spiel­raum nicht zu. Auch blie­be bei Erlass der Anord­nung offen, nach wel­chem Wahl­recht gewählt wer­den sol­le. Auf Grund­la­ge des Antrags müss­ten ent­we­der auch Tei­le der Reform, die selbst die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler nicht für ver­fas­sungs­wid­rig hiel­ten, nicht ange­wen­det wer­den oder das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt müss­te ad hoc ein neu­es Wahl­recht schaf­fen. Dies führ­te zu einer Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che, wor­in im Rah­men der Fol­gen­ab­wä­gung ein Nach­teil von beson­de­rem Gewicht lie­ge. Schließ­lich führ­te ein Erfolg des Antrags zu erheb­li­chen Voll­zugs­pro­ble­men, da die Wahl­vor­be­rei­tun­gen bereits begon­nen hät­ten. Zugleich wür­de die ver­trau­ens­ge­schütz­te Pla­nung der Wahl­be­wer­ber beein­träch­tigt. Zudem sei­en sehr spä­te Ände­run­gen der wahl­recht­li­chen Grund­la­gen geeig­net, Ver­wer­fun­gen in Bezug auf die Chan­cen­gleich­heit der poli­ti­schen Par­tei­en zu gene­rie­ren. Auch stel­le sich die gesam­te Wahl­or­ga­ni­sa­ti­on (Leit­fa­den des Bun­des­wahl­lei­ters zur Wahl, Schu­lungs­ma­te­ria­li­en für Wahl­vor­stän­de, Wahl­soft­ware) auf das gel­ten­de Wahl­recht ein, womit Neue­run­gen kurz vor der Wahl kon­f­li­gier­ten. Dies sei einer der Grün­de, war­um nach den Leit­li­ni­en der Vene­dig-Kom­mis­si­on Ände­run­gen am Wahl­sys­tem min­des­tens ein Jahr vor der Wahl erfol­gen sollten.

Die Ent­schei­dung des Bundesverfassungsgerichts

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det; das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat den Antrag auf Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung daher abgelehnt:

Zuläs­sig­keit des Antrags

Der Zuläs­sig­keit des Antrags steht weder das Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ent­ge­gen, noch fehlt es den antrag­stel­len­den Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ten am Rechtsschutzbedürfnis. 

Kei­ne Vor­weg­nah­me der Hauptsache

Durch eine einst­wei­li­ge Anord­nung darf die Haupt­sa­che grund­sätz­lich nicht vor­weg­ge­nom­men wer­den7, denn sie soll ledig­lich einen Zustand vor­läu­fig regeln, nicht aber die Haupt­sa­che prä­ju­di­zie­ren8.

Unzu­läs­sig ist ein Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung daher regel­mä­ßig dann, wenn es dem Antrag­stel­ler um eine eili­ge Ent­schei­dung über die im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ange­grif­fe­ne Maß­nah­me und nicht nur um eine vor­läu­fi­ge Rege­lung geht9. Eine unzu­läs­si­ge Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ist anzu­neh­men, wenn der bean­trag­te Inhalt der einst­wei­li­gen Anord­nung und das Rechts­schutz­ziel in der Haupt­sa­che, wenn nicht deckungs­gleich, so doch zumin­dest ver­gleich­bar sind, wenn also die statt­ge­ben­de einst­wei­li­ge Anord­nung mit dem Zeit­punkt ihres Erlas­ses einen Zustand in tat­säch­li­cher oder recht­li­cher Hin­sicht zu ver­wirk­li­chen erlaubt, der erst durch die zeit­lich spä­te­re Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che her­ge­stellt wer­den soll10.

Die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che steht indes der Zuläs­sig­keit eines Antrags auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung aus­nahms­wei­se dann nicht ent­ge­gen, wenn eine Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che vor­aus­sicht­lich zu spät käme und dem Antrag­stel­ler in ande­rer Wei­se aus­rei­chen­der Rechts­schutz nicht mehr gewährt wer­den könn­te11. Dies kann ins­be­son­de­re der Fall sein, wenn der Gegen­stand des Haupt­sa­che­ver­fah­rens durch ein ein­ma­li­ges oder nur kur­ze Zeit wäh­ren­des Gesche­hen bestimmt wird, auf das eine Haupt­sa­che­ent­schei­dung kei­nen Ein­fluss mehr neh­men könn­te, weil es bis dahin bereits erle­digt wäre12.

Nach die­ser Maß­ga­be führ­te der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung vor­lie­gend zwar zu einer (jeden­falls teil­wei­sen) Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che. Die­se steht der Zuläs­sig­keit des Antrags jedoch nicht entgegen.

Mit dem Antrag, Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG bei der Wahl zum 20. Deut­schen Bun­des­tag am 26.09.2021 nicht anzu­wen­den, wird eine teil­wei­se Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che begehrt. Die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler stre­ben in der Haupt­sa­che die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten an. Mit der Anord­nung ihrer Nicht­an­wen­dung bei der kom­men­den Bun­des­tags­wahl wür­de die­ses Rechts­schutz­ziel zumin­dest hin­sicht­lich die­ser Wahl erreicht. Inso­weit genügt es für die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che in einem auf die Nich­tig­keits­er­klä­rung einer Rege­lung gerich­te­ten abs­trak­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren (vgl. § 78 Satz 1 BVerfGG), wenn die Anwend­bar­keit der Norm vor­läu­fig aus­ge­setzt wird. Ob und inwie­weit der Gesetz­ge­ber für die ange­grif­fe­ne Norm eine Nach­fol­ge­re­ge­lung schafft, ist dem­ge­gen­über für die Fra­ge der Vor­weg­nah­me ohne Belang.

Vor­lie­gend wäre der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung von prak­ti­scher Rele­vanz, da bis zur Bun­des­tags­wahl am 26.09.2021 eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über den gestell­ten Nor­men­kon­troll­an­trag nicht mehr wird erge­hen kön­nen. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass die abs­trak­te Nor­men­kon­trol­le ein objek­ti­ves Ver­fah­ren ist, bei dem eine Rechts­norm unab­hän­gig vom Wil­len der Antrag­stel­ler, deren Antrag nur eine Anstoß­funk­ti­on zukommt13, unter allen recht­li­chen Gesichts­punk­ten zu prü­fen ist14. Daher ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Ver­fah­ren auf wei­te­re Fra­ge­stel­lun­gen aus­zu­wei­ten sein wird. Zudem fin­det vor­be­halt­lich eines Ver­zichts der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG) im Rah­men eines abs­trak­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG grund­sätz­lich eine münd­li­che Ver­hand­lung statt, deren Vor­be­rei­tung und Durch­füh­rung einen ent­spre­chen­den (Zeit-)Aufwand erfor­dert, zumal im kon­kre­ten Fall die Anhö­rung sach­ver­stän­di­ger Aus­kunfts­per­so­nen nach § 27a BVerfGG naheliegt.

Vor die­sem Hin­ter­grund stell­te der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung eine (teil­wei­se) Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che dar. Denn die Rege­lun­gen zur Sitz­zu­tei­lung nach § 6 Abs. 5 und 6 BWahlG, die mit dem im abs­trak­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren zur Prü­fung gestell­ten Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG geän­dert wur­den, kom­men aus­schließ­lich bei der Berech­nung und Fest­stel­lung des Ergeb­nis­ses (vgl. § 42 Abs. 2 BWahlG, § 78 BWahlO) einer prin­zi­pi­ell nur alle vier Jah­re statt­fin­den­den (vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 und 3 GG) Bun­des­tags­wahl oder einer not­wen­di­gen Wie­der­ho­lungs­wahl (vgl. § 44 Abs. 4 BWahlG) zur Anwen­dung15. Wer­den sie auf­grund einer einst­wei­li­gen Anord­nung bei einer sol­chen ein­zel­nen Wahl nicht ange­wen­det, kommt dies einer zeit­wei­sen Außer­kraft­set­zung zumin­dest nahe16.

Die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che erweist sich im vor­lie­gen­den Fall aber als zuläs­sig. Denn eine Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che käme hier im Hin­blick auf die Bun­des­tags­wahl am 26.09.2021 zu spät, und den antrag­stel­len­den Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ten kann aus­rei­chen­der Rechts­schutz nicht in ande­rer Wei­se gewährt werden.

Da über den Nor­men­kon­troll­an­trag, wie auf­ge­zeigt, nicht mehr vor der kom­men­den Bun­des­tags­wahl ent­schie­den wer­den kann, käme die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che jeden­falls hin­sicht­lich der Anwen­dung der zur Prü­fung gestell­ten Rege­lun­gen auf die­se Wahl zu spät, sodass die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler das von ihnen ange­streb­te Rechts­schutz­ziel inso­weit nicht mehr errei­chen könnten. 

Eine ande­re aus­rei­chen­de Rechts­schutz­mög­lich­keit steht ihnen nicht zur Ver­fü­gung. Ins­be­son­de­re stellt die Wahl­prü­fung nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GG kei­ne sol­che dar.

Das ergibt sich schon dar­aus, dass die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler nicht berech­tigt sind, in ihrer Funk­ti­on als Abge­ord­ne­te gemein­sam – wie bei der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6, § 76 Abs. 1 BVerfGG17 – die Wahl­prü­fung zu initi­ie­ren. Denn der inso­weit zunächst zu erhe­ben­de Ein­spruch zum Deut­schen Bun­des­tag (vgl. Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Wahl­PrüfG) kann gemäß § 2 Abs. 2 Wahl­PrüfG nur von Wahl­be­rech­tig­ten, bestimm­ten Grup­pen von Wahl­be­rech­tig­ten und in amt­li­cher Eigen­schaft von jedem Lan­des­wahl­lei­ter, dem Bun­des­wahl­lei­ter und dem Prä­si­den­ten des Bun­des­ta­ges ein­ge­legt wer­den. Etwas ande­res folgt auch nicht dar­aus, dass § 48 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 BVerfGG ein Zehn­tel der Abge­ord­ne­ten als „pri­vi­le­gier­te Beschwer­de­be­rech­tig­te“ benennt, die eine Wahl­prü­fungs­be­schwer­de auch dann erhe­ben kön­nen, wenn sie selbst kei­nen Ein­spruch gegen die Wahl ein­ge­legt haben18. Denn dies ändert nichts dar­an, dass die Abge­ord­ne­ten nur als ein­zel­ne Wahl­be­rech­tig­te bezie­hungs­wei­se als eine Grup­pe von Wahl­be­rech­tig­ten den zur Ein­lei­tung des Wahl­prü­fungs­ver­fah­rens erfor­der­li­chen Ein­spruch gegen die Bun­des­tags­wahl ein­le­gen kön­nen (vgl. § 2 Abs. 2 Wahl­PrüfG)19.

Fer­ner könn­te mit dem Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren das hier ange­streb­te Ziel einer abs­trak­ten Prü­fung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen mög­li­cher­wei­se nicht erreicht werden.

Die Wahl­prü­fung durch den Deut­schen Bun­des­tag ist nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1 Wahl­PrüfG auf die Fest­stel­lung von Wahl­feh­lern beschränkt und umfasst nicht die Prü­fung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von Wahl­ge­set­zen20. Zwar schließt die der Ent­schei­dung des Deut­schen Bun­des­ta­ges nach­fol­gen­de Prü­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im Beschwer­de­ver­fah­ren gemäß Art. 41 Abs. 2 GG, § 48 Abs. 1 BVerfGG die Kon­trol­le der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Rechts­nor­men ein, sofern es im Hin­blick auf das Vor­lie­gen eines kon­kre­ten Wahl­feh­lers auf die Gül­tig­keit die­ser Nor­men ankommt21. Dies ändert jedoch nichts dar­an, dass das Ver­fah­ren der Wahl­prü­fung durch den Deut­schen Bun­des­tag auf die Prü­fung kon­kre­ter Wahl­feh­ler beschränkt ist und die abs­trak­te Kon­trol­le der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von Wahl­ge­set­zen nicht eröff­net22. Dem­entspre­chend wäre es mög­lich, dass die durch den im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zur Prü­fung gestell­ten Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG geän­der­ten Rege­lun­gen in § 6 Abs. 5 Satz 4 und Abs. 6 Satz 4 BWahlG im Wege der Wahl­prü­fung kei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­prü­fung zuge­führt wer­den könn­ten, weil die Rege­lun­gen zur Zulas­sung von aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten beim kon­kre­ten Wahl­vor­gang nicht rele­vant gewor­den sind. Vor die­sem Hin­ter­grund gewähr­leis­tet weder die Wahl­prü­fung durch den Deut­schen Bun­des­tag nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1 Wahl­PrüfG noch die Wahl­prü­fungs­be­schwer­de zum Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nach Art. 41 Abs. 2 GG, § 13 Nr. 3, § 48 Abs. 1 Halb­satz 1 BVerfGG einen aus­rei­chen­den Rechts­schutz für die (abs­trak­te) Über­prü­fung wahl­recht­li­cher Vor­schrif­ten, wie sie hier im Haupt­sa­che­ver­fah­ren begehrt wird.

