Völ­ker­rechts­wid­ri­ge Hand­lun­gen eines Sol­da­ten – und die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che

Völ­ker­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen völ­ker­rechts­wid­ri­ger Hand­lun­gen eines Staa­tes gegen­über frem­den Staats­an­ge­hö­ri­gen ste­hen grund­sätz­lich wei­ter­hin nur dem Hei­mat­staat zu 1.

Völ­ker­rechts­wid­ri­ge Hand­lun­gen eines Sol­da­ten – und die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che

Das deut­sche Amts­haf­tungs­recht (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) fin­det auch unter der Gel­tung des Grund­ge­set­zes auf Schä­den kei­ne Anwen­dung, die bei dem bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­satz deut­scher Streit­kräf­te aus­län­di­schen Bür­gern zuge­fügt wer­den 2.

Ein Sol­dat begeht kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung, wenn er aus tat­säch­li­chen Grün­den einen Völ­ker­rechts­ver­stoß nicht vor­aus­se­hen oder ver­mei­den konn­te.

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein (schuld­haf­ter) Ver­stoß gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht vor­liegt, ist Maß­stab für die ein­zu­hal­ten­de Sorg­falt nicht die ex post getrof­fe­ne Sicht­wei­se. Viel­mehr kommt es auf die­je­ni­gen Erkennt­nis­se an, die einem Befehls­ha­ber ex ante bei der Pla­nung und Durch­füh­rung einer mili­tä­ri­schen Hand­lung zur Ver­fü­gung ste­hen.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall nah­men afgha­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge die beklag­te Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land auf Scha­dens­er­satz und Schmer­zens­geld im Zusam­men­hang mit einem Luft­an­griff in Anspruch, der auf Befehl eines Ange­hö­ri­gen der Bun­des­wehr im Rah­men des NATO­ge­führ­ten ISAF-Ein­sat­zes in Afgha­ni­stan erfolg­te.

Nach dem Sturz des Tali­ban-Regimes in Afgha­ni­stan durch Inter­ven­ti­on USame­ri­ka­ni­scher Trup­pen rich­te­te der Sicher­heits­rat der Ver­ein­ten Natio­nen mit der Reso­lu­ti­on 1386 vom 20.12 2001 eine inter­na­tio­na­le Sicher­heits­un­ter­stüt­zungs­trup­pe (Inter­na­tio­nal Secu­ri­ty Assi­s­tan­ce Force, ISAF) unter Füh­rung der Nord­at­lan­tik­ver­trags-Orga­ni­sa­ti­on (NATO) ein, deren Auf­ga­be dar­in bestand, die gewähl­te Regie­rung Afgha­ni­stans bei der Her­stel­lung und Auf­recht­erhal­tung eines siche­ren Umfelds zu unter­stüt­zen. Die ISAF-Trup­pen durf­ten mit Blick auf ihren Auf­trag alle not­wen­di­gen Maß­nah­men ein­schließ­lich der Anwen­dung von Waf­fen­ge­walt ergrei­fen. Der Deut­sche Bun­des­tag beschloss am 22.12 2001 die Betei­li­gung deut­scher Streit­kräf­te an den ISAF-Trup­pen. Das Ein­satz­ge­biet des deut­schen ISAF-Kon­tin­gents wur­de mit Beschluss des Deut­schen Bun­des­tags vom 28.09.2005 auf die Regio­nen Kabul und Nord fest­ge­legt.

Im April 2009 über­nahm der dama­li­ge Oberst i.G. Klein das Kom­man­do über das Pro­vin­ci­al Recon­struc­tion Team (PRT) Kun­duz. Ope­ra­tiv unter­stand er dem ISAF-Kom­man­deur und letzt­lich dem NATO-Ober­be­fehls­ha­ber (Supre­me Allied Com­man­der Euro­pe, SACEUR), trup­pen­dienst­lich dem Ein­satz­füh­rungs­kom­man­do der Bun­des­wehr und letzt­lich dem Bun­des­mi­nis­ter der Ver­tei­di­gung.

Am Nach­mit­tag des 3.09.2009 bemäch­tig­te sich eine Grup­pe von Tali­ban-Kämp­fern zwei­er Tank­last­wa­gen etwa 15 Kilo­me­ter süd­lich der Stadt Kun­duz und etwa acht Kilo­me­ter süd­süd­west­lich des Feld­la­gers des PRT Kun­duz. Bei dem Ver­such, die Tank­last­wa­gen auf die West­sei­te des Flus­ses Kun­duz zu ver­brin­gen, blie­ben die­se gegen 18.15 Uhr etwa sie­ben Kilo­me­ter Luft­li­nie vom Feld­la­ger des PRT Kun­duz ent­fernt auf einer Sand­bank in der Fluss­mit­te manö­vrier­un­fä­hig im Schlamm ste­cken.

Gegen 20.30 Uhr erhielt Oberst Klein die Infor­ma­ti­on über die Ent­füh­rung der bei­den Tank­last­wa­gen. Durch Ein­satz eines Auf­klä­rungs­flug­zeugs konn­ten die Fahr­zeu­ge gegen Mit­ter­nacht auf­ge­spürt wer­den. Nach­dem das Flug­zeug den Luft­raum über der Sand­bank gegen 0:48 Uhr wegen Treib­stoff­man­gels ver­las­sen hat­te, for­der­te Oberst Klein gegen 1:00 Uhr beim ISAF-Haupt­quar­tier Luft­un­ter­stüt­zung an. Kur­ze Zeit spä­ter tra­fen zwei USame­ri­ka­ni­sche Kampf­flug­zeu­ge vom Typ F 15 ein und über­mit­tel­ten ab 1:17 Uhr Infra­rot-Luft­auf­nah­men von dem Gesche­hen auf der Sand­bank in Echt­zeit an die Ope­ra­ti­ons­zen­tra­le im Feld­la­ger Kun­duz, wo sich Oberst Klein auf­hielt. Auf Anwei­sung der Flie­ger­leit­zen­tra­le hiel­ten sich die Flug­zeu­ge zunächst im Hin­ter­grund, stan­den jedoch mit dem Flie­ger­leit­of­fi­zier (Joint Ter­mi­nal Attack Con­trol­ler, JTAC) in stän­di­gem Funk­kon­takt. Par­al­lel dazu wur­de dem PRT-Kom­man­deur durch einen Infor­man­ten des Mili­tärs – über einen Ver­bin­dungs­of­fi­zier – mehr­fach bestä­tigt, es befän­den sich auf der Sand­bank nur Auf­stän­di­sche und kei­ne Zivi­lis­ten. Gegen 1:40 Uhr gab Oberst Klein den Befehl zum Waf­fen­ein­satz. Dar­auf­hin war­fen die Kampf­flug­zeu­ge zwei 500-Pfund-Bom­ben ab. Dadurch wur­den die bei­den Tank­last­wa­gen zer­stört und zahl­rei­che Per­so­nen, die sich im Bereich der Fahr­zeu­ge auf­hiel­ten, getö­tet bezie­hungs­wei­se ver­letzt. Dar­un­ter befan­den sich auch Zivi­lis­ten.

Die afgha­ni­schen Klä­ger haben gel­tend gemacht, der Bom­ben­an­griff sei unter Ver­let­zung des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts erfolgt, da die Anwe­sen­heit von Zivil­per­so­nen für den PRT-Kom­man­deur erkenn­bar gewe­sen sei. Der Klä­ger zu 1, ein afgha­ni­scher Bau­er, hat behaup­tet, zwei sei­ner Söh­ne bei dem Luft­an­griff ver­lo­ren zu haben. Er begehrt Scha­dens­er­satz und Schmer­zens­geld in Höhe von 40.000 €. Die Klä­ge­rin zu 2 lebt in einem Dorf in der Nähe von Kun­duz und ver­langt Zah­lung eines Unter­halts­scha­dens in Höhe von 50.000 € mit der Behaup­tung, ihr Ehe­mann und Vater der gemein­sa­men sechs Kin­der sei bei dem Luft­an­griff ums Leben gekom­men.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Bonn hat die Kla­ge abge­wie­sen 3. Die Beru­fung der Klä­ger hat­te vor dem Ober­lan­des­ge­richt Köln eben­falls kei­nen Erfolg 4. Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te dies nun und wies auch die vom Ober­lan­des­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on der afgha­ni­schen Klä­ger zurück:

Den Klä­gern steht kein unmit­tel­ba­rer völ­ker­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch zu. Sie haben auch kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus natio­na­lem (deut­schen) Recht. Das Amts­haf­tungs­recht (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) ist auf mili­tä­ri­sche Hand­lun­gen der Bun­des­wehr im Rah­men von Aus­lands­ein­sät­zen nicht anwend­bar. Außer­dem sind – die Anwend­bar­keit deut­schen Amts­haf­tungs­rechts im vor­lie­gen­den Fall unter­stellt – Amts­pflicht­ver­let­zun­gen deut­scher Sol­da­ten oder Dienst­stel­len zu ver­nei­nen.

Die Vor­in­stan­zen sind zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass den Klä­gern kein unmit­tel­ba­rer völ­ker­recht­li­cher Scha­dens­er­satz- oder Ent­schä­di­gungs­an­spruch gegen die Beklag­te zusteht.

Es gibt nach wie vor kei­ne all­ge­mei­ne Regel des Völ­ker­rechts, nach der dem Ein­zel­nen bei Ver­stö­ßen gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz oder Ent­schä­di­gung zusteht. Unge­ach­tet der – ste­tig fort­schrei­ten­den – Ent­wick­lun­gen auf der Ebe­ne des Men­schen­rechts­schut­zes, die zur Aner­ken­nung einer par­ti­el­len Völ­ker­rechts­sub­jek­ti­vi­tät des Ein­zel­nen sowie zur Eta­blie­rung ver­trag­li­cher Indi­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren geführt haben, ist eine ver­gleich­ba­re Ent­wick­lung im Bereich der Sekun­där­an­sprü­che nicht nach­zu­wei­sen. Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen völ­ker­rechts­wid­ri­ger Hand­lun­gen eines Staa­tes gegen­über frem­den Staats­an­ge­hö­ri­gen ste­hen grund­sätz­lich wei­ter­hin nur dem Hei­mat­staat zu 5. Bei Ver­trä­gen auf dem Gebiet des Völ­ker­rechts ist die Haf­tungs­ver­pflich­tung auf das Völ­ker­rechts­ver­hält­nis zwi­schen den betrof­fe­nen Staa­ten beschränkt. Sie besteht nur zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en und unter­schei­det sich von dem Pri­mär­an­spruch der betrof­fe­nen Per­so­nen auf Ein­hal­tung der Ver­bo­te des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts 6. Nach die­ser wei­ter­hin gül­ti­gen Kon­zep­ti­on des Völ­ker­rechts als eines zwi­schen­staat­li­chen Rechts wird dem geschä­dig­ten Indi­vi­du­um mit­tel­ba­rer inter­na­tio­na­ler Schutz gewährt, indem sein Hei­mat­staat im Wege des diplo­ma­ti­schen Schut­zes sein eige­nes Recht dar­auf gel­tend macht, dass das Völ­ker­recht gegen­über sei­nen Staats­an­ge­hö­ri­gen beach­tet wird 7. Dabei han­delt es sich um eine objek­tiv­recht­li­che Pflicht des Staa­tes zur Schutz­ge­wäh­rung. Dem Ein­zel­nen steht inso­weit gegen­über sei­nem Hei­mat­staat ein sub­jek­ti­ver Anspruch auf feh­ler­freie Ermes­sen­aus­übung zu 8.

Nach die­sen Grund­sät­zen kön­nen die Klä­ger Scha­dens­er­satz- oder Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che auch nicht auf Art. 3 des IV. Haa­ger Abkom­mens vom 18.10.1907 betref­fend die Geset­ze und Gebräu­che des Land­kriegs oder Art. 91 des ers­ten Zusatz­pro­to­kolls vom 08.06.1977 zu den Gen­fer Abkom­men vom 12.08.1949 über den Schutz der Opfer inter­na­tio­na­ler bewaff­ne­ter Kon­flik­te stüt­zen. Die­se Rege­lun­gen sta­tu­ie­ren zwar ein beson­de­res völ­ker­recht­li­ches Haf­tungs­re­gime für Ver­stö­ße gegen das huma­ni­tä­re Kriegs­völ­ker­recht, begrün­den jedoch kei­ne indi­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz- oder Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che. Dadurch wird nur der all­ge­mei­ne völ­ker­recht­li­che Grund­satz einer Haf­tungs­ver­pflich­tung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en posi­ti­viert 9.

Eben­so zutref­fend hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che unter dem Gesichts­punkt der Auf­op­fe­rung abge­lehnt. Der auf den §§ 74, 75 Einl. ALR beru­hen­de Auf­op­fe­rungs­ge­dan­ke wur­de für Sach­ver­hal­te des all­täg­li­chen Ver­wal­tungs­han­delns ("Nor­mal­fall") ent­wi­ckelt und kann auf Kriegs­schä­den nicht ange­wen­det wer­den. Die­se sind nicht Aus­druck "ech­ter" ver­wal­tungs­recht­li­cher Tätig­keit, son­dern die Fol­ge eines nach dem Völ­ker­recht zu beur­tei­len­den Zustands 10. Staat­li­che Aus­nah­me­zu­stän­de, wie nament­lich Krie­ge und umfang­rei­che Ein­sät­ze der Streit­kräf­te im Aus­land im Ver­bund mit ande­ren Staa­ten, kön­nen in ihren Aus­wir­kun­gen, ins­be­son­de­re mit Blick auf mög­li­che zivi­le Schä­den, nicht über den all­ge­mei­nen Auf­op­fe­rungs­an­spruch regu­liert wer­den, son­dern bedür­fen beson­de­rer Aus­gleichs­sys­te­me und Aus­gleichs­maß­stä­be, die in ent­spre­chen­den Geset­zen nie­der­zu­le­gen sind 11.

Auch einen Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m Art. 34 Satz 1 GG hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln zu Recht ver­neint.

Das natio­na­le (deut­sche) Amts­haf­tungs­recht fin­det auf Schä­den kei­ne Anwen­dung, die bei dem bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­satz deut­scher Streit­kräf­te aus­län­di­schen Bür­gern zuge­fügt wer­den.

Etwai­gen indi­vi­du­el­len ("zivil­recht­li­chen") Ersatz­an­sprü­chen der ver­letz­ten Per­so­nen aus natio­na­lem Recht steht aller­dings nicht die "Exklu­si­vi­tät" völ­ker­recht­li­cher Scha­dens­re­gu­lie­rung ent­ge­gen. Das Grund­prin­zip des diplo­ma­ti­schen Schut­zes durch den Hei­mat­staat schließt einen Anspruch nicht aus, den das natio­na­le Recht des ver­let­zen­den Staa­tes dem Ver­letz­ten außer­halb völ­ker­recht­li­cher Ver­pflich­tun­gen gewährt und der neben die völ­ker­recht­li­chen Ansprü­che des Hei­mat­staa­tes tritt ("Anspruchs­par­al­le­li­tät" statt "Exklu­si­vi­tät des Völ­ker­rechts"). Es bleibt dem das Völ­ker­recht ver­let­zen­den Staat somit unbe­nom­men, der ver­letz­ten Per­son Ansprü­che auf Grund des eige­nen natio­na­len Rechts zu gewäh­ren 12. Es besteht auch kei­ne Regel des Völ­ker­ge­wohn­heits­rechts dahin­ge­hend, dass Ent­schä­di­gungs­re­ge­lun­gen im Zusam­men­hang mit Kriegs­fol­gen nur im Rah­men von völ­ker­recht­li­chen Ver­trä­gen, ins­be­son­de­re Frie­dens­ver­trä­gen, getrof­fen wer­den könn­ten oder bestehen­de Ver­trä­ge über sol­che Ent­schä­di­gun­gen abschlie­ßend wären 13. Indes­sen gewährt das natio­na­le Recht ein­zel­nen Per­so­nen kei­ne Ersatz­an­sprü­che für Schä­di­gun­gen infol­ge von Kampf­ein­sät­zen deut­scher Sol­da­ten im Aus­land.