Das Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren stellt dar­über hin­aus ein nach­ge­la­ger­tes Rechts­schutz­ver­fah­ren dar, wel­ches es nicht ermög­licht, die Ver­ein­bar­keit wahl­recht­li­cher Rege­lun­gen mit den Vor­ga­ben des Grund­ge­set­zes schon vor der Wahl prü­fen zu las­sen23. Somit wäre ein recht­zei­ti­ger Rechts­schutz noch vor der Bun­des­tags­wahl 2021 nicht erreichbar.

Das wird nicht dadurch kom­pen­siert, dass im Rah­men der Wahl­prü­fung – über den Rechts­fol­gen­aus­spruch bei einer erfolg­rei­chen abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le hin­aus (vgl. § 78 Satz 1 BVerfGG) – die Bun­des­tags­wahl gege­be­nen­falls für ungül­tig erklärt und eine Neu­wahl (vgl. § 44 Abs. 1 BWahlG) ange­ord­net wer­den kann24. Denn dies ist gera­de nicht zwin­gen­de Fol­ge der Fest­stel­lung eines Wahl­feh­lers, son­dern hängt von einer Abwä­gung zwi­schen dem im Demo­kra­tie­ge­bot wur­zeln­den Bestands­schutz einer gewähl­ten Volks­ver­tre­tung und den Aus­wir­kun­gen des fest­ge­stell­ten Wahl­feh­lers ab25. Damit führ­te die Wahl­prü­fung – selbst im Erfolgs­fall – nicht zwin­gend zur Gewäh­rung eines Rechts­schut­zes, der die Zusam­men­set­zung des nächs­ten Deut­schen Bun­des­ta­ges auf der Grund­la­ge von Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG ver­hin­der­te oder im Nach­hin­ein beseitigte.

Fer­ner kann nicht gel­tend gemacht wer­den, dass die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler die Mög­lich­keit aus­rei­chen­den Rechts­schut­zes in Gestalt eines noch vor der Wahl durch­führ­ba­ren Haupt­sa­che­ver­fah­rens selbst durch ein zu lan­ges Zuwar­ten mit der Antrag­stel­lung ver­ei­telt hät­ten26. Es waren nicht die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler, die die Wahl­rechts­än­de­rung erst zu Beginn des letz­ten Jah­res vor dem Wahl­ter­min initi­iert haben und es kann von ihnen nicht erwar­tet wer­den, die Antrags­schrift vor dem for­mel­len Zustan­de­kom­men des Geset­zes durch den Beschluss des Bun­des­ra­tes vom 06.11.2020 (Art. 78 GG) zu fer­ti­gen. Auch ist ange­sichts der Kom­ple­xi­tät der Mate­rie nicht erkenn­bar, dass die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler mit der am 1.02.2021 ein­ge­reich­ten Antrags­schrift nach dem Geset­zes­be­schluss über­mä­ßig lan­ge zuge­war­tet und dadurch den recht­zei­ti­gen Rechts­schutz in der Haupt­sa­che ver­ei­telt hätten.

Rechts­schutz­be­dürf­nis der antrag­stel­len­den Bundestagsabgeordneten

Das auch im Eil­ver­fah­ren not­wen­di­ge27 Rechts­schutz­be­dürf­nis ist gege­ben. Nach all­ge­mei­nen pro­zess­recht­li­chen Grund­sät­zen ist es bei Vor­lie­gen der übri­gen Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen indi­ziert28. Es ent­fällt vor­lie­gend nicht des­halb, weil auch eine recht­zei­ti­ge Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che mög­lich gewe­sen wäre28, denn eine sol­che Mög­lich­keit besteht gera­de nicht. Sons­ti­ge Umstän­de, wel­che die Dring­lich­keit der Anord­nung und damit das Rechts­schutz­be­dürf­nis infra­ge stel­len könn­ten29, sind nicht ersichtlich. 

Begründ­etheit des Antrags

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist jedoch unbegründet. 

Prü­fungs­maß­stab für eine einst­wei­li­ge Anordnung

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Bei der Prü­fung, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG gege­ben sind, ist wegen der weit­tra­gen­den Fol­gen einer einst­wei­li­gen Anord­nung regel­mä­ßig ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen30. Im Rah­men der Ent­schei­dung über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Maß­nah­me vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die in der Haupt­sa­che begehr­te Fest­stel­lung oder der in der Haupt­sa­che gestell­te Antrag erwie­se sich als von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det31. Bei offe­nem Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fol­gen abwä­gen, die ein­trä­ten, wenn einer­seits eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag in der Haupt­sa­che aber Erfolg hät­te, und ande­rer­seits die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre32.

Der stren­ge Maß­stab für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG erhöht sich, wenn der Voll­zug eines Geset­zes aus­ge­setzt wer­den soll33. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt darf von sei­ner Befug­nis, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen, nur mit größ­ter Zurück­hal­tung Gebrauch machen, weil dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers dar­stellt34. Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie im Fall der begehr­ten Außer­voll­zug­set­zung eines Geset­zes dar­über hin­aus beson­de­res Gewicht haben35.

Hier­nach ist dem Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung der Erfolg zu ver­sa­gen. Zwar steht ihm weder die Unzu­läs­sig­keit noch die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht der Haupt­sa­che ent­ge­gen. Die vor­zu­neh­men­de Fol­gen­ab­wä­gung geht aber zulas­ten der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler aus.

Offe­ner Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens – Zuläs­sig­keit des Normenkontrollantrags

Der in der Haupt­sa­che gestell­te Nor­men­kon­troll­an­trag nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6, §§ 76 ff. BVerfGG ist weder von vorn­her­ein unzu­läs­sig noch offen­sicht­lich unbegründet.

Beden­ken gegen die Zuläs­sig­keit der Haupt­sa­che kom­men allen­falls unter dem Gesichts­punkt der Exklu­si­vi­tät der Wahl­prü­fung in Betracht, grei­fen jedoch nicht durch.

41 Abs. 1 Satz 1 GG bestimmt, dass die Wahl­prü­fung Sache des Bun­des­ta­ges ist, gegen des­sen Ent­schei­dung nach Art. 41 Abs. 2 GG die Beschwer­de an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zuläs­sig ist. Dem­entspre­chend nor­miert § 1 Abs. 1 Wahl­PrüfG, dass über die Gül­tig­keit der Wah­len zum Bun­des­tag und die Ver­let­zung von Rech­ten bei der Vor­be­rei­tung oder Durch­füh­rung der Wahl, soweit sie der Wahl­prü­fung nach Art. 41 Abs. 1 GG unter­lie­gen, vor­be­halt­lich der Beschwer­de gemäß Art. 41 Abs. 2 GG der Bun­des­tag ent­schei­det. Die Prü­fungs­kom­pe­tenz des Deut­schen Bun­des­ta­ges umfasst dabei das gesam­te Wahl­ver­fah­ren ein­schließ­lich der Wahl­vor­be­rei­tung, der Wahl­hand­lung und der Fest­stel­lung der Wahl­er­geb­nis­se36. Soweit die­se Prü­fungs­kom­pe­tenz reicht, stellt das Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren eine gegen­über den all­ge­mei­nen Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten spe­zi­el­le­re Rege­lung dar, die den Rück­griff auf jene grund­sätz­lich aus­schließt37. Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GG kon­sti­tu­ie­ren inso­weit von Ver­fas­sungs wegen einen exklu­si­ven Rechts­weg38. Bezo­gen auf die Bun­des­tags­wahl fin­det dies in § 49 BWahlG Aus­druck, wonach Ent­schei­dun­gen und Maß­nah­men, die sich unmit­tel­bar auf das Wahl­ver­fah­ren bezie­hen, nur mit den in die­sem Gesetz und in der Bun­des­wahl­ord­nung vor­ge­se­he­nen Rechts­be­hel­fen sowie im Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren ange­foch­ten wer­den können.

Die damit ein­her­ge­hen­de Beschrän­kung der Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten ist mit Art.19 Abs. 4 GG ver­ein­bar. Bei der Wahl han­delt es sich um ein Mas­sen­ver­fah­ren, das zügig durch­ge­führt wer­den und zeit­nah zur Fest­stel­lung des Wahl­er­geb­nis­ses füh­ren muss. Ihr rei­bungs­lo­ser Ablauf kann nur gewähr­leis­tet wer­den, wenn die Rechts­kon­trol­le der zahl­rei­chen Ein­zel­ent­schei­dun­gen der Wahl­or­ga­ne wäh­rend des Wahl­ver­fah­rens begrenzt und einer nach der Wahl statt­fin­den­den Prü­fung vor­be­hal­ten bleibt39.

Der Grund­satz der Exklu­si­vi­tät des Wahl­prü­fungs­ver­fah­rens fin­det im Ver­fah­ren der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le aber kei­ne Anwen­dung40. Denn die Spe­zia­li­tät des Wahl­prü­fungs­ver­fah­rens kann nicht wei­ter rei­chen als der Gegen­stand der Wahl­prü­fung durch den Deut­schen Bun­des­tag gemäß § 1 Abs. 1 Wahl­PrüfG. Zwar schließt die der Ent­schei­dung des Deut­schen Bun­des­ta­ges nach­fol­gen­de Prü­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im Beschwer­de­ver­fah­ren gemäß § 48 BVerfGG die Kon­trol­le der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von Rechts­nor­men ein, sofern es für das Vor­lie­gen eines kon­kre­ten Wahl­feh­lers auf deren Gül­tig­keit ankommt41. Dies ändert aber nichts dar­an, dass das Ver­fah­ren der Wahl­prü­fung durch den Deut­schen Bun­des­tag auf die Prü­fung kon­kre­ter Wahl­feh­ler beschränkt ist42 und die Wahl­prü­fungs­be­schwer­de nicht der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le wahl­recht­li­cher Vor­schrif­ten dient41.

Etwas ande­res gilt auch nicht im nähe­ren zeit­li­chen Umfeld einer Wahl43. Sinn und Zweck der Exklu­si­vi­tät des Wahl­prü­fungs­ver­fah­rens gebie­ten auch inso­fern kei­ne Nach­ran­gig­keit der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le. Eine Beein­träch­ti­gung der Durch­führ­bar­keit der Wahl durch eine Viel­zahl von Rechts­be­helfs­ver­fah­ren ist im Fall der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le von vorn­her­ein nicht zu befürch­ten. Auch sons­ti­ge Risi­ken einer Beein­träch­ti­gung der Durch­führ­bar­keit der Wahl bestehen nicht oder kön­nen wirk­sam aus­ge­schlos­sen wer­den. Ins­be­son­de­re kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, sofern es im Rah­men der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le zu dem Ergeb­nis der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit ein­zel­ner Wahl­rechts­nor­men kom­men und die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit die­ser Nor­men zu einer Gefähr­dung der Durch­füh­rung einer unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den Wahl füh­ren soll­te, dem durch eine Unver­ein­bar­keits­er­klä­rung in Ver­bin­dung mit einer Fort­gel­tungs­an­ord­nung Rech­nung tra­gen44.

Offe­ner Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens – kei­ne offen­sicht­li­che Unbe­gründ­etheit des Hauptsacheantrags

Der Antrag in der Haupt­sa­che ist auch nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det. Jeden­falls hin­sicht­lich der in Art. 1 Nr. 3 und 5 BWahl­GÄndG ent­hal­te­nen Rege­lun­gen erscheint es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass die­se gegen das von den antrag­stel­len­den Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ten gerüg­te ver­fas­sungs­recht­li­che Bestimmt­heits­ge­bot, sowie gegen die Gleich­heit der Wahl und die Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en ver­sto­ßen. Zudem ist denk­bar, dass sich die Haupt­sa­che als begrün­det erweist, weil § 6 BWahlG in sei­ner neu­en Fas­sung ins­ge­samt ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben verletzt.