Ver­sto­ßen deut­sche Sol­da­ten bei bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­sät­zen schuld­haft gegen völ­ker­recht­li­che Pri­mär­re­geln, die dem Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung die­nen sol­len, und wer­den dadurch Sach- oder Per­so­nen­schä­den ver­ur­sacht, kom­men aller­dings nach dem Wort­laut des § 839 Abs. 1 BGB Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nach Amts­haf­tungs­grund­sät­zen in Betracht. In Bezug auf Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr las­sen sich unter die­sem Gesichts­punkt weder § 839 BGB noch Art. 34 GG Ein­schrän­kun­gen ent­neh­men.

Dem­entspre­chend wird von einem Teil der Instanz­recht­spre­chung und der Lite­ra­tur die Anwend­bar­keit des deut­schen Amts­haf­tungs­rechts bei Aus­lands­ein­sät­zen der Bun­des­wehr im Rah­men von bewaff­ne­ten Kon­flik­ten bejaht. Auch in Kriegs­zei­ten oder bei der Teil­nah­me an bewaff­ne­ten Aus­ein­an­der­set­zun­gen sei der Staat an das Recht, vor allem das Völ­ker­recht, gebun­den. Das Kriegs­völ­ker­recht ("ius in bel­lo") zu beach­ten, sei staat­li­che Ver­pflich­tung, die gera­de dem Zweck die­ne, anstel­le der ansons­ten gel­ten­den zivi­len Rechts­ord­nung sei­ne Wir­kung zu ent­fal­ten. Soweit in Kriegs­zei­ten die­se Rege­lun­gen Gel­tung bean­spruch­ten, bedürf­ten sie auch der Sank­ti­on 14. Ein indi­vi­du­el­ler Sekun­där­rechts­schutz vor den natio­na­len Gerich­ten – gestützt auf das natio­na­le Amts­haf­tungs­recht – stel­le ein effek­ti­ves Mit­tel zur Durch­set­zung der völ­ker­recht­li­chen Pri­mär­re­geln dar und sei aus Sicht des den Schutz des Ein­zel­nen zuneh­mend stär­ker beto­nen­den Völ­ker­rechts beson­ders ange­zeigt 15. Für die Anwend­bar­keit des Amts­haf­tungs­rechts sprä­chen dar­über hin­aus die Wer­te­ord­nung des Grund­ge­set­zes (Ent­schei­dung für die inter­na­tio­na­le Zusam­men­ar­beit gemäß Art. 23 ff GG, Schutz der Men­schen­wür­de und der Per­sön­lich­keit, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) und das Rechts­staats­prin­zip 16. Wür­de dem betrof­fe­nen Ein­zel­nen der Weg zur Amts­haf­tung ver­sperrt wer­den, käme es zu einer unzu­läs­si­gen Ein­schrän­kung des Gewähr­leis­tungs­be­reichs des Art. 34 GG 17. Fer­ner wird ange­führt, es feh­le eine gesetz­li­che Befug­nis zur Sus­pen­die­rung des Delikts­rechts außer­halb des Ver­tei­di­gungs­falls im Sin­ne der Art. 115a ff GG 18. Das Reichs­be­am­ten­haf­tungs­ge­setz in sei­ner aktu­el­len Fas­sung und die nach 1949 zur Ent­schä­di­gung natio­nal­so­zia­lis­ti­schen Unrechts erlas­se­nen Geset­ze (ins­be­son­de­re § 8 Abs. 1 des Bun­des­ent­schä­di­gungs­ge­set­zes, § 16 des Geset­zes zur Errich­tung einer Stif­tung "Erin­ne­rung, Ver­ant­wor­tung, Zukunft") gin­gen von der grund­sätz­li­chen Gel­tung des Amts­haf­tungs­rechts bei bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­sät­zen deut­scher Streit­kräf­te aus 19.

Die Gegen­mei­nung, die die Anwend­bar­keit des deut­schen Amts­haf­tungs­rechts bei kampf­hand­lungs­ver­ur­sach­ten Schä­den gene­rell aus­schließt, sieht hin­ge­gen in dem völ­ker­recht­li­chen Haf­tungs­re­gime eine lex spe­cia­lis gegen­über dem Amts­haf­tungs­recht 20. Das natio­na­le Staats­haf­tungs­recht wer­de durch das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht über­la­gert. Bewaff­ne­te Aus­ein­an­der­set­zun­gen stell­ten einen völ­ker­recht­li­chen Aus­nah­me­zu­stand dar, der die im Frie­den gel­ten­de Rechts­ord­nung weit­ge­hend sus­pen­die­re 21. Die im Grund­ge­setz gere­gel­ten Gesetz­ge­bungs­kom­pe­ten­zen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG einer­seits und Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG ande­rer­seits) leg­ten nahe, dass es inner­staat­lich für die Regu­lie­rung der Fol­gen bewaff­ne­ter Kon­flik­te der Kodi­fi­zie­rung beson­de­rer Aus­gleichs­nor­men bedür­fe. Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 839 BGB und Art. 34 GG spre­che eben­falls gegen eine Anwend­bar­keit deut­schen Amts­haf­tungs­rechts auf Kampf­hand­lun­gen in bewaff­ne­ten Kon­flik­ten 22. Die (welt­weit ein­ma­li­ge) Zuer­ken­nung von Amts­haf­tungs­an­sprü­chen im Rah­men von bewaff­ne­ten Kon­flik­ten wür­de die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in ihrem not­wen­di­gen außen­po­li­ti­schen Hand­lungs­spiel­raum und letzt­lich in ihrer Bünd­nis­fä­hig­keit unan­ge­mes­sen beschrän­ken 23. Die natio­na­len Gerich­te sei­en nicht befugt, eine (ver­meint­li­che) Lücke des Haf­tungs­rechts durch Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts zu schlie­ßen. Die Aus­wei­tung des Anwen­dungs­be­reichs der Amts­haf­tungs­nor­men oblie­ge allein dem par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber 24.