Rechts­staats­prin­zip – und das Bestimmtheitsgebot

Nach dem im Rechts­staats­prin­zip (Art.20 Abs. 3 GG) grün­den­den Gebot hin­rei­chen­der Bestimmt­heit der Geset­ze ist der Gesetz­ge­ber gehal­ten, Vor­schrif­ten so bestimmt zu fas­sen, wie dies nach der Eigen­art der zu ord­nen­den Lebens­sach­ver­hal­te mit Rück­sicht auf den Norm­zweck mög­lich ist45. Regie­rung und Ver­wal­tung sol­len im Gesetz hin­rei­chend kla­re, steu­ern­de und begren­zen­de Hand­lungs­maß­stä­be vor­fin­den und die Gerich­te in die Lage ver­setzt wer­den, eine wirk­sa­me Rechts­kon­trol­le vor­neh­men zu kön­nen46. Die Ent­schei­dung über die Gren­zen der Frei­heit der Bür­ge­rin­nen und Bür­ger darf nicht ein­sei­tig in das Ermes­sen der Ver­wal­tung gestellt sein47. Das Bestimmt­heits­ge­bot steht inso­weit in enger Bezie­hung zum Par­la­ments­vor­be­halt48.

Wel­cher Grad an Bestimmt­heit gebo­ten ist, lässt sich nicht gene­rell und abs­trakt fest­le­gen, son­dern hängt von der Eigen­art des Rege­lungs­ge­gen­stands und dem Zweck der betref­fen­den Norm ab49. Die Not­wen­dig­keit der Aus­le­gung einer gesetz­li­chen Begriffs­be­stim­mung nimmt ihr für sich genom­men noch nicht die Bestimmt­heit und Nor­men­klar­heit, die Demo­kra­tie und Rechts­staat von einem Gesetz for­dern50. Dem Bestimmt­heits­er­for­der­nis ist viel­mehr genügt, wenn von der Norm auf­ge­wor­fe­ne Aus­le­gungs­pro­ble­me mit her­kömm­li­chen juris­ti­schen Metho­den bewäl­tigt wer­den kön­nen51. Für den Bereich der Ein­griffs­ver­wal­tung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Anfor­de­run­gen an den Grad der Klar­heit und Bestimmt­heit umso stren­ger sind, je inten­si­ver der Grund­rechts­ein­griff ist, den eine Norm recht­fer­ti­gen soll52. Für die nähe­ren Anfor­de­run­gen kann schließ­lich auch der jewei­li­ge Kreis der Norman­wen­de­rin­nen und ‑anwen­der sowie der Norm­be­trof­fe­nen von Bedeu­tung sein53.

Gera­de auch im Bereich wahl­recht­li­cher Nor­men ist ein hin­rei­chen­der Grad an Bestimmt­heit gebo­ten54. Der Wahl­vor­gang ist der ent­schei­den­de Akt, in dem der per­ma­nen­te Pro­zess der Mei­nungs- und Wil­lens­bil­dung des Vol­kes in die staat­li­che Wil­lens­bil­dung ein­mün­det55. Ein­ge­denk der her­aus­ra­gen­den Bedeu­tung des Wahl­rechts für die Ver­wirk­li­chung des Demo­kra­tie­prin­zips dürf­te es jeden­falls nicht hin­nehm­bar sein, dass die Exe­ku­ti­ve nach ihrem Ermes­sen die Sitz­ver­tei­lung bei der Par­la­ments­wahl beein­flus­sen kann. Viel­mehr sind die Vor­ga­be des Wahl­sys­tems und sei­ne kon­kre­te Aus­ge­stal­tung dem demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten56. Dies kommt in Art. 38 Abs. 3 GG zum Aus­druck, der dem Gesetz­ge­ber aus­drück­lich einen dies­be­züg­li­chen Rege­lungs­auf­trag erteilt57. Inso­weit dürf­te das Bestimmt­heits­ge­bot dem Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Wahl aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG nahe­ste­hen, der for­dert, dass die gewähl­ten Abge­ord­ne­ten durch die Stimm­ab­ga­be und bei der Stimm­ab­ga­be bestimmt wer­den58, und der jedes Wahl­ver­fah­ren aus­schließt, bei dem zwi­schen Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler einer­seits und Wahl­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber ande­rer­seits eine wei­te­re Instanz tritt, die nach ihrem eige­nen Ermes­sen die Abge­ord­ne­ten aus­wählt und damit deren direk­te Wahl aus­schließt59

Nach die­sen Maß­stä­ben erscheint es jeden­falls nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass die in Art. 1 Nr. 3 und 5 BWahl­GÄndG vor­ge­se­he­nen Neu­re­ge­lun­gen der §§ 6, 48 BWahlG gegen das Bestimmt­heits­ge­bot und das Gebot der Nor­men­klar­heit verstoßen. 

Soweit die Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler gel­tend machen, § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG lege nicht hin­rei­chend bestimmt fest, ob die dort genann­ten bis zu drei Wahl­kreis­man­da­te, die bei der Sitz­zahl­erhö­hung unbe­rück­sich­tigt blei­ben sol­len, pro Land, pro Par­tei oder ins­ge­samt auf alle Par­tei­en in allen Län­dern bezo­gen zu bestim­men sei­en, ist fest­zu­stel­len, dass der Wort­laut der Vor­schrift sich hier­zu nicht ver­hält. Zwar scheint es nahe­lie­gend, dass sich der Rege­lung im Wege der Aus­le­gung ent­neh­men lässt, dass ins­ge­samt bis zu drei „Qua­si-Über­hang­man­da­te“ aus der ers­ten Ver­tei­lung im Rah­men der Sitz­zahl­erhö­hung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BWahlG nicht aus­ge­gli­chen wer­den sol­len. Eben­so dürf­te eini­ges dar­auf hin­deu­ten, dass auch das Tat­be­stands­merk­mal „unbe­rück­sich­tigt blei­ben“ dahin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass die Norm den Nicht­aus­gleich von bis zu drei Man­da­ten erlaubt. Indes muss dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten blei­ben, abschlie­ßend zu beur­tei­len, ob die gel­tend gemach­ten Bestimmt­heits­män­gel bestehen. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass Sach­ver­stän­di­ge60 und Abge­ord­ne­te61 im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren abwei­chen­de Inter­pre­ta­tio­nen der Norm ver­tre­ten haben, ohne dass der Gesetz­ge­ber hier­auf reagiert oder ent­spre­chen­de Klar­stel­lun­gen vor­ge­nom­men hätte.

Auch im Hin­blick auf § 6 Abs. 6 BWahlG kann erst im Haupt­sa­che­ver­fah­ren die abschlie­ßen­de Prü­fung erfol­gen, ob die Norm den obi­gen Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen genügt. Inso­weit erscheint es jeden­falls nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass sich bei der Aus­le­gung Wider­sprü­che erge­ben, die eine zwei­fels­freie Normaus­le­gung im Ergeb­nis unmög­lich machen, sodass die Norm das Berech­nungs­ver­fah­ren zur tat­säch­li­chen Ver­tei­lung der Sit­ze auf die Par­tei­en und deren Lan­des­lis­ten nicht mit dem ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Maß an Bestimmt­heit regelt.

Glei­ches gilt mit Blick auf § 48 Abs. 1 Satz 2 BWahlG. Danach fin­det beim Aus­schei­den von Abge­ord­ne­ten ein Nach­rü­cken aus der Lan­des­lis­te nicht statt, solan­ge die Par­tei in dem betref­fen­den Land Man­da­te gemäß § 6 Abs. 6 Satz 4 BWahlG inne­hat. Nähe­re Kri­te­ri­en zur Bestim­mung die­ser Man­da­te ent­hält der Geset­zes­wort­laut nicht. Die im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ange­hör­ten Sach­ver­stän­di­gen haben hier­für ver­schie­de­ne Berech­nungs­me­tho­den auf­ge­zeigt, die sich dem Wort­laut von § 48 Abs. 1 Satz 2 BWahlG jedoch nicht ent­neh­men las­sen. Ob aus der Norm gleich­wohl hin­rei­chend bestimmt abge­lei­tet wer­den kann, in wel­chen Län­dern und in Bezug auf wel­che Man­da­te ein Nach­rü­cken aus­ge­schlos­sen ist, bedarf daher nähe­rer Prüfung.

Demo­kra­tie­prin­zip – und die Gleich­heit der Wahl

Der Grund­satz der Gleich­heit der Wahl sichert die vom Demo­kra­tie­prin­zip vor­aus­ge­setz­te Ega­li­tät der Bür­ge­rin­nen und Bür­ger62. Er gebie­tet, dass alle Wahl­be­rech­tig­ten das akti­ve und pas­si­ve Wahl­recht mög­lichst in for­mal glei­cher Wei­se aus­üben kön­nen, und ist im Sin­ne einer stren­gen und for­ma­len Gleich­heit zu ver­ste­hen63. Bei der Ver­hält­nis­wahl ver­langt der Grund­satz der Wahl­rechts­gleich­heit ins­be­son­de­re, dass alle Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler mit ihrer Stim­me den glei­chen Ein­fluss auf die Zusam­men­set­zung der zu wäh­len­den Volks­ver­tre­tung haben64

21 Abs. 1 GG ver­langt, dass jeder Par­tei grund­sätz­lich die glei­chen Mög­lich­kei­ten im gesam­ten Wahl­ver­fah­ren und damit glei­che Chan­cen bei der Ver­tei­lung der Sit­ze ein­ge­räumt wer­den. Das Recht der poli­ti­schen Par­tei­en auf Chan­cen­gleich­heit hängt eng mit den Grund­sät­zen der All­ge­mein­heit und Gleich­heit der Wahl zusam­men, die ihre Prä­gung durch das Demo­kra­tie­prin­zip erfah­ren65

Die Grund­sät­ze der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en unter­lie­gen kei­nem abso­lu­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­bot. Aller­dings folgt aus dem for­ma­len Cha­rak­ter der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en, dass dem Gesetz­ge­ber bei der Ord­nung des Wahl­rechts nur ein eng bemes­se­ner Spiel­raum für Dif­fe­ren­zie­run­gen ver­bleibt. Sol­che Dif­fe­ren­zie­run­gen im Wahl­recht kön­nen nur durch Grün­de gerecht­fer­tigt wer­den, die durch die Ver­fas­sung legi­ti­miert und von einem Gewicht sind, das der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en die Waa­ge hal­ten kann66. Hier­zu zäh­len ins­be­son­de­re die mit der Wahl ver­folg­ten Zie­le. Dazu gehört die Siche­rung des Cha­rak­ters der Wahl als eines Inte­gra­ti­ons­vor­gangs bei der poli­ti­schen Wil­lens­bil­dung des Vol­kes und, damit zusam­men­hän­gend, die Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der zu wäh­len­den Volks­ver­tre­tung67. Auch die legi­ti­me Ziel­set­zung der per­so­na­li­sier­ten Ver­hält­nis­wahl, den Wäh­le­rin­nen und Wäh­lern im Rah­men einer Ver­hält­nis­wahl die Wahl von Per­sön­lich­kei­ten zu ermög­li­chen, kann Ein­grif­fe in die Gleich­heit der Wahl und die Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en recht­fer­ti­gen68

Es ist zwar Sache des Gesetz­ge­bers, kol­li­die­ren­de Zie­le mit Ver­fas­sungs­rang und den Grund­satz der Gleich­heit der Wahl zum Aus­gleich zu brin­gen69. Auch prüft das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ledig­lich, ob die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ein­ge­hal­ten sind, nicht aber, ob der Gesetz­ge­ber zweck­mä­ßi­ge oder rechts­po­li­tisch erwünsch­te Lösun­gen gefun­den hat70. Weil mit Rege­lun­gen, die die Bedin­gun­gen der poli­ti­schen Kon­kur­renz berüh­ren, die par­la­men­ta­ri­sche Mehr­heit gewis­ser­ma­ßen in eige­ner Sache tätig wird, unter­liegt die Aus­ge­stal­tung des Wahl­rechts aber hin­sicht­lich der Beach­tung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben einer strik­ten ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Kon­trol­le71

Davon aus­ge­hend, erscheint der Nor­men­kon­troll­an­trag auch hin­sicht­lich der Ver­let­zung der Grund­sät­ze der Wahl­rechts­gleich­heit und Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en jeden­falls nicht als offen­sicht­lich unbe­grün­det. Inso­weit wird in der Haupt­sa­che näher zu unter­su­chen sein, ob die vor­lie­gend vor­ge­nom­me­ne Zulas­sung aus­gleichs­lo­ser Über­hang­man­da­te mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar ist.

Mit dem Anfall von nicht aus­ge­gli­che­nen Über­hang­man­da­ten wird der Erfolgs­wert der abge­ge­be­nen Stim­men dif­fe­ren­ziert72. Fällt ein Über­hang an, so tra­gen Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler mit ihrer Erst­stim­me zum Gewinn von Wahl­kreis­man­da­ten bei, die nicht mehr mit Lis­ten­man­da­ten ver­rech­net wer­den kön­nen und des­halb den auf der Grund­la­ge des Zweit­stim­men­er­geb­nis­ses ermit­tel­ten Pro­porz ver­än­dern. Jeden­falls soweit kein Aus­gleich statt­fin­det, wird die Erfolgs­wert­gleich­heit beein­träch­tigt73. Auch die Chan­cen­gleich­heit der poli­ti­schen Par­tei­en wird durch den Anfall von aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten betrof­fen. Denn bei einer Par­tei, die einen unaus­ge­gli­che­nen Über­hang erzielt, ent­fal­len auf jeden ihrer Sit­ze weni­ger Zweit­stim­men als bei einer Par­tei, der dies nicht gelingt74.

Die mit der aus­gleichs­lo­sen Zutei­lung von Über­hang­man­da­ten ver­bun­de­ne Dif­fe­ren­zie­rung des Erfolgs­wer­tes der Wäh­ler­stim­men kann (nur) in begrenz­tem Umfang durch das beson­de­re Anlie­gen einer mit der Per­so­nen­wahl ver­bun­de­nen Ver­hält­nis­wahl gerecht­fer­tigt wer­den. Die Ziel­set­zung der soge­nann­ten per­so­na­li­sier­ten Ver­hält­nis­wahl, den Wäh­le­rin­nen und Wäh­lern die Mög­lich­keit zu geben, auch im Rah­men der Ver­hält­nis­wahl Per­sön­lich­kei­ten zu wäh­len, ist von der Ver­fas­sung gedeckt. Auf die­se Wei­se möch­te der Gesetz­ge­ber die Ver­bin­dung zwi­schen Wäh­le­rin­nen und Wäh­lern einer­seits und Abge­ord­ne­ten, die das Volk reprä­sen­tie­ren, ande­rer­seits stär­ken und zugleich in gewis­sem Umfang der domi­nie­ren­den Stel­lung der Par­tei­en bei der poli­ti­schen Wil­lens­bil­dung des Vol­kes (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG) ein Kor­rek­tiv im Sin­ne der Unab­hän­gig­keit der Abge­ord­ne­ten (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG) ent­ge­gen­set­zen. Zugleich soll zumin­dest die Hälf­te der Abge­ord­ne­ten eine enge­re per­sön­li­che Bezie­hung zu ihrem Wahl­kreis haben75. Die­ses Anlie­gen ist hin­rei­chend gewich­tig, um die aus­gleichs­lo­se Zutei­lung von Über­hang­man­da­ten in begrenz­tem Umfang zu recht­fer­ti­gen76.

Das Aus­maß der mit der aus­gleichs­lo­sen Zutei­lung von Über­hang­man­da­ten ver­bun­de­nen Dif­fe­ren­zie­rung des Erfolgs­wer­tes der Wäh­ler­stim­men muss sich jedoch inner­halb des gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zepts hal­ten77. Die Zutei­lung zusätz­li­cher Bun­des­tags­sit­ze außer­halb des Pro­por­zes darf nicht dazu füh­ren, dass der Grund­cha­rak­ter der Wahl als einer am Ergeb­nis der für die Par­tei­en abge­ge­be­nen Stim­men ori­en­tier­ten Ver­hält­nis­wahl auf­ge­ho­ben wird78. In der Ver­gan­gen­heit hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen der mög­lichst pro­por­tio­na­len Abbil­dung des Zweit­stim­men­er­geb­nis­ses im Deut­schen Bun­des­tag einer­seits und dem unein­ge­schränk­ten Erhalt von Wahl­kreis­man­da­ten ande­rer­seits dann als nicht mehr gewahrt ange­se­hen, wenn die Zahl der Über­hang­man­da­te etwa die Hälf­te der für die Bil­dung einer Frak­ti­on erfor­der­li­chen Zahl von Abge­ord­ne­ten (15 Man­da­te) über­schrei­tet79.

Aus­ge­hend davon erscheint es zwar mög­lich, dass die Ein­füh­rung aus­gleichs­lo­ser Über­hang­man­da­te im vor­lie­gen­den Fall – ins­be­son­de­re sofern die Aus­le­gung von § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG erge­ben soll­te, dass nur bis zu drei sol­cher Man­da­te ins­ge­samt ermög­licht wer­den – mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG ver­ein­bar ist. Gleich­wohl stellt sich die Fra­ge der Recht­fer­ti­gung des damit ver­bun­de­nen Ein­griffs in die wahl­recht­li­chen Gleich­heits­sät­ze. Soll­te die Ein­füh­rung von (bis zu drei) aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten etwa zur Stär­kung des Per­sön­lich­keits­wahl­ele­ments ange­sichts des im Übri­gen erfol­gen­den Aus­gleichs durch eine Erhö­hung der Sitz­zahl nicht erfor­der­lich sein, bedürf­te es einer ande­ren ver­fas­sungs­recht­lich trag­fä­hi­gen Recht­fer­ti­gung die­ser Rege­lung. Als gleich­wer­ti­ges Ver­fas­sungs­gut, zu des­sen Schutz der Ein­griff in die Wahl­rechts­gleich­heit und die Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en gerecht­fer­tigt sein könn­te, käme die Erhal­tung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Deut­schen Bun­des­ta­ges in Betracht. Die damit ver­bun­de­nen Fra­gen bedür­fen jedoch nähe­rer Betrach­tung im Hauptsacheverfahren.

Gebot der Normenklarheit

Schließ­lich könn­te sich die Haupt­sa­che des­we­gen als begrün­det erwei­sen, weil § 6 BWahlG in sei­ner neu­en Fas­sung unab­hän­gig vom Vor­trag der Antrag­stel­le­rin­nen und Antrag­stel­ler von Ver­fas­sungs wegen zu bean­stan­den sein könn­te. Bei der abs­trak­ten Nor­men­kon­trol­le han­delt es sich um ein objek­ti­ves Ver­fah­ren, bei dem eine Rechts­norm unab­hän­gig vom Wil­len der Antrag­stel­ler unter allen recht­li­chen Gesichts­punk­ten zu prü­fen ist14. Des­halb stellt sich die Fra­ge, ob die Vor­schrift in ihrer Gesamt­heit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Klar­heit und Ver­ständ­lich­keit von Rechts­nor­men genügt. 

Das im Rechts­staats­prin­zip aus Art.20 Abs. 3 GG ver­an­ker­te80 Gebot der Nor­men­klar­heit soll sicher­stel­len, dass die Rechts­un­ter­wor­fe­nen den Inhalt einer Norm nach­voll­zie­hen kön­nen81. Ent­spre­chend steht die inhalt­li­che Ver­ständ­lich­keit der Rege­lung im Vor­der­grund82. Das Gebot der Nor­men­klar­heit umfasst alle Dimen­sio­nen und Bestand­tei­le einer Norm und damit sowohl ihre Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen als auch ihre Rechts­fol­gen83. Indes folgt dar­aus kein Ver­bot, unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe zu ver­wen­den84. Auch Ver­wei­sungs­ket­ten (auf ande­re Geset­ze) steht das Gebot der Nor­men­klar­heit nicht grund­sätz­lich ent­ge­gen. Es spricht jedoch gegen die Beach­tung des Grund­sat­zes der Nor­men­klar­heit, wenn die Adres­sa­ten einer Norm nicht in der Lage sind, ihre Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen mit ver­tret­ba­rem Auf­wand zu erken­nen85

Das Gebot der Klar­heit und Nach­voll­zieh­bar­keit gesetz­li­cher Vor­ga­ben dürf­te auch für wahl­recht­li­che Nor­men gel­ten. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit den Gesetz­ge­ber auf die „im Wahl­recht in beson­de­rem Maße gebo­te­ne Rechts­klar­heit“ hin­ge­wie­sen86 und damit die Anre­gung ver­bun­den, „das für den Wäh­ler kaum noch nach­zu­voll­zie­hen­de Rege­lungs­ge­flecht der Berech­nung der Sitz­zu­tei­lung im Deut­schen Bun­des­tag auf eine neue, nor­men­kla­re und ver­ständ­li­che Grund­la­ge zu stel­len„87. Dem­ge­mäß könn­te – vor­be­halt­lich einer wei­te­ren Erör­te­rung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren – das Gebot der Nor­men­klar­heit den Gesetz­ge­ber ver­pflich­ten, ein Wahl­ver­fah­ren zu schaf­fen, in dem die Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler vor dem Wahl­akt erken­nen kön­nen, wie sich die eige­ne Stimm­ab­ga­be auf Erfolg oder Miss­erfolg der Wahl­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber aus­wir­ken kann88. Inso­weit könn­te das Gebot der Nor­men­klar­heit im Wahl­recht auch mit dem Grund­satz der Öffent­lich­keit der Wahl in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang ste­hen, wel­cher gebie­tet, dass alle wesent­li­chen Schrit­te der Wahl öffent­li­cher Über­prüf­bar­keit unter­lie­gen, und nach dem das Wahl­ver­fah­ren nicht so gestal­tet sein darf, dass Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler nicht zuver­läs­sig nach­voll­zie­hen kön­nen, ob ihre Stim­men unver­fälscht erfasst und in die Ermitt­lung des Wahl­er­geb­nis­ses ein­be­zo­gen wur­den89

Es ist jeden­falls nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen, dass § 6 BWahlG in sei­ner neu­en Fas­sung gegen das Gebot der Nor­men­klar­heit ver­stößt. Dabei ist davon aus­zu­ge­hen, dass § 6 BWahlG bereits vor der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Neu­re­ge­lung mit der Kom­bi­na­ti­on aus ers­ter Ver­tei­lung, Sitz­zahl­erhö­hung und zwei­ter Ver­tei­lung in Ver­bin­dung mit den Zwi­schen­schrit­ten der jewei­li­gen Ober- und Unter­ver­tei­lung einen erheb­li­chen Kom­ple­xi­täts­grad auf­wies. Die­ses Ver­fah­ren wur­de mit Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG um die Nicht­be­rück­sich­ti­gung von bis zu drei Über­hang­man­da­ten bei der Berech­nung der Sitz­zahl­erhö­hung und die Mög­lich­keit par­tei­in­ter­ner Ver­rech­nung ange­fal­le­ner „Qua­si-Über­hang­man­da­te“ ergänzt, wodurch der Kom­ple­xi­täts­grad der Vor­schrift wei­ter gestei­gert wur­de. Im Haupt­sa­che­ver­fah­ren wird daher zu prü­fen sein, ob die Rege­lung des § 6 BWahlG in der nun­meh­ri­gen Fas­sung den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an eine nor­men­kla­re und ver­ständ­li­che Grund­la­ge für die Berech­nung der Sitz­zu­tei­lung im Deut­schen Bun­des­tag genügt. Ange­sichts des­sen kann im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang dahin­ste­hen, ob dar­über hin­aus wei­te­rer ver­fas­sungs­recht­li­cher Klä­rungs­be­darf hin­sicht­lich der zu über­prü­fen­den Rege­lun­gen – etwa mit Blick auf den Zeit­punkt der Wahl­rechts­än­de­rung oder ein nega­ti­ves Stimm­ge­wicht – besteht. 

Fol­gen­ab­wä­gung

Im Rah­men der dem­nach gebo­te­nen Fol­gen­ab­wä­gung spre­chen gewich­ti­ge Grün­de sowohl für als auch gegen den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung. Dabei kön­nen die für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung spre­chen­den Grün­de den damit ver­bun­de­nen Ein­griff in die Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers nicht rechtfertigen.