In dem Fall "Dis­to­mo", in dem eine in die deut­sche Wehr­macht ein­ge­glie­der­te SS-Ein­heit im besetz­ten Grie­chen­land nach einer vor­aus­ge­gan­ge­nen bewaff­ne­ten Aus­ein­an­der­set­zung mit Par­ti­sa­nen im Jahr 1944 als Ver­gel­tungs­maß­nah­me ein Dorf nie­der­brann­te und des­sen Bewoh­ner töte­te, hat der Bun­des­ge­richts­hof Amts­haf­tungs­an­sprü­che nach § 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV ver­neint 25. Dabei hat er nicht in Zwei­fel gezo­gen, dass die Tat­be­stands­ele­men­te des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Wort­laut der Vor­schrift nach sämt­lich erfüllt waren. Er war jedoch der Auf­fas­sung, nach dem Ver­ständ­nis und Gesamt­zu­sam­men­hang des im Jahr 1944 gel­ten­den Rechts sei­en die dem Deut­schen Reich völ­ker­recht­lich zure­chen­ba­ren mili­tä­ri­schen Hand­lun­gen wäh­rend des Kriegs im Aus­land von dem – eine inner­staat­li­che Ver­ant­wort­lich­keit des Staats aus­lö­sen­den – Amts­haf­tungs­tat­be­stand des § 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV aus­ge­nom­men. Krieg sei damals als völ­ker­recht­li­cher Aus­nah­me­zu­stand gese­hen wor­den, der sei­nem Wesen nach auf kol­lek­ti­ve Gewalt­an­wen­dung aus­ge­rich­tet sei und die im Frie­den gel­ten­de Rechts­ord­nung weit­ge­hend sus­pen­die­re. Die Ver­ant­wort­lich­keit für den Beginn eines Kriegs und die Fol­gen der damit zwangs­läu­fig ver­bun­de­nen kol­lek­ti­ven Gewalt­an­wen­dung wie auch die Haf­tung für indi­vi­du­el­le Kriegs­ver­bre­chen der zu den bewaff­ne­ten Mäch­ten gehö­ren­den Per­so­nen sei auf der Ebe­ne der krieg­füh­ren­den Staa­ten gere­gelt bezie­hungs­wei­se als rege­lungs­be­dürf­tig ange­se­hen wor­den. Aus die­ser Sicht des Kriegs als eines in ers­ter Linie kol­lek­ti­ven Gewalt­akts, der als "Ver­hält­nis von Staat zu Staat" auf­ge­fasst wor­den sei, habe – jeden­falls damals – die Vor­stel­lung fern gele­gen, ein krieg­füh­ren­der Staat kön­ne sich durch Delik­te sei­ner bewaff­ne­ten Macht wäh­rend des Kriegs im Aus­land (auch) gegen­über den Opfern unmit­tel­bar scha­dens­er­satz­pflich­tig machen 26. Der Bun­des­ge­richts­hof sah sich in sei­ner Auf­fas­sung durch wei­te­re Bestim­mun­gen des sei­ner­zeit gel­ten­den Rechts bestä­tigt 27, ins­be­son­de­re durch den Haf­tungs­aus­schluss nach § 7 des Geset­zes über die Haf­tung des Rei­ches für sei­ne Beam­ten – Reichs­be­am­ten­haf­tungs­ge­setz (RBHG) – vom 22.05.1910 28. Nach die­ser Vor­schrift (in ihrer bis zum 30.06.1992 gel­ten­den Fas­sung) stand den Ange­hö­ri­gen eines aus­län­di­schen Staa­tes ein Ersatz­an­spruch auf Grund die­ses Geset­zes gegen das Deut­sche Reich nur inso­weit zu, als nach einer im Reichs­ge­setz­blatt (Bun­des­ge­setz­blatt) ent­hal­te­nen Bekannt­ma­chung des Reichs­kanz­lers (Bun­des­mi­nis­ters der Jus­tiz) durch die Gesetz­ge­bung des aus­län­di­schen Staa­tes oder durch Staats­ver­trag die Gegen­sei­tig­keit ver­bürgt war (wor­an es im Ver­hält­nis zu Grie­chen­land fehl­te). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 29 hat dahin­ste­hen las­sen, ob ein Anspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV vom spe­zi­fisch völ­ker­recht­li­chen Haf­tungs­re­gime zwi­schen den Staa­ten über­la­gert wor­den sei. Es hat die Ver­nei­nung eines Amts­haf­tungs­an­spruchs jeden­falls im Hin­blick auf § 7 RBHG aF für gerecht­fer­tigt gehal­ten.

In dem Fall "Var­va­rin", der die Zer­stö­rung einer Brü­cke durch Kampf­flug­zeu­ge der NATO wäh­rend des Koso­vo-Kon­flikts betraf, wobei zehn Zivil­per­so­nen getö­tet und 30 zum Teil schwer ver­letzt wur­den, hat der Bun­des­ge­richts­hof 30 offen gelas­sen, ob für die Zeit nach Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes an sei­ner in der Sache "Dis­to­mo" ver­tre­te­nen Auf­fas­sung fest­zu­hal­ten sei, dass mili­tä­ri­sche (Kriegs) Hand­lun­gen im Aus­land vom Amts­haf­tungs­tat­be­stand aus­ge­nom­men sei­en. Denn der von den dama­li­gen Klä­gern gel­tend gemach­te Amts­haf­tungs­an­spruch schei­ter­te jeden­falls dar­an, dass im Zusam­men­hang mit dem Angriff gegen die Brü­cke rechts­feh­ler­frei kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zun­gen deut­scher Sol­da­ten oder Dienst­stel­len im Sin­ne kon­kre­ter schuld­haf­ter Ver­stö­ße gegen Regeln des huma­ni­tä­ren (Kriegs)Völkerrechts zum Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung fest­ge­stellt waren. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 31 hat die hier­ge­gen ein­ge­leg­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men und die Fra­ge der Anwend­bar­keit des Amts­haf­tungs­rechts auf der­ar­ti­ge Fäl­le als nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ange­se­hen.

Die bis­lang offen gelas­se­ne Fra­ge, ob das deut­sche Amts­haf­tungs­recht unter der Gel­tung des Grund­ge­set­zes auf Aus­lands­ein­sät­ze deut­scher Streit­kräf­te im Rah­men bewaff­ne­ter Kon­flik­te anwend­bar ist, ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof nun­mehr. Zu einer Aus­wei­tung des – oben dar­ge­leg­ten – tra­di­tio­nel­len Ver­ständ­nis­ses des Amts­haf­tungs­rechts zwin­gen weder Ver­fas­sungs- noch Völ­ker­recht. Viel­mehr spre­chen der nie geän­der­te Wort­laut von § 839 BGB und Art. 34 GG, die Norm­ge­schich­te, der dar­aus ableit­ba­re Geset­zes­zweck sowie sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen (das Ver­hält­nis zum Völ­ker­recht betref­fend) gegen eine Erstre­ckung des Anwen­dungs­be­reichs der Amts­haf­tungs­nor­men auf Kampf­hand­lun­gen deut­scher Streit­kräf­te im Aus­land. Einer dar­über hin­aus­ge­hen­den rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung wür­de ent­ge­gen­ste­hen, dass der­art grund­le­gen­de Ent­schei­dun­gen allein vom Gesetz­ge­ber zu tref­fen sind.

Der Wort­laut der Amts­haf­tungs­be­stim­mun­gen (§ 839 BGB, Art. 34 GG) schließt zwar – wie bereits erwähnt – die Anwend­bar­keit des Amts­haf­tungs­rechts nicht expli­zit aus. Dies führt jedoch nicht auto­ma­tisch zur Beja­hung der Staats­haf­tung in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den. Denn zu berück­sich­ti­gen ist stets auch der his­to­ri­sche Kon­text, in dem eine Norm for­mu­liert wor­den ist 32.

Bei Schaf­fung des zusam­men mit dem gesam­ten Bür­ger­li­chen Gesetz­buch am 1.01.1900 in Kraft getre­te­nen § 839 BGB dach­te der Gesetz­ge­ber ersicht­lich nicht dar­an, dass hier­durch auch Schä­den durch mili­tä­ri­sche Kampf­hand­lun­gen im Aus­land ersatz­fä­hig sein soll­ten. Der­ar­ti­ge Erwä­gun­gen sind in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht doku­men­tiert 33. Nach dem tra­di­tio­nel­len Ver­ständ­nis des Amts­haf­tungs- und Völ­ker­rechts stand bis zum Ende des Zwei­ten Welt­kriegs recht­lich außer Fra­ge, dass mili­tä­ri­sche (Kriegs)Handlungen im Aus­land vom dama­li­gen Amts­haf­tungs­tat­be­stand (§ 839 BGB i.V.m. Art. 131 WRV) aus­ge­nom­men waren und die Fol­gen krie­ge­ri­scher Aus­ein­an­der­set­zun­gen im "Ver­hält­nis von Staat zu Staat" zu kom­pen­sie­ren waren 34.