Wür­de die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht erlas­sen und erwie­se sich das durch Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG geän­der­te Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren als ver­fas­sungs­wid­rig, hät­te dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die Grund­sät­ze der Wahl­rechts­gleich­heit und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en zur Fol­ge. Zugleich könn­te dadurch den voll­zie­hen­den Behör­den ein unzu­läs­si­ger Ein­fluss auf die Man­dats­zu­tei­lung nach der Bun­des­tags­wahl eröff­net wer­den. Außer­dem könn­te die mög­li­che Ver­let­zung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Nor­men­klar­heit eine Beein­träch­ti­gung der Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Bun­des­tags­wahl zur Fol­ge haben. Die­se Fol­gen kön­nen aller­dings durch ein nach­träg­li­ches Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren abge­mil­dert wer­den. Die Ände­run­gen von § 46 und § 48 BWahlG fal­len dem­ge­gen­über nicht ins Gewicht.

Wür­de das durch Art. 1 Nr. 3 BWahlG geän­der­te Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­ren bei der Bun­des­tags­wahl am 26.09.2021 ange­wen­det, könn­ten – abhän­gig vom kon­kre­ten Wahl­er­geb­nis – aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te nach dem geän­der­ten § 6 Abs. 5 Satz 4 und 5 sowie Abs. 6 Satz 4 und 5 BWahlG anfal­len. Erwie­se sich die Rege­lung als ver­fas­sungs­wid­rig, wäre die kom­men­de Wahl des Deut­schen Bun­des­ta­ges daher mit einem Wahl­feh­ler behaf­tet90. Der gewähl­te Deut­sche Bun­des­tag blie­be indes hand­lungs­fä­hig, da eine etwai­ge Ungül­tig­keits­er­klä­rung der Wahl, die im Wahl­prü­fungs­ver­fah­ren auf­grund einer Abwä­gung zwi­schen dem Bestands­schutz des gewähl­ten Par­la­ments und der Schwe­re des Wahl­feh­lers25 in Betracht kom­men könn­te, jeden­falls nur ex nunc wirk­te91. Alle bis dahin erlas­se­nen Rechts­ak­te, ins­be­son­de­re auch Geset­zes­be­schlüs­se, blie­ben wirk­sam92.

Aller­dings wür­de die Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl im Umfang des Wahl­feh­lers93 beein­träch­tigt. Dies resul­tier­te zunächst aus einer in die­sem Fall vor­lie­gen­den Ver­let­zung des Grund­sat­zes der Wahl­rechts­gleich­heit. Das Stimm­ge­wicht der Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler, deren Votum ursäch­lich für den Anfall aus­gleichs­lo­ser Über­hang­man­da­te wäre, wäre gegen­über dem Stimm­ge­wicht der übri­gen Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler erhöht, da sie sowohl mit der Erst- als auch mit der Zweit­stim­me unmit­tel­bar die Man­dats­zu­tei­lung beein­fluss­ten94. Staats­bür­ger­li­che Mit­wir­kungs­rech­te, zu denen das Wahl­recht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG als vor­nehms­tes Recht im demo­kra­ti­schen Staat95 gehört, sind aber for­mal-ega­li­tä­re Rech­te96. Dem­ge­mäß ist die Gleich­heit der Wahl im Sin­ne einer stren­gen und for­ma­len Gleich­heit zu ver­ste­hen63. Mit dem for­mal glei­chen Recht auf Teil­ha­be an der Legi­ti­ma­ti­on und Aus­übung der Staats­ge­walt steht und fällt daher die Legi­ti­mi­tät demo­kra­ti­scher Herr­schaft96. Wird die­ses Recht ver­letzt, wird die Wahl ihrer Funk­ti­on als Inte­gra­ti­ons­vor­gang97 bei der poli­ti­schen Wil­lens­bil­dung des Vol­kes nicht in vol­lem Umfang gerecht. Zusätz­lich wür­de die Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl auch durch die Ver­let­zung der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en beein­träch­tigt, deren Gewähr­leis­tung ein unab­ding­ba­res Ele­ment des vom Grund­ge­setz gewoll­ten frei­en und offe­nen Pro­zes­ses der Mei­nungs- und Wil­lens­bil­dung des Vol­kes ist98. Par­tei­en, die aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te erziel­ten, wären pri­vi­le­giert, weil auf jeden ihrer Sit­ze weni­ger Zweit­stim­men ent­fie­len als bei Par­tei­en ohne der­ar­ti­ge Man­da­te74.

Dem käme ange­sichts der her­aus­ra­gen­den Bedeu­tung der Gleich­heit der Wahl in Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG und der Chan­cen­gleich­heit der Par­tei­en in Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG ein erheb­li­ches Gewicht zu. Die­ses wür­de dadurch ver­stärkt, dass die Zutei­lung aus­gleichs­lo­ser Über­hang­man­da­te bei der Anwen­dung des § 6 BWahlG in der neu­en Fas­sung fak­tisch die par­la­men­ta­ri­schen Mehr­heits­ver­hält­nis­se beein­flus­sen und gege­be­nen­falls für die Fra­ge des Errei­chens der soge­nann­ten „Kanz­ler­mehr­heit„99 gemäß Art. 63 Abs. 2 Satz 1 und Art. 121 GG oder der Zwei-Drit­tel-Mehr­heit für Beschlüs­se über Ände­run­gen des Grund­ge­set­zes im Sin­ne von Art. 79 Abs. 2 GG ent­schei­dend sein könn­te100

Aller­dings ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Aus­wir­kun­gen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ände­run­gen des Sitz­zu­tei­lungs­ver­fah­rens gemäß § 6 BWahlG – unter Zugrun­de­le­gung einer Beschrän­kung auf drei aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te bun­des­weit und für alle Par­tei­en – nur eine rela­tiv gerin­ge Zahl an Man­da­ten betref­fen wer­den. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren wur­de der Effekt der Neu­re­ge­lung von § 6 Abs. 5 BWahlG auf der Grund­la­ge von Umfra­ge­er­geb­nis­sen für die bevor­ste­hen­de Bun­des­tags­wahl auf eine Ein­spa­rung von sechs Sit­zen und auf der Grund­la­ge einer Simu­la­ti­on von 4.000 als mög­lich erach­te­ten Wahl­er­geb­nis­sen von cir­ca zehn Man­da­ten bezif­fert sowie im Mit­tel mit 8, 6 Sit­zen ange­ge­ben101. Da nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te bis zu einer hal­ben Frak­ti­ons­stär­ke den Grund­cha­rak­ter der Bun­des­tags­wahl als Ver­hält­nis­wahl nicht beein­träch­ti­gen102, gehen von der Neu­re­ge­lung in § 6 Abs. 5 BWahlG gege­be­nen­falls Aus­wir­kun­gen auf die Bil­dung par­la­men­ta­ri­scher Mehr­hei­ten aus, die in ihrem Umfang aller­dings von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den wären103

Wür­de die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht erlas­sen und erwie­se sich § 6 Abs. 5 Satz 4 und 5, Abs. 6 Satz 4 und 5 BWahlG als zu unbe­stimmt, läge zudem die Sitz­zu­tei­lung nach der Bun­des­tags­wahl in unzu­läs­si­gem Umfang in der Hand der Exe­ku­ti­ve. Je nach Anwen­dung der Rege­lung könn­te in die­sem Fall die Zahl der aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­te den Rah­men von 15 über­schrei­ten. Die Zulas­sung von mehr oder weni­ger aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten könn­te die Errei­chung not­wen­di­ger par­la­men­ta­ri­scher Mehr­hei­ten und die Regie­rungs­bil­dung beein­flus­sen, die damit vom Wil­len der Exe­ku­ti­ve abhinge.

Den voll­zie­hen­den Behör­den käme damit ein poten­zi­ell erheb­li­cher Ein­fluss auf das Wahl­er­geb­nis zu, der ins­be­son­de­re mit Blick auf Art. 38 Abs. 3 GG, wonach dem Gesetz­ge­ber die Rege­lung der wesent­li­chen Fra­gen des Wahl­sys­tems über­ant­wor­tet ist104, ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den wäre. Dadurch lit­te die Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der durch­ge­führ­ten Wahl, weil das Wahl­er­geb­nis bis zu einem gewis­sen Gra­de vom Wil­len der Exe­ku­ti­ve abhinge. 

Die Beein­träch­ti­gung der Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl wäre indes umso gerin­ger, je weni­ger aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te die voll­zie­hen­den Behör­den zulie­ßen. Übte die Exe­ku­ti­ve die ihr zuste­hen­den Ein­fluss­mög­lich­kei­ten dahin­ge­hend aus, dass ins­ge­samt nur drei aus­gleichs­lo­se Über­hang­man­da­te anfal­len könn­ten, ver­rin­ger­te dies die Schwe­re der Beein­träch­ti­gung. Vor­lie­gend spricht viel dafür, dass die voll­zie­hen­den Behör­den bei der Anwen­dung des geän­der­ten Rechts von bis zu drei aus­gleichs­lo­sen Über­hang­man­da­ten ins­ge­samt aus­ge­hen105. Dass sie bei der Bun­des­tags­wahl von die­ser Aus­le­gung abwei­chen könn­ten, erscheint unwahrscheinlich. 

Sofern das Haupt­sa­che­ver­fah­ren auch des­we­gen erfolg­reich sein könn­te, weil die Neu­re­ge­lun­gen gegen das Gebot der Nor­men­klar­heit wahl­recht­li­cher Rege­lun­gen für die Bür­ge­rin­nen und Bür­ger ver­sto­ßen könn­ten, wäre auch ein sol­cher Ver­stoß geeig­net, die Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl zu beein­träch­ti­gen, da die Wäh­le­rin­nen und Wäh­ler ihr vor­nehms­tes Recht im demo­kra­ti­schen Staat95 nur unter der Bedin­gung unzu­rei­chen­der Vor­her­seh­bar­keit der Aus­wir­kun­gen ihrer Stimm­ab­ga­be auf die Man­dats­zu­tei­lung wahr­neh­men könn­ten. Aller­dings ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein sol­cher Ver­stoß – wenn auch mög­li­cher­wei­se in ver­rin­ger­ter Schwe­re – glei­cher­ma­ßen vor­lä­ge, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung ergin­ge und nach den frü­he­ren Rege­lun­gen gewählt würde. 

Die Fol­gen einer Ableh­nung der einst­wei­li­gen Anord­nung wür­den zudem dadurch abge­mil­dert, dass die zu unter­stel­len­den Ver­fas­sungs­ver­stö­ße im Rah­men einer Wahl­prü­fungs­be­schwer­de fest­ge­stellt wer­den könn­ten und – abhän­gig von der Schwe­re des Wahl­feh­lers25 – gege­be­nen­falls die Anord­nung einer Neu­wahl in Betracht käme106

Die Anwend­bar­keit von Art. 1 Nr. 4 und 5 BWahl­GÄndG, die § 46 und § 48 BWahlG betref­fen, ist für die Durch­füh­rung der Wahl und die Sitz­zu­tei­lung hin­ge­gen von vorn­her­ein irrele­vant, da sie aus­schließ­lich danach lie­gen­de Vor­gän­ge betref­fen. Für die Fol­gen­ab­wä­gung ist dies ohne Belang. 

Wür­de umge­kehrt die einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen, wäre § 6 BWahlG in der bis zum 18.11.2020 gül­ti­gen Fas­sung anzu­wen­den. Dies könn­te auf­grund der Zutei­lung zusätz­li­cher Aus­gleichs­man­da­te eine rela­ti­ve Ver­grö­ße­rung des Deut­schen Bun­des­ta­ges zur Fol­ge haben. Auch in die­sem Fall ergä­be sich – bei Unbe­gründ­etheit des Nor­men­kon­troll­an­trags – eine Beein­träch­ti­gung der Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl. Sons­ti­ge Grün­de, die gegen den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung spre­chen könn­ten, sind nicht ersichtlich.

Wür­de die einst­wei­li­ge Anord­nung antrags­ge­mäß erlas­sen, hät­te dies kei­ne Unklar­heit im Hin­blick auf das bei der Wahl anzu­wen­den­de Recht zur Fol­ge. Viel­mehr erfolg­te die Sitz­ver­tei­lung nach § 6 BWahlG in der Fas­sung vor dem Erlass von Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG (im Fol­gen­den: a.F.). Denn der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist aus­weis­lich sei­nes Wort­lauts auf die Nicht­an­wen­dung spe­zi­ell die­ser Rege­lung gerich­tet. Dass in der Fol­ge auch Tei­le der Geset­zes­än­de­rung, die in der Haupt­sa­che von den antrag­stel­len­den Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ten nicht bean­stan­det wer­den, nicht anzu­wen­den wären, ändert dar­an nichts. 

Der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung führ­te poten­zi­ell zu einer Ver­grö­ße­rung des Deut­schen Bun­des­ta­ges gegen­über der Situa­ti­on, die ein­trä­te, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge. Nach § 6 Abs. 5 BWahlG a.F. wür­den die „Qua­si-Über­hang­man­da­te“ aus der ers­ten Ver­tei­lung voll­um­fäng­lich ausgeglichen. 

Dabei dürf­te sich die rela­ti­ve Ver­grö­ße­rung des Deut­schen Bun­des­ta­ges aller­dings in Gren­zen hal­ten: Nach im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren vor­ge­nom­me­nen Modell­rech­nun­gen hät­ten ihm bei Anwen­dung des gel­ten­den Wahl­rechts auf das Ergeb­nis der Bun­des­tags­wahl 2017 686 statt 709 Abge­ord­ne­te ange­hört105. Auch soweit grö­ße­re Effek­te nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen107, ist eine Zunah­me der Sit­ze des Deut­schen Bun­des­ta­ges bis hin zu sei­ner tat­säch­li­chen Funk­ti­ons­un­fä­hig­keit wenig wahr­schein­lich und kann bei der Fol­gen­ab­wä­gung daher außer Betracht bleiben.

Jedoch wäre, wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung ergin­ge, der Nor­men­kon­troll­an­trag sich aber als unbe­grün­det erwie­se, der Deut­sche Bun­des­tag im Wider­spruch zu dem ver­fas­sungs­ge­mäß geäu­ßer­ten Wil­len des Wahl­ge­setz­ge­bers besetzt. Wür­de durch den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung ein ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­te­ner Aus­gleich sämt­li­cher Über­hang­man­da­te durch­ge­führt, ent­stün­den Aus­gleichs­man­da­te gegen den Wil­len des Gesetz­ge­bers, der gemäß Art. 38 Abs. 3 GG von Ver­fas­sungs wegen zur Aus­ge­stal­tung des Wahl­rechts beru­fen ist. Auch inso­weit wäre zwar nur eine begrenz­te Zahl von Man­da­ten betrof­fen. Gleich­wohl wäre in die­sem Fall die Sitz­zu­tei­lung eben­falls makel­be­haf­tet. Dies beein­träch­tig­te sowohl die Legi­ti­ma­ti­ons- als auch die Inte­gra­ti­ons­funk­ti­on der Wahl.

Die einst­wei­li­ge Anord­nung schü­fe in die­sem Fall nicht ledig­lich einen vor­läu­fi­gen Zustand bis zur Ent­schei­dung über die Haupt­sa­che. Denn gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GG wird der Bun­des­tag vor­be­halt­lich der wei­te­ren Rege­lun­gen in Art. 39 GG auf vier Jah­re gewählt108. Ein vor­zei­ti­ges Ende der Wahl­pe­ri­ode ist nur aus­nahms­wei­se in den ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­se­he­nen Fäl­len (ins­bes. Art. 67, 68 GG) mög­lich109, zu denen die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on des Erlas­ses einer einst­wei­li­gen Anord­nung gegen das vom Gesetz­ge­ber beschlos­se­ne Wahl­recht nicht gehört. Auch käme bei einem spä­te­ren Schei­tern der Haupt­sa­che kei­ne Ungül­tig­keits­er­klä­rung der Wahl im Rah­men einer Wahl­prü­fung nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GG in Betracht, da sich aus dem Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung kein Wahl­feh­ler und damit kein Anfech­tungs­grund im Sin­ne die­ser Nor­men erge­ben dürf­te110. Damit ent­fal­te­te die einst­wei­li­ge Anord­nung fak­tisch bis zum Ende der Legis­la­tur­pe­ri­ode Wirkung. 

Dem­ge­mäß stell­te sich der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung als erheb­li­cher Ein­griff in die gesetz­ge­be­ri­sche Sphä­re dar, ohne dass eine Kor­rek­tur­mög­lich­keit bei Ableh­nung des Antrags in der Haupt­sa­che erkenn­bar wäre. Die Neu­kon­zep­ti­on des Gesetz­ge­bers hin­sicht­lich der Sitz­ver­tei­lung wür­de für die Dau­er der nächs­ten Legis­la­tur­pe­ri­ode voll­um­fäng­lich außer Kraft gesetzt. Ein­ge­denk des Gestal­tungs­spiel­raums des Gesetz­ge­bers im Wahl­recht kommt die­sem Ein­griff erheb­li­ches Gewicht zu, denn die von ihm getrof­fe­nen Rege­lun­gen wür­den – im Wege der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che, was bei der Fol­gen­ab­wä­gung ergän­zend ein­zu­be­zie­hen ist111 – für den ein­zi­gen Anwen­dungs­fall der Bun­des­tags­wahl 2021 voll­stän­dig außer Kraft gesetzt. 

Sons­ti­ge Nach­tei­le von Gewicht, die dem Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind hin­ge­gen nicht ersichtlich. 

Auch der Ver­weis dar­auf, dass der Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung zu einer kurz­fris­ti­gen Ände­rung des Wahl­rechts führ­te, gegen die aus Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­ten Beden­ken bestün­den, ver­mag kei­ne hin­rei­chend gewich­ti­gen Fol­gen aufzuzeigen.

Zwar besteht ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se dar­an, dass Wahl­rechts­re­ge­lun­gen so recht­zei­tig vor der Wahl geän­dert wer­den, dass sich die Par­tei­en bei der Auf­stel­lung ihrer Kan­di­da­tin­nen und Kan­di­da­ten auf die neue Rechts­la­ge ein­stel­len kön­nen112. Vor­lie­gend sind jedoch kei­ne Ver­trau­ens­schutz­aspek­te ersicht­lich, die dem Erlass der begehr­ten einst­wei­li­gen Anord­nung ent­ge­gen­ste­hen könnten.

Dass die mit Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG ein­her­ge­hen­den Wahl­rechts­än­de­run­gen die Recht­mä­ßig­keit von schon getrof­fe­nen Maß­nah­men zur Kan­di­da­ten­auf­stel­lung berüh­ren könn­ten, ist fern­lie­gend. Denn sie bezie­hen sich auf die der Wahl unmit­tel­bar nach­fol­gen­de Sitz­zu­tei­lung oder auf ande­re Vor­gän­ge nach der Wahl und sind damit für die Wahl­vor­be­rei­tung der Par­tei­en ohne Bedeu­tung113.

Etwas ande­res folgt auch nicht dar­aus, dass Bun­des­tag und Bun­des­re­gie­rung mei­nen, durch den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung wür­de die Pla­nung der Wahl­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber beein­träch­tigt, da sich auf­grund der mit Art. 1 Nr. 3 BWahl­GÄndG nur noch bestehen­den Teil­ga­ran­tie der Lis­ten­man­da­te (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 BWahlG) die Bedeu­tung von Lis­ten­platz und Kan­di­da­tur im Wahl­kreis ver­än­dert habe. Dem steht ent­ge­gen, dass die mit dem Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung ver­bun­de­ne Anwen­dung von § 6 BWahlG a.F. für die Wahl­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber aus­schließ­lich vor­teil­haft ist. Dies gilt zunächst für die erfolg­rei­chen Wahl­kreis­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber, die sowohl nach § 6 BWahlG a.F. als auch nach § 6 BWahlG n.F. unab­hän­gig vom sons­ti­gen Ergeb­nis ihr Man­dat erhiel­ten114. Die Situa­ti­on der Lis­ten­kan­di­da­tin­nen und ‑kan­di­da­ten ver­bes­ser­te sich sogar dadurch, dass nach § 6 BWahlG a.F. Lis­ten­man­da­te nicht zur Kom­pen­sa­ti­on von „Qua­si-Über­hang­man­da­ten“ ver­wen­det wür­den115.

Soweit die Bun­des­re­gie­rung schließ­lich Voll­zugs­pro­ble­me behaup­tet, da die Infor­ma­tio­nen des Bun­des­wahl­lei­ters über die Rechts­grund­la­gen der Wahl, die wahl­be­zo­ge­nen Ver­öf­fent­li­chun­gen der pri­vat­wirt­schaft­li­chen Ver­la­ge (Leit­fä­den zur Wahl) sowie die Schu­lungs­ma­te­ria­li­en der Kom­mu­nen auf der Grund­la­ge des gegen­wär­ti­gen Wahl­rechts erstellt wor­den sei­en und die Wahl­soft­ware des Bun­des­wahl­lei­ters getes­tet wer­den müs­se, fehlt es bereits an jeder nähe­ren Beschrei­bung des gel­tend gemach­ten Mehr­auf­wands, die dies als schwer­wie­gen­de Fol­ge des Erlas­ses der einst­wei­li­gen Anord­nung plau­si­bi­li­sie­ren könnte.

Dies gilt schon mit Blick dar­auf, dass sich die Infor­ma­tio­nen über die wesent­li­chen Rechts­grund­la­gen für Bun­des­tags­wah­len auf der Inter­net­sei­te des Bun­des­wahl­lei­ters weit­ge­hend auf die Bereit­stel­lung von Geset­zes­tex­ten beschrän­ken und nicht nach­voll­zieh­bar ist, inwie­weit es mit einem grö­ße­ren Auf­wand ver­bun­den sein soll­te, eine Anpas­sung an die durch den Erlass der bean­trag­ten einst­wei­li­gen Anord­nung gel­ten­de Rechts­la­ge vorzunehmen.

Auch erschließt sich nicht, inwie­weit das ange­führ­te Schu­lungs­ma­te­ri­al für Wahl­vor­stän­de über­haupt Aus­füh­run­gen zu den von Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG betrof­fe­nen Rege­lun­gen ent­hält und die Wahl­vor­stän­de nach dem Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung neu geschult wer­den müss­ten. Die Auf­ga­be der nach den Vor­ga­ben aus § 8 Abs. 1 BWahlG in Ver­bin­dung mit § 6 BWahlO zu bil­den­den Wahl­vor­stän­de bezie­hungs­wei­se der ihnen ange­hö­ren­den Per­so­nen beschränkt sich im Wesent­li­chen dar­auf, für die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Wahl zu sor­gen (vgl. § 6 Abs. 7 Satz 1 BWahlO, sie­he im Ein­zel­nen § 31 Satz 2 BWahlG, §§ 53 ff. BWahlO) und das Wahl­er­geb­nis im Wahl­be­zirk fest­zu­stel­len (vgl. § 37 BWahlG, §§ 67 ff. BWahlO). Die Berech­nung der Sitz­ver­tei­lung nach § 6 BWahlG gehört hin­ge­gen nicht zu ihren Auf­ga­ben, son­dern ist ins­be­son­de­re dem Bun­des­wahl­lei­ter über­ant­wor­tet (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 4 BWahlO).

Schließ­lich ist bezüg­lich der auf Grund­la­ge des gel­ten­den Wahl­rechts pro­gram­mier­ten Wahl­soft­ware des Bun­des­wahl­lei­ters zu berück­sich­ti­gen, dass mit der einst­wei­li­gen Anord­nung die bereits bei den Wah­len 2013116 und 2017117 ange­wand­te Rechts­la­ge zur Anwen­dung käme, für die eine bereits getes­te­te Wahl­soft­ware vor­lie­gen dürfte.

Bei der Abwä­gung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Umstän­de ergibt sich, dass die Grün­de für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung die Grün­de für deren Nicht­er­lass nicht überwiegen.