Bei Erar­bei­tung der Vor­schrift des Art. 34 GG und bei Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes hat­te der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber weder die Auf­stel­lung deut­scher Streit­kräf­te noch deren Betei­li­gung an Kampf­hand­lun­gen im Aus­land im Blick. Ins­be­son­de­re war das gegen­wär­ti­ge Aus­maß der inter­na­tio­na­len Ein­bin­dung Deutsch­lands, zu der seit den 1990er Jah­ren auch Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr zur inter­na­tio­na­len Kon­flikt­ver­hü­tung und Kri­sen­be­wäl­ti­gung hin­zu­kom­men, im Jahr 1949 für den mit der Aus­ar­bei­tung des Grund­ge­set­zes betrau­ten Par­la­men­ta­ri­schen Rat nicht vor­her­seh­bar. Es kann des­halb aus­ge­schlos­sen wer­den, dass bei Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes eine Aus­deh­nung des Amts­haf­tungs­rechts auf Scha­dens­fäl­le im Zusam­men­hang mit Aus­lands­ein­sät­zen deut­scher Streit­kräf­te inten­diert war 35. Da Schä­den durch mili­tä­ri­sche Kampf­hand­lun­gen im Aus­land nach dem tra­di­tio­nel­len Ver­ständ­nis ohne­hin nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Amts­haf­tungs­rechts fie­len, bestand nach allem aus Sicht des dama­li­gen Gesetz­ge­bers kei­ne Ver­an­las­sung, sol­che Mili­tär­ein­sät­ze expres­sis ver­bis von der klas­si­schen Amts­haf­tung aus­zu­neh­men.

Auch in der Fol­ge­zeit ist kei­ne gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung dahin­ge­hend erfolgt, den Anwen­dungs­be­reich der Amts­haf­tung auf mili­tä­ri­sche Kampf­ein­sät­ze im Aus­land aus­zu­deh­nen. Der Wort­laut der maß­ge­ben­den Bestim­mun­gen des Amts­haf­tungs­rechts ist bis heu­te unver­än­dert geblie­ben. Eine Erwei­te­rung des Anwen­dungs­be­reichs des Amts­haf­tungs­rechts kann ins­be­son­de­re nicht aus dem Umstand abge­lei­tet wer­den, dass § 7 RBHG durch Art. 6 des Aus­lands­ver­wen­dungs­ge­set­zes vom 28.07.1993 – Aus­lVG 36 mit Wir­kung zum 1.07.1992 erheb­lich geän­dert wor­den ist. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 RBHG nF, der wört­lich § 35 Abs. 1 Satz 1 des für nich­tig erklär­ten Staats­haf­tungs­ge­set­zes vom 26.06.1981 ent­spricht, kann die Bun­des­re­gie­rung zur Her­stel­lung der Gegen­sei­tig­keit durch Rechts­ver­ord­nung bestim­men, dass einem aus­län­di­schen Staat und sei­nen Ange­hö­ri­gen, die im Gel­tungs­be­reich die­ses Geset­zes kei­nen Wohn­sitz oder stän­di­gen Auf­ent­halt haben, Ansprü­che aus die­sem Gesetz nicht zuste­hen, wenn der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land oder Deut­schen nach dem aus­län­di­schen Recht bei ver­gleich­ba­ren Schä­di­gun­gen kein gleich­wer­ti­ger Scha­dens­aus­gleich von dem aus­län­di­schen Staat geleis­tet wird. Wäh­rend es nach frü­he­rem Recht einer Bekannt­ma­chung über das Vor­lie­gen von Gegen­sei­tig­keit bedurf­te, um die Haf­tung des Staa­tes zu ermög­li­chen, gilt die Über­nah­me der Haf­tung durch den Staat jetzt als Regel, die nur dann auf­ge­ho­ben ist, wenn eine ent­spre­chen­de Rechts­ver­ord­nung – was bis­lang nicht erfolgt ist – erlas­sen wird 37. Wie sich aus der Geset­zes­be­grün­dung ergibt, soll­te das Aus­lands­ver­wen­dungs­ge­setz der Not­wen­dig­keit Rech­nung tra­gen, dass sich Deutsch­land ver­mehrt an huma­ni­tä­ren und unter­stüt­zen­den Maß­nah­men im Aus­land betei­ligt 38. Durch die Neu­fas­sung des § 7 RBHG soll­te ver­hin­dert wer­den, die im Aus­land ver­wen­de­ten Amts­wal­ter einer per­sön­li­chen Haf­tung aus­zu­set­zen, wie sie sich nach dem bis­he­ri­gen Rege­lungs­sys­tem aus § 839 BGB erge­ben konn­te 39. Einen spe­zi­fisch mili­tä­ri­schen Bezug hat­te die Neu­re­ge­lung nicht. Aus­lands­kampf­ein­sät­ze der Bun­des­wehr waren zum dama­li­gen Zeit­punkt nicht abseh­bar. Dem­zu­fol­ge bestand auch kei­ne Ver­an­las­sung, die­se bei der Ände­rung des § 7 RBHG zu berück­sich­ti­gen. Die Neu­re­ge­lung der Vor­schrift gibt daher für die Fra­ge der Anwend­bar­keit des Amts­haf­tungs­rechts auf bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr nichts her.

Glei­ches gilt für § 8 Abs. 1 BEG und § 16 Abs. 1 des Geset­zes zur Errich­tung einer Stif­tung "Erin­ne­rung, Ver­ant­wor­tung, Zukunft". Aus dem Umstand, dass dar­in etwai­ge kon­kur­rie­ren­de Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus­ge­schlos­sen wer­den, folgt nicht, dass seit dem Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes das natio­na­le Amts­haf­tungs­recht auf bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze deut­scher Streit­kräf­te anzu­wen­den ist, zumal sich bei­de Geset­ze auf zuvor erfolg­te Schä­di­gun­gen bezie­hen.

Für den all­ge­mei­nen Auf­op­fe­rungs­an­spruch, der einen hoheit­li­chen, der betrof­fe­nen Per­son ein Son­der­op­fer abver­lan­gen­den Ein­griff in nicht ver­mö­gens­wer­te Rech­te (nicht jedoch ein Ver­schul­den) vor­aus­setzt, ist, wie aus­ge­führt, höchst­rich­ter­lich aner­kannt, dass die­se Anspruchs­grund­la­ge für Sach­ver­hal­te des all­täg­li­chen Ver­wal­tungs­han­delns ent­wi­ckelt wur­de und auf Kriegs­schä­den nicht ange­wen­det wer­den kann. Die­se sind nicht Aus­druck "ech­ter" ver­wal­tungs­recht­li­cher Tätig­keit, son­dern die Fol­ge eines nach dem Völ­ker­recht zu beur­tei­len­den Aus­nah­me­zu­stands 40. Für den all­ge­mei­nen (ver­schul­dens­ab­hän­gi­gen) Amts­haf­tungs­an­spruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG kann nichts ande­res gel­ten 41. Die Vor­schrift des § 839 BGB ist, wie ins­be­son­de­re deren Ent­ste­hungs­ge­schich­te zeigt 42, auf den "nor­ma­len Amts­be­trieb" zuge­schnit­ten, das heißt auf den Aus­gleich von Schä­den, die auf Grund von Amts­pflicht­ver­let­zun­gen im Rah­men des all­ge­mei­nen und all­täg­li­chen Ver­wal­tungs­han­delns ent­ste­hen. Im Rah­men der "Gene­ral-Amts­pflicht" zu recht­mä­ßi­ger Amts­aus­übung muss ein (Ver­wal­tungs)Beam­ter den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt zum Bei­spiel durch Anhö­rung der Betei­lig­ten erfor­schen sowie sei­ne Ent­schei­dung nach Maß­ga­be der jeweils anwend­ba­ren Zustän­dig­keits, Form- und sons­ti­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten tref­fen. Über Anträ­ge und sons­ti­ge Begeh­ren des Bür­gers ist in ange­mes­se­ner Zeit zu befin­den 43. Fällt dem feh­ler­haft han­deln­den Beam­ten nur Fahr­läs­sig­keit zur Last, so schei­det nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haf­tung aus, wenn der Ver­letz­te auf ande­re Wei­se von einem "pri­va­ten" Schä­di­ger Ersatz zu erlan­gen ver­mag (sog. Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel). Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatz­pflicht nicht ein, wenn der Ver­letz­te es schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den (Vor­rang des Pri­mär­rechts­schut­zes). Dies alles zeigt, dass der all­ge­mei­ne Amts­haf­tungs­tat­be­stand für die Beur­tei­lung mili­tä­ri­scher Kampf­hand­lun­gen im Aus­land nicht passt. Die Sub­si­dia­ri­tät der Amts­haf­tung bei fahr­läs­si­gen Pflicht­ver­let­zun­gen und der Vor­rang des Pri­mär­rechts­schut­zes kom­men in Fäl­len mili­tä­ri­scher Aus­ein­an­der­set­zun­gen regel­mä­ßig von vorn­her­ein nicht zum Tra­gen und lau­fen struk­tu­rell leer. Dar­über hin­aus kann die Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on eines ver­wal­tungs­mä­ßig han­deln­den Beam­ten nicht mit der Gefechts­si­tua­ti­on eines im Kampf­ein­satz befind­li­chen Sol­da­ten gleich­ge­setzt wer­den.