Ergin­ge die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht und stell­te sich spä­ter her­aus, dass die Haupt­sa­che begrün­det ist, wäre damit ein mög­li­cher­wei­se nicht gerecht­fer­tig­ter Ein­griff in die Wahl­rechts­gleich­heit ver­bun­den. Zudem könn­te dies zu einer Beein­träch­ti­gung der Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Bun­des­tags­wahl hin­sicht­lich etwaig ent­ste­hen­der aus­gleichs­lo­ser Über­hang­man­da­te bezie­hungs­wei­se der inso­weit unter­blie­be­nen Zutei­lung von Aus­gleichs­man­da­ten füh­ren. Hier­bei han­delt es sich grund­sätz­lich um einen gewich­ti­gen Belang, da die Legi­ti­ma­ti­on der staat­li­chen Gewalt durch Wah­len, mit denen die Aus­übung der Staats­ge­walt auf das Volk zurück­ge­führt wird118, eine der wesent­li­chen Säu­len des Demo­kra­tie­prin­zips ist96. Auch könn­ten etwai­ge Über­hang­man­da­te die par­la­men­ta­ri­sche Mehr­heits­bil­dung beein­flus­sen und der Legi­ti­ma­ti­ons­man­gel daher auf die durch eine Par­la­ments­mehr­heit getra­ge­ne Regie­rung119 „durch­schla­gen“.

Dem­ge­gen­über droh­te bei Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung die Ver­grö­ße­rung des Deut­schen Bun­des­ta­ges um eine begrenz­te Zahl von Man­da­ten, die vor­aus­sicht­lich nicht zu des­sen Funk­ti­ons­un­fä­hig­keit führ­te, zumal der Deut­sche Bun­des­tag sich bis­her auch mit 709 Man­da­ten als arbeits­fä­hig erwie­sen hat120. Aller­dings käme in die­sem Fall eine ver­fas­sungs­ge­mäß zustan­de gekom­me­ne Ände­rung des Bun­des­tags­wahl­rechts nicht zur Anwen­dung mit der Fol­ge, dass dem Deut­schen Bun­des­tag eine begrenz­te Zahl von Abge­ord­ne­ten ange­hör­te, denen bei Anwen­dung des geän­der­ten Bun­des­tags­wahl­rechts kein Man­dat zuzu­wei­sen gewe­sen wäre. Dar­in läge ein erheb­li­cher Ein­griff in die Zustän­dig­keit des Wahl­ge­setz­ge­bers (Art. 38 Abs. 3 GG). Zugleich wäre auch in die­sem Fall nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die zu Unrecht zuge­wie­se­nen Man­da­te für die Bil­dung der Par­la­ments­mehr­heit von ent­schei­den­der Bedeu­tung sein könnten.

Damit ergibt sich mit Blick auf die Legi­ti­ma­ti­ons­funk­ti­on der Wahl eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on: Wür­de die einst­wei­li­ge Anord­nung nicht erlas­sen und erwie­se sich der Nor­men­kon­troll­an­trag als begrün­det, bestün­den auf­grund des unter­las­se­nen Aus­gleichs von bis zu drei Über­hang­man­da­ten erheb­li­che Legi­ti­ma­ti­ons­de­fi­zi­te des nach dem geän­der­ten Wahl­recht gewähl­ten und zusam­men­ge­setz­ten Deut­schen Bun­des­ta­ges, die noch dazu zu einer Ver­än­de­rung der par­la­men­ta­ri­schen Mehr­heit füh­ren könn­ten. Aber auch wenn die einst­wei­li­ge Anord­nung ergin­ge und der Nor­men­kon­troll­an­trag erfolg­los blie­be, ergä­ben sich Beein­träch­ti­gun­gen der legi­ti­ma­to­ri­schen Wir­kung der Bun­des­tags­wahl, da in die­sem Fall eine ver­fas­sungs­ge­mä­ße Ände­rung des Bun­des­tags­wahl­rechts außer Betracht blie­be und auf­grund des Voll­aus­gleichs aller „Qua­si-Über­hang­man­da­te“ gege­be­nen­falls mehr­heits­re­le­van­te Sit­ze zuge­teilt wür­den, die auf der Grund­la­ge des geän­der­ten Bun­des­tags­wahl­rechts nicht ange­fal­len wären.

Vor die­sem Hin­ter­grund genü­gen die ohne einst­wei­li­ge Anord­nung ein­tre­ten­den Fol­gen nicht, um den hier mit der einst­wei­li­gen Anord­nung ver­bun­de­nen Ein­griff in die Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers zu rechtfertigen.

Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie im Fall der begehr­ten Außer­voll­zug­set­zung eines Geset­zes dar­über hin­aus beson­de­res Gewicht haben35. Dies gilt ins­be­son­de­re im Bereich des Wahl­rechts, da Art. 38 Abs. 3 GG des­sen Aus­ge­stal­tung aus­drück­lich in die Hän­de des Gesetz­ge­bers legt und die­sem einen dies­be­züg­li­chen Gestal­tungs­spiel­raum ein­räumt121.

Der­ar­ti­ge Grün­de sind vor­lie­gend nicht gege­ben. Es fehlt an einem ein­deu­ti­gen Über­wie­gen der Grün­de für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung und damit an der erfor­der­li­chen Recht­fer­ti­gung des Ein­griffs in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers, zumal die­ser zwar nomi­nell nur die kom­men­de Bun­des­tags­wahl beträ­fe122, jedoch unab­hän­gig vom Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens bis zur danach fol­gen­den Bun­des­tags­wahl Aus­wir­kun­gen ent­fal­te­te. Die mit Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahl­GÄndG vor­ge­nom­me­ne gesetz­ge­be­ri­sche Abwä­gung der ver­schie­de­nen im Zusam­men­hang mit der Aus­ge­stal­tung des Wahl­rechts zwin­gend zu berück­sich­ti­gen­den und berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Anlie­gen123 wür­de für die kom­men­de Wahl voll­um­fäng­lich besei­tigt. Dies käme ledig­lich in Betracht, wenn die Grün­de für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung in einem Maße über­wö­gen, dass sich die­ser als unab­wend­bar dar­stell­te. Davon kann vor­lie­gend nicht aus­ge­gan­gen wer­den, denn die ver­fas­sungs­recht­li­chen Nach­tei­le bei Nicht­er­lass der einst­wei­li­gen Anord­nung und nach­fol­gen­der Fest­stel­lung der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Wahl­rechts­än­de­run­gen ste­hen denen bei Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung und anschlie­ßen­dem Schei­tern des Nor­men­kon­troll­an­trags in etwa gleich­ge­wich­tig gegen­über. Dies gilt ins­be­son­de­re ange­sichts des Umstan­des, dass das Gewicht der auf­ge­zeig­ten Fol­gen im Fall des Nicht­er­las­ses der einst­wei­li­gen Anord­nung dadurch gemin­dert wird, dass auf­grund der bis­her vom Bun­des­wahl­lei­ter her­aus­ge­ge­be­nen Mate­ria­li­en zur Berech­nung der Sitz­ver­tei­lung nach dem neu­en Bun­des­wahl­ge­setz bei der Ermitt­lung und Fest­stel­lung des Wahl­er­geb­nis­ses (vgl. § 42 Abs. 2 BWahlG, § 78 BWahlO) ins­ge­samt höchs­tens drei Über­hang­man­da­te – bezo­gen auf alle Par­tei­en und Län­der – zuge­las­sen wer­den dürf­ten105.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 20. Juli 2021 – 2 BvF 1/​21