Gegen die Anwend­bar­keit des deut­schen (natio­na­len) Amts­haf­tungs­rechts bei Kampf­hand­lun­gen deut­scher Streit­kräf­te im Aus­land spre­chen auch sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen in Bezug auf das völ­ker­recht­li­che Haf­tungs­re­gime. Ins­be­son­de­re mit den bei­den Zusatz­pro­to­kol­len vom 08.06.1977 zu den Gen­fer Abkom­men vom 12.08.1949 über den Schutz der Opfer inter­na­tio­na­ler (ZP I) bezie­hungs­wei­se nicht inter­na­tio­na­ler (ZP II) bewaff­ne­ter Kon­flik­te exis­tiert ein detail­lier­tes Regel­werk, das auf der Ebe­ne der Pri­mär­nor­men den Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung umfas­send gewähr­leis­tet (ins­be­son­de­re Art. 48 ff ZP I, Art. 13 ff ZP II) und sekun­där­recht­lich die Haf­tungs­fol­gen dahin­ge­hend regelt, dass eine Kon­flikt­par­tei für alle Hand­lun­gen ver­ant­wort­lich ist, die von den zu ihren Streit­kräf­ten gehö­ren­den Per­so­nen began­gen wer­den, und bei Völ­ker­rechts­ver­stö­ßen gegen­über dem Hei­mat­staat der geschä­dig­ten Per­so­nen zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist (vgl. Art. 91 ZP I und Art. 3 des IV. Haa­ger Abkom­mens vom 18.10.1907), wobei der Hei­mat­staat sei­nen geschä­dig­ten Staats­an­ge­hö­ri­gen diplo­ma­ti­schen Schutz gewährt. Von die­ser Haf­tung ist auch die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bei ihrer Zustim­mung zu den Zusatz­pro­to­kol­len zu den Gen­fer Abkom­men aus­ge­gan­gen 44. Berück­sich­tigt man fer­ner, dass sich die spe­zi­fi­sche Situa­ti­ons­la­ge im Rah­men von bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­sät­zen deut­lich von den rein natio­na­len Kon­stel­la­tio­nen, für die das Insti­tut der Amts­haf­tung ursprüng­lich geschaf­fen wur­de, unter­schei­det, spre­chen die bes­se­ren Argu­men­te dafür, das völ­ker­recht­li­che Haf­tungs­re­gime als eine gegen­über dem all­ge­mei­nen Amts­haf­tungs­recht spe­zi­el­le­re Rege­lung anzu­se­hen 45.

Die Wer­te­ord­nung des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re die Ver­pflich­tung aller staat­li­chen Ein­rich­tun­gen zur Ach­tung der Men­schen­wür­de und der Grund­rech­te sowie die Ver­fas­sungs­ent­schei­dung für die inter­na­tio­na­le Zusam­men­ar­beit, zwingt nicht zur Aus­wei­tung des Anwen­dungs­be­reichs der Amts­haf­tungs­nor­men auf bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr.

Wie bereits dar­ge­legt, lässt sich kei­ne völ­ker­ge­wohn­heits­recht­li­che Regel fest­stel­len, nach der Ein­zel­nen bei Ver­stö­ßen gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz oder Ent­schä­di­gung zusteht. Wenn sich aus dem Völ­ker­recht kei­ne indi­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ablei­ten las­sen, besteht auch kei­ne Ver­pflich­tung, ein­zel­nen Per­so­nen durch Aus­le­gung des inner­staat­li­chen Rechts im Lich­te der Völ­ker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes (vgl. Art. 25 Satz 1 GG) einen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach natio­na­lem Recht ein­zu­räu­men 46. Aus dem Umstand, dass das Völ­ker­recht natio­na­le Bestim­mun­gen im Hin­blick auf die Haf­tung bei Ver­stö­ßen gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht nicht aus­schließt, lässt sich zudem kei­ne Regel oder Ver­mu­tung dahin­ge­hend ablei­ten, dass ein das Völ­ker­recht ver­let­zen­der Staat den ver­letz­ten Per­so­nen auf Grund eige­nen natio­na­len Rechts Ansprü­che zu gewäh­ren hat 47.

Ange­sichts der Fort­ent­wick­lung und Kodi­fi­zie­rung des inter­na­tio­na­len Men­schen­rechts­schut­zes nach dem Zwei­ten Welt­krieg besteht der­zeit kei­ne zwin­gen­de Not­wen­dig­keit, die Ein­hal­tung der Regeln des huma­ni­tä­ren Kriegs­völ­ker­rechts durch Gewäh­rung eines natio­na­len Staats­haf­tungs­an­spruchs des Ein­zel­nen "par­al­lel abzu­si­chern". Das Völ­ker­recht ent­hält inzwi­schen zahl­rei­che Pri­mär­nor­men zum Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung und "flan­kie­ren­de" Vor­ga­ben zur Ahn­dung von Ver­stö­ßen durch straf­recht­li­che Ver­fol­gung und Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen auf zwi­schen­staat­li­cher Ebe­ne (ins­be­son­de­re Art. 48 ff, Art. 85 bis 91 ZP I, Art. 13 ff ZP II). Auf natio­na­ler Ebe­ne gewäh­ren die Straf­tat­be­stän­de des Völ­ker­straf­ge­setz­buchs zusätz­li­chen Schutz. Dem Grund­ge­setz kann auch kein Gebot ent­nom­men wer­den, bei jeder Grund­rechts­ver­let­zung einen indi­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruch zu schaf­fen.

Die Ent­schei­dung des Grund­ge­set­zes für die inter­na­tio­na­le Zusam­men­ar­beit (Art. 2325 GG) lässt sich nicht für die Anwend­bar­keit des Amts­haf­tungs­rechts auf bewaff­ne­te Kon­flik­te bezie­hungs­wei­se mili­tä­ri­sche Ver­hal­tens­wei­sen im Aus­land ins Feld füh­ren. Sie weist viel­mehr in die gegen­tei­li­ge Rich­tung. Die Ein­ord­nung Deutsch­lands in frie­dens­wah­ren­de Sys­te­me ist ver­fas­sungs­recht­lich in Art. 24 Abs. 2 GG geschützt. Nach Art. 32 Abs. 1 GG steht die Pfle­ge der inter­na­tio­na­len Bezie­hun­gen dem Bund zu, wobei Trä­ge­rin der äuße­ren Gewalt inner­halb des Bun­des grund­sätz­lich die Exe­ku­ti­ve ist 48. Bei Anwen­dung des Amts­haf­tungs­rechts auf bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr könn­te es in mehr­fa­cher Hin­sicht zu Beein­träch­ti­gun­gen der von Ver­fas­sungs wegen gefor­der­ten Bünd­nis­fä­hig­keit Deutsch­lands und des außen­po­li­ti­schen Gestal­tungs­spiel­raums kom­men. Da bei rea­li­täts­na­her Betrach­tung für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nur Aus­lands­ein­sät­ze gemein­sam mit Part­ner­län­dern, ins­be­son­de­re im Rah­men der NATO, in Betracht kom­men, bestün­de im Rah­men der Amts­haf­tung die Mög­lich­keit der Zurech­nung völ­ker­rechts­wid­ri­ger uner­laub­ter Hand­lun­gen eines ande­ren Bünd­nis­part­ners nach Maß­ga­be des § 830 BGB. Das wür­de nicht nur die Gefahr einer kaum ein­grenz­ba­ren (gesamt­schuld­ne­ri­schen) Haf­tung her­auf­be­schwö­ren 49, son­dern hät­te auch zur Fol­ge, dass vor den deut­schen Zivil­ge­rich­ten die inzi­den­te Über­prü­fung des hoheit­li­chen Han­delns eines ande­ren Bünd­nis­part­ners zu erfol­gen hät­te 50. Gera­de Letz­te­res könn­te das außen­po­li­ti­sche Ver­hält­nis Deutsch­lands zu sei­nen Bünd­nis­part­nern nach­hal­tig belas­ten, zumal sich im Amts­haf­tungs­pro­zess im Hin­blick auf die Grund­sät­ze zur sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last bezie­hungs­wei­se zur Beweis­last­um­kehr 51 die pro­zes­sua­le Not­wen­dig­keit erge­ben könn­te, tak­ti­sche oder stra­te­gi­sche Über­le­gun­gen – aller­dings unter dem Kor­rek­tiv des Zumut­ba­ren – offen­zu­le­gen und Sach­ver­hal­te vor­zu­tra­gen, wel­che jeden­falls ande­re Bünd­nis­part­ner als geheim­hal­tungs­be­dürf­tig anse­hen. In die­sem Zusam­men­hang darf auch nicht über­se­hen wer­den, dass das Risi­ko einer kaum abschätz­ba­ren Haf­tung dazu füh­ren könn­te, dass huma­ni­tär moti­vier­te bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze der Bun­des­wehr redu­ziert oder gar gänz­lich ein­ge­stellt wür­den 52. Aus Sicht zum Bei­spiel der NATO-Part­ner, deren natio­na­le Rechts­ord­nun­gen indi­vi­du­el­le Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen Ver­stö­ßen ihrer Streit­kräf­te gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht nicht vor­se­hen 53, wären die deut­schen Streit­kräf­te auf Grund des Damo­kles-Schwer­tes der – auch gesamt­schuld­ne­ri­schen – Amts­haf­tung nur noch bedingt bünd­nis- und kampf­ein­satz­fä­hig 54.

Wür­de man mit Blick auf die Wer­te­ord­nung des Grund­ge­set­zes und den nach dem Zwei­ten Welt­krieg ver­mehr­ten Schutz des Indi­vi­du­ums auf völ­ker­recht­li­cher Ebe­ne die Not­wen­dig­keit beja­hen, das Amts­haf­tungs­recht unter Auf­ga­be sei­nes tra­di­tio­nel­len Ver­ständ­nis­ses nun­mehr auch auf bewaff­ne­te Aus­lands­ein­sät­ze der Streit­kräf­te zu erstre­cken, stün­den einer dies­be­züg­li­chen rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung durch­grei­fen­de ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken ent­ge­gen. Denn der Gesetz­ge­ber hat in grund­le­gen­den nor­ma­ti­ven Berei­chen die wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen selbst zu tref­fen 55. Ins­be­son­de­re die Begrün­dung von Geld­leis­tungs­an­sprü­chen mit erheb­li­chen finan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen für die öffent­li­chen Haus­hal­te blei­ben nach dem Grund­satz der Gewal­ten­tei­lung dem par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber zur Ent­schei­dung vor­be­hal­ten (sog. Haus­haltsprä­ro­ga­ti­ve des Par­la­ments) 56. Da die Haf­tungs­ri­si­ken für Schä­den infol­ge von auch mit ande­ren Streit­kräf­ten zusam­men geführ­ten Kampf­hand­lun­gen vor allem bei län­ge­ren und umfang­rei­che­ren mili­tä­ri­schen Aus­ein­an­der­set­zun­gen nicht abschätz­bar wären, zumal mili­tä­ri­sche Ope­ra­tio­nen (z.B. Luft, Rake­ten- oder Artil­le­rie­an­grif­fe) mas­sen­haft Scha­dens­fäl­le her­vor­ru­fen kön­nen, bestün­de die Gefahr erheb­li­cher finan­zi­el­ler Belas­tun­gen für den öffent­li­chen Haus­halt des Bun­des. Dies macht es erfor­der­lich, die Ent­schei­dung über die Zubil­li­gung von Ent­schä­di­gungs- und Aus­gleichs­an­sprü­chen im Zusam­men­hang mit bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­sät­zen deut­scher Streit­kräf­te dem Par­la­ment zu über­ant­wor­ten 57.

Unab­hän­gig von der Fra­ge der Anwend­bar­keit des deut­schen Amts­haf­tungs­rechts schei­tert ein hier­auf gestütz­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger im Streit­fall jeden­falls dar­an, dass im Zusam­men­hang mit dem Luft­an­griff auf die bei­den von Tali­ban-Kämp­fern ent­führ­ten Tank­last­wa­gen kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zun­gen deut­scher Sol­da­ten oder Dienst­stel­len im Sin­ne kon­kre­ter schuld­haf­ter Ver­stö­ße gegen Regeln des huma­ni­tä­ren (Kriegs)Völkerrecht zum Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung fest­ge­stellt sind. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat sei­ner Ent­schei­dung rechts­feh­ler­frei zugrun­de gelegt, dass für den PRT-Kom­man­deur nach Aus­schöp­fung aller zur Ver­fü­gung ste­hen­den Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten die Anwe­sen­heit von Zivil­per­so­nen im Ziel­be­reich des Luft­an­griffs objek­tiv nicht erkenn­bar war. Das Vor­ge­hen von Oberst Klein war daher völ­ker­recht­lich zuläs­sig.

Ohne Erfolg bean­stan­den die afgha­ni­schen Klä­ger, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 ZPO ver­sto­ßen, indem es sei­ner Prü­fung nicht den gesam­ten aus den Akten ersicht­li­chen Pro­zess­stoff zugrun­de gelegt habe, die Dar­stel­lung der "blo­ßen Mög­lich­keit" einer ande­ren Bewer­tung der Beweis­ergeb­nis­se und des Tat­sa­chen­stoffs zur Begrün­dung von Zwei­feln an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht habe aus­rei­chen las­sen und sei­ne Prü­fung auf Ver­fah­rens­feh­ler beschränkt habe.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Gericht des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zugrun­de zu legen, soweit nicht kon­kre­te Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den und des­halb eine erneu­te Fest­stel­lung gebie­ten. Kon­kre­te Anhalts­punk­te, die die Bin­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln an die erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen ent­fal­len las­sen, kön­nen sich zunächst aus Ver­fah­rens­feh­lern erge­ben, die dem erst­in­stanz­li­chen Gericht bei der Fest­stel­lung des Sach­ver­halts unter­lau­fen sind. Ein sol­cher Ver­fah­rens­feh­ler liegt nament­lich vor, wenn die Beweis­wür­di­gung in dem erst­in­stanz­li­chen Urteil den Anfor­de­run­gen nicht genügt, die von der Recht­spre­chung zu § 286 Abs. 1 ZPO ent­wi­ckelt wor­den sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweis­wür­di­gung unvoll­stän­dig oder in sich wider­sprüch­lich ist, oder wenn sie gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt. Glei­ches gilt, wenn das erst­in­stanz­li­che Gericht Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en über­gan­gen oder von den Par­tei­en nicht vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­chen ver­wer­tet hat 58.