  1. BT-Drs.19/22504 und 19/​23187[]
  2. vgl. BT-Drs.19/22504, S. 1, 5[]
  3. vgl. BT-Ple­nar­pro­to­koll 19/​183, S. 23052, 23061 ff.[]
  4. vgl. BR-Drs. 605/​20[]
  5. BGBl I S. 2395[]
  6. vgl. Behn­ke, ZParl 2014, S. 17 <20> Grotz, in: Oppel­land, Das deut­sche Wahl­recht im Span­nungs­feld von demo­kra­ti­scher Legi­ti­mi­tät und poli­ti­scher Funk­tio­na­li­tät, 2015, S. 65 <69>[]
  7. vgl. BVerfGE 34, 160 <162> 46, 160 <163 f.> 67, 149 <151> 147, 39 <46 f. Rn. 11> 152, 63 <65 Rn. 5> stRspr[]
  8. vgl. BVerfGE 8, 42 <46> 15, 219 <221> 147, 39 <47 Rn. 11> 152, 63 <66 Rn. 5>[]
  9. vgl. BVerfGE 147, 39 <47 Rn. 11> 152, 63 <66 Rn. 5>[]
  10. vgl. BVerfGE 147, 39 <47 Rn. 12> 152, 63 <66 Rn. 6>[]
  11. vgl. BVerfGE 34, 160 <163> 67, 149 <151> 108, 34 <40> 130, 367 <369> 147, 39 <47 Rn. 11> 152, 63 <66 Rn. 5> stRspr[]
  12. vgl. Graß­hof, in: Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/­Klein/­Be­th­ge, BVerfGG, § 32 Rn. 48[]
  13. vgl. BVerfGE 1, 208 <219> 68, 346 <351>[]
  14. vgl. BVerfGE 37, 363 <396 f.> 86, 148 <211> 97, 198 <214> 101, 239 <257> 112, 226 <254>[][]
  15. vgl. impli­zit Stre­len, in: Schrei­ber, BWahlG, 10. Aufl.2017, § 6 Rn. 26c[]
  16. vgl. für die Aus­set­zung des Voll­zugs einer gericht­li­chen Ent­schei­dung bis zum Wahl­tag im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung BVerfGE 34, 160 <163>[]
  17. vgl. hier­zu BVerfG, Beschluss vom 03.11.2020 – 2 BvF 2/​18, Rn. 15[]
  18. vgl. Misol, in: Bar­c­zak, BVerfGG, 2018, § 48 Rn. 17 ff.; Wal­ter, in: ders./Grünewald, Beck­OK BVerfGG, § 48 Rn. 16[]
  19. vgl. hier­zu Wal­ter, in: ders./Grünewald, Beck­OK BVerfGG, § 48 Rn. 15[]
  20. vgl. BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 32> sie­he exem­pla­risch auch BT-Drs.19/3050, Anla­ge 6, S.19 <20 f.> m.w.N. aus der Pra­xis des Deut­schen Bun­des­ta­ges[]
  21. vgl. BVerfGE 146, 327 <348 Rn. 55> 151, 152 <164 Rn. 32>[]
  22. vgl. BVerfGE 151, 152 <164 Rn. 32>[]
  23. vgl. hier­zu BVerfGE 14, 154 <155> 16, 128 <129 f.> 28, 214 <219 f.> 134, 135 <137 f. Rn. 4 f.> Drossel/​Schemmel, NVwZ 2020, S. 1318 <1320>[]
  24. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen BVerfGE 121, 266 <311 f.> 129, 300 <343 ff.>[]
  25. vgl. BVerfGE 103, 111 <135> 121, 266 <311 f.> 129, 300 <345> 154, 372 <381 f. Rn. 34> stRspr[][][]
  26. vgl. zur „Selbst­wi­der­le­gung der Dring­lich­keit“: Huber, in: Musielak/​Voit, ZPO, 17. Aufl.2020, § 940 Rn. 4; May­er, in: Vorwerk/​Wolf, Beck­OK ZPO, § 935 Rn. 16 ff.[]
  27. vgl. BVerfGE 4, 110 <113> 23, 33 <40> 23, 42 <48 f.> 55, 1 <5>[]
  28. vgl. Wal­ter, in: ders./Grünewald, Beck­OK BVerfGG, § 32 Rn. 40[][]
  29. vgl. Graß­hof, in: Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/­Klein/­Be­th­ge, BVerfGG, § 32 Rn. 52 ; Bar­c­zak, in: ders., BVerfGG, 2018, § 32 Rn. 31[]
  30. vgl. BVerfGE 55, 1 <3> 82, 310 <312> 94, 166 <216 f.> 104, 23 <27> 106, 51 <58> 132, 195 <232 Rn. 86>[]
  31. vgl. BVerfGE 89, 38 <43 f.> 103, 41 <42> 118, 111 <122> 154, 1 <10 Rn. 25> stRspr[]
  32. vgl. BVerfGE 126, 158 <168> 129, 284 <298> 132, 195 <232 f. Rn. 87> 154, 1 <10 Rn. 25> stRspr[]
  33. vgl. BVerfGE 3, 41 <44> 6, 1 <4> 64, 67 <69> 117, 126 <135> 151, 152 <161 Rn. 24> stRspr[]
  34. vgl. BVerfGE 104, 23 <27> 122, 342 <361> 131, 47 <61> 140, 99 <106 f. Rn. 12> 151, 152 <161 Rn. 24> stRspr[]
  35. vgl. BVerfGE 104, 23 <27 f.> 122, 342 <361 f.> 140, 99 <107 Rn. 12> 151, 152 <161 Rn. 24> stRspr[][]
  36. vgl. BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 30> Schlies­ky, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, 7. Aufl.2018, Art. 41 Rn. 13[]
  37. vgl. BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 30> Drossel/​Schemmel, NVwZ 2020, S. 1318 <1319>[]
  38. vgl. Drossel/​Schemmel, NVwZ 2020, S. 1318 <1319>[]
  39. vgl. ins­ge­samt BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 31> m.w.N.[]
  40. vgl. BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 32> Drossel/​Schemmel, NVwZ 2020, S. 1318 <1319>[]
  41. vgl. BVerfGE 146, 327 <348 Rn. 55>[][]
  42. vgl. BVerfGE 151, 152 <163 Rn. 32>[]
  43. vgl. BVerfGE 151, 152 <164 Rn. 33> Hah­len, in: Schrei­ber, BWahlG, 10. Aufl.2017, § 49 Rn. 4 f.[]
  44. vgl. BVerfGE 151, 152 <164 f. Rn. 33>[]
  45. vgl. BVerfGE 49, 168 <181> 59, 104 <114> 78, 205 <212> 103, 332 <384> 134, 141 <184 Rn. 126> 149, 293 <323 Rn. 77> m.w.N.[]
  46. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.11.2020 – 1 BvR 3214/​15, Rn. 86[]
  47. vgl. BVerfGE 78, 214 <226> m.w.N.; 113, 348 <376> 149, 293 <323 Rn. 77>[]
  48. vgl. BVerfGE 56, 1 <13> 120, 378 <408> 150, 1 <99 ff. Rn.198 ff.>[]
  49. vgl. BVerfGE 89, 69 <84> 103, 111 <135> 123, 39 <78> 131, 316 <343>[]
  50. vgl. BVerfGE 21, 73 <79> 78, 205 <212> 83, 130 <145> 131, 316 <343> 149, 293 <324 Rn. 78> 150, 1 <96 ff. Rn.190 ff.>[]
  51. vgl. BVerfGE 83, 130 <145> BVerfG, Beschluss vom 10.11.2020 – 1 BvR 3214/​15, Rn. 86[]
  52. vgl. BVerfGE 59, 104 <114> 134, 33 <81 Rn. 111> 149, 293 <323 f. Rn. 77> 150, 1 <98 Rn.196> jeweils m.w.N.[]
  53. vgl. BVerfGE 48, 48 <57> 126, 170 <196> 128, 282 <318> 149, 293 <324 Rn. 77> 150, 1 <98 Rn.196 f.>[]
  54. vgl. BVerfGE 131, 316 <343 f.> vgl. für lan­des­wahl­recht­li­che Rege­lun­gen Hess­StGH, Urteil vom 11.01.2021 – P.St. 2733, P.St. 2738 142 ff.[]
  55. vgl. BVerfGE 20, 56 <98> 123, 39 <68> 144, 20 <210 Rn. 546>[]
  56. vgl. BVerfGE 131, 316 <334 ff.>[]
  57. vgl. BVerfGE 3, 19 <24> 131, 316 <335 f.>[]
  58. vgl. BVerfGE 3, 45 <49>[]
  59. vgl. BVerfGE 7, 63 <68> 47, 253 <279 f.>[]
  60. vgl. nur Behn­ke, Aus­schuss­drucks 19(4)584 D, S. 8 f.[]
  61. vgl. BT-Ple­nar­pro­to­koll 19/​177, S. 22328[]
  62. vgl. BVerfGE 99, 1 <13> 135, 259 <284 Rn. 44> 146, 327 <349 Rn. 59> jeweils m.w.N.[]
  63. vgl. BVerfGE 121, 266 <295> 135, 259 <284 Rn. 44> 146, 327 <349 f. Rn. 59> jeweils m.w.N.[][]
  64. vgl. BVerfGE 129, 300 <317 f.> 146, 327 <350 Rn. 59> jeweils m.w.N.[]
  65. vgl. BVerfGE 85, 264 <297> 120, 82 <105> 129, 300 <319> 135, 259 <285 Rn. 48> 146, 327 <350 Rn. 60>[]
  66. vgl. BVerfGE 146, 327 <350 f. Rn. 61> m.w.N.[]
  67. vgl. BVerfGE 146, 327 <351 Rn. 62> m.w.N.[]
  68. vgl. BVerfGE 7, 63 <74 f.> 16, 130 <140> 95, 335 <360 f.> 131, 316 <365 ff.>[]
  69. vgl. BVerfGE 95, 408 <420> 131, 316 <338> 146, 327 <352 Rn. 63> m.w.N.[]
  70. vgl. BVerfGE 95, 408 <417 f.> 129, 300 <322> 135, 259 <289 Rn. 57> 146, 327 <352 Rn. 63> m.w.N.[]
  71. vgl. BVerfGE 120, 82 <105> 129, 300 <322 f.> 130, 212 <229> 135, 259 <289 Rn. 57> 146, 327 <352 Rn. 63>[]
  72. vgl. BVerfGE 79, 161 <167> 131, 316 <362>[]
  73. vgl. BVerfGE 7, 63 <74> 16, 130 <139> 95, 335 <363> 131, 316 <362 f.>[]
  74. vgl. BVerfGE 79, 169 <172> 95, 335 <359> 131, 316 <363>[][]
  75. vgl. BVerfGE 7, 63 <74> 16, 130 <140> 41, 399 <423> 95, 335 <358> 131, 316 <365 f.>[]
  76. vgl. BVerfGE 131, 316 <366 f.> m.w.N.[]
  77. vgl. BVerfGE 95, 408 <421> 131, 316 <367>[]
  78. vgl. BVerfGE 95, 335 <361, 365 f.> 131, 316 <367>[]
  79. vgl. BVerfGE 131, 316 <367 ff.>[]
  80. vgl. BVerfGE 21, 73 <79> 47, 239 <247> 103, 21 <33> 108, 52 <74> 139, 194 <227 Rn. 110>[]
  81. vgl. BVerfGE 128, 282 <318>[]
  82. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.11.2020 – 1 BvR 3214/​15, Rn. 87[]
  83. vgl. Tow­figh, JA 2015, S. 81 <84>[]
  84. vgl. BVerfGE 21, 73 <79> 149, 293 <323 f. Rn. 77 f.>[]
  85. vgl. BVerfGE 110, 33 <61 ff., ins­bes. 63 f.>[]
  86. vgl. BVerfGE 79, 161 <168>[]
  87. vgl. BVerfGE 121, 266 <316> 122, 304 <311> BVerfG, Beschlüs­se vom 09.02.2009 – 2 BvC 11/​04, Rn. 17; vom 18.02.2009 – 2 BvC 6/​03, Rn.19, sowie – 2 BvC 9/​04, Rn. 27; vom 26.02.2009 – 2 BvC 6/​04, Rn.20, sowie – 2 BvC 1/​04, Rn. 21; vom 25.02.2010 – 2 BvC 6/​07, Rn. 18[]
  88. vgl. BVerfGE 47, 253 <279 f.> 95, 335 <350> 121, 266 <307> jeweils für den Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Wahl; vgl. auch BVerfGE 131, 316 <336>[]
  89. vgl. BVerfGE 123, 39 <69 f.>[]
  90. vgl. BVerfGE 130, 212 <224> 146, 327 <341 Rn. 38> Misol, in: Bar­c­zak, BVerfGG, 2018, § 48 Rn. 37[]
  91. vgl. BVerfGE 121, 266 <313>[]
  92. vgl. BVerfGE 34, 81 <95 f.> m.w.N.[]
  93. vgl. BVerfGE 121, 266 <313 f.>[]
  94. vgl. BVerfGE 7, 63 <74> 16, 130 <139 f.> 95, 335 <363> 131, 316 <362 f.>[]
  95. vgl. BVerfGE 1, 14 <33> 151, 1 <46 Rn. 106> 151, 152 <166 Rn. 37>[][]
  96. vgl. Tru­te, in: von Münch/​Kunig, GG, 7. Aufl.2021, Art. 38 Rn. 64[][][]
  97. vgl. BVerfGE 95, 408 <418> 146, 327 <351 Rn. 62>[]
  98. vgl. BVerfGE 44, 125 <145>[]
  99. vgl. nur Her­zog, in: Maunz/​Dürig, GG, Art. 63 Rn. 34 ; Mager/​Holzner, in: von Münch/​Kunig, GG, 7. Aufl.2021, Art. 67 Rn. 28[]
  100. vgl. nur BVerfGE 131, 316 <365>[]
  101. vgl. Behn­ke, Aus­schuss­drucks 19(4)584 D, S. 10 ff., 19 f.[]
  102. vgl. BVerfGE 131, 316 <369 f.>[]
  103. vgl. BVerfGE 131, 316 <365>[]
  104. vgl. BVerfGE 95, 335 <349> 121, 266 <296> 122, 304 <314> 124, 1 <19> 132, 39 <47 ff. Rn. 25 ff.> 146, 327 <360 f. Rn. 82>[]
  105. vgl. Bun­des­wahl­lei­ter, Mus­ter­be­rech­nung: Sitz­ver­tei­lung nach dem Fünf­und­zwan­zigs­ten Gesetz zur Ände­rung des Bun­des­wahl­ge­set­zes vom 14.11.2020 mit dem Ergeb­nis der Bun­des­tags­wahl 2017, 2020, S. 8[][][]
  106. vgl. BVerfGE 121, 266 <311>[]
  107. vgl. Bun­des­wahl­lei­ter, a.a.O., S. 8[]
  108. vgl. auch BVerfGE 62, 1 <86> 114, 121 <148>[]
  109. vgl. Schlies­ky, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, 7. Aufl.2018, Art. 39 Rn. 32 ff.[]
  110. vgl. zu den Inhal­ten des Wahl­feh­ler­be­griffs nur BVerfGE 146, 327 <341 Rn. 38>[]
  111. vgl. Wal­ter, in: ders./Grünewald, Beck­OK BVerfGG, § 32 Rn. 27[]
  112. vgl. BVerfGE 121, 266 <316> HambVerfG, Urteil vom 08.12.2015 – 4/​15 41[]
  113. vgl. Deut­scher Bun­des­tag, WD 3 – 3000 – 254/​16, 2016, S. 4 f.[]
  114. vgl. zum alten Wahl­recht nur Mor­lok, in: Oppel­land, Das deut­sche Wahl­recht im Span­nungs­feld von demo­kra­ti­scher Legi­ti­mi­tät und poli­ti­scher Funk­tio­na­li­tät, 2015, S. 91 <94, 97>[]
  115. vgl. hier­zu Boehl, in: Oppel­land, Das deut­sche Wahl­recht im Span­nungs­feld von demo­kra­ti­scher Legi­ti­mi­tät und poli­ti­scher Funk­tio­na­li­tät, 2015, S. 21 <28 f., 33 f., 43>[]
  116. vgl. hier­zu Boehl, in: Oppel­land, Das deut­sche Wahl­recht im Span­nungs­feld von demo­kra­ti­scher Legi­ti­mi­tät und poli­ti­scher Funk­tio­na­li­tät, 2015, S. 21 <47 ff.>[]
  117. vgl. hier­zu Behn­ke, JöR n.F. 67 <2019>, S. 23 <27 ff.>[]
  118. vgl. BVerfGE 20, 56 <98> 123, 267 <340> 131, 316 <335>[]
  119. vgl. hier­zu BVerfGE 123, 267 <340>[]
  120. vgl. in die­sem Sin­ne Grzes­zick, Aus­schuss­drucks 19(4)584 E, S. 11; Lang, Aus­schuss­drucks 19(4)502 F, S. 9 f.; vgl. auch Ciftci/​Fisahn, Aus­schuss­drucks 19(4)502 D, S. 8[]
  121. vgl. BVerfGE 3, 19 <24> 59, 119 <124> 95, 335 <349> 121, 266 <315 f.> 131, 316 <335 f.>[]
  122. vgl. BVerfGE 151, 152 <172 Rn. 53>[]
  123. vgl. hier­zu nur BVerfGE 95, 335 <349 f.> 131, 316 <335> Behn­ke, JöR n.F. 67 <2019>, S. 23 <40>[]

Bild­nach­weis:

  • Bun­des­tags­wahl: stux