Für die Bin­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln an die Tat­sa­chen­fest­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Gerichts genügt es – im Gegen­satz zur revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung (§ 559 Abs. 2 ZPO) – aller­dings nicht, dass die vor­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung kei­ne Ver­fah­rens­feh­ler auf­weist. Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen kön­nen sich näm­lich auch aus der Mög­lich­keit unter­schied­li­cher Wer­tung erge­ben. Damit sind in ers­ter Linie die­je­ni­gen Fäl­le gemeint, in denen das Ober­lan­des­ge­richt Köln das Ergeb­nis einer erst­in­stanz­li­chen Beweis­auf­nah­me, zum Bei­spiel die Aus­sa­gen von Zeu­gen, anders wür­digt als die Vor­in­stanz 59. Bloß sub­jek­ti­ve Zwei­fel, ledig­lich abs­trak­te Erwä­gun­gen oder Ver­mu­tun­gen der Unrich­tig­keit ohne greif­ba­re Anhalts­punk­te ver­pflich­ten nicht zu einer erneu­ten Tat­sa­chen­fest­stel­lung. Nur objek­ti­vier­ba­re recht­li­che oder tat­säch­li­che Ein­wän­de gegen die erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den kon­kre­te Anhalts­punk­te im Sin­ne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 ZPO 60.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln muss von Amts wegen den gesam­ten – aus den Akten ersicht­li­chen – Pro­zess­stoff der ers­ten Instanz – unter Ein­be­zie­hung des Ergeb­nis­ses einer Beweis­auf­nah­me – auf Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der Tat­sa­chen­fest­stel­lung über­prü­fen. Dies hat unab­hän­gig davon zu erfol­gen, ob eine ent­spre­chen­de Beru­fungs­rü­ge erho­ben wor­den ist. Denn mit dem zuläs­si­gen Rechts­mit­tel gelangt grund­sätz­lich der gesam­te Pro­zess­stoff der ers­ten Instanz ohne wei­te­res in die Beru­fungs­in­stanz 61.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln sei­ner Ent­schei­dung rechts­feh­ler­frei die vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zugrun­de gelegt. Das Beru­fungs­ur­teil beruht ins­be­son­de­re nicht auf einem rechts­feh­ler­haft "ver­eng­ten Maß­stab" bei der Über­prü­fung der erst­in­stanz­li­chen Beweis­wür­di­gung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der afgha­ni­schen Klä­ger hat sich das Ober­lan­des­ge­richt Köln nicht auf eine blo­ße Rechts­feh­ler­kon­trol­le beschränkt. Es hat viel­mehr, wie zahl­rei­che Pas­sa­gen des Beru­fungs­ur­teils bele­gen, die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts auf der Grund­la­ge des gesam­ten Pro­zess­stoffs und der von den Klä­gern erho­be­nen Beru­fungs­rü­gen nach­voll­zo­gen und als rechts­feh­ler­frei sowie voll­stän­dig und über­zeu­gend erach­tet. Die afgha­ni­schen Klä­ger legen auch nicht dar, wel­chen Pro­zess­stoff das Ober­lan­des­ge­richt Köln über­gan­gen haben soll. Soweit sie rügen, bereits die Dar­stel­lung der "blo­ßen Mög­lich­keit" einer ande­ren Bewer­tung der Beweis­ergeb­nis­se und des Tat­sa­chen­stoffs müs­se aus­rei­chen, um Zwei­fel im Sin­ne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 ZPO zu begrün­den, ver­su­chen sie ledig­lich in unbe­acht­li­cher Wei­se, die tatrich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln durch ihre eige­ne zu erset­zen, ohne Rechts­feh­ler auf­zu­zei­gen.

Auf der Grund­la­ge der rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen fehlt es bereits an einer Amts­pflicht­ver­let­zung des PRT-Kom­man­deurs im Sin­ne eines kon­kre­ten (schuld­haf­ten) Ver­sto­ßes gegen Regeln des huma­ni­tä­ren (Kriegs)Völkerrechts zum Schutz der Zivil­be­völ­ke­rung. Bei den durch den befoh­le­nen Luft­an­griff zer­stör­ten Tank­last­wa­gen und den dabei getö­te­ten Tali­ban-Kämp­fern han­del­te es um legi­ti­me mili­tä­ri­sche Zie­le (vgl. Art. 50 Abs. 1 Satz 1 ZP I i.V.m Art. 4 Buchst. A Abs. 1, 2, 3 und 6 des III. Gen­fer Abkom­mens über die Behand­lung der Kriegs­ge­fan­ge­nen vom 12.08.1949 [BGBl. II 1954 S. 838], Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ZP I). Der PRT-Kom­man­deur Oberst Klein hat alle in der kon­kre­ten Pla­nungs- und Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on prak­tisch mög­li­chen Auf­klä­rungs­maß­nah­men getrof­fen. Danach hat­te er kei­nen (objek­ti­ven) Grund zu der Annah­me, im unmit­tel­ba­ren Bereich der von den Tali­ban ent­führ­ten Tank­last­wa­gen könn­ten sich neben (bewaff­ne­ten) Kämp­fern auch nach dem huma­ni­tä­ren Völ­ker­recht geschütz­te Zivil­per­so­nen auf­hal­ten. Es liegt somit bereits kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung vor. Wenn ein Sol­dat aus tat­säch­li­chen Grün­den einen Völ­ker­rechts­ver­stoß nicht vor­aus­se­hen oder ver­mei­den konn­te, begeht er kei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung 62. Inso­weit gilt im Prin­zip der­sel­be Maß­stab, den der Bun­des­ge­richts­hof in Bezug auf das Gefah­ren­po­ten­ti­al bei mit ver­bor­ge­nen Alt­las­ten behaf­te­ten Bau­grund­stü­cken ange­legt hat. Was ein Amts­trä­ger trotz sorg­fäl­ti­ger und gewis­sen­haf­ter Prü­fung im Zeit­punkt sei­ner Ent­schei­dung "nicht sieht" und nach den ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Erkennt­nis­quel­len auch "nicht zu sehen braucht", kann von ihm nicht berück­sich­tigt wer­den und braucht von ihm auch nicht berück­sich­tigt zu wer­den 63.

Die Rüge, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe einen fal­schen Maß­stab bei der Über­prü­fung der ein­ge­setz­ten Mit­tel anhand des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts (ins­be­son­de­re Art. 13 Abs. 2 ZP II) zugrun­de gelegt, indem es ver­kannt habe, dass bereits nach der Dar­stel­lung der Bun­des­re­pu­blik die Zer­stö­rung der Tank­last­zü­ge das allei­ni­ge Ziel des Bom­ben­ab­wurfs gewe­sen sei, nicht aber die Bekämp­fung der Tali­ban, greift nicht durch.

Dass es bei den bewaff­ne­ten Tali­ban, die sich in unmit­tel­ba­rer Nähe der von ihnen ent­führ­ten Last­kraft­wa­gen auf­hiel­ten, um Ange­hö­ri­ge einer orga­ni­sier­ten bewaff­ne­ten Grup­pe han­del­te, die Par­tei des bewaff­ne­ten Kon­flikts war, ist offen­kun­dig und wird von den afgha­ni­schen Klä­gern auch nicht in Zwei­fel gezo­gen. Aus der von der Bun­des­re­pu­blik zum Inhalt ihrer Kla­ge­er­wi­de­rung gemach­ten Ein­stel­lungs­ver­fü­gung des Gene­ral­bun­des­an­walts vom 16.04.2010 – offe­ne Ver­si­on 64 – ergibt sich, dass die bei­den Tank­last­wa­gen nach der Vor­stel­lung des PRT-Kom­man­deurs durch den Bom­ben­ab­wurf ver­nich­tet wer­den soll­ten und er damit rech­ne­te, dass durch den Luft­an­griff auch die umste­hen­den Tali­ban getrof­fen wür­den. Er rech­ne­te ins­be­son­de­re damit, dass die anwe­sen­den Tali­ban-Füh­rer getrof­fen wür­den. Durch deren Aus­schal­tung erwar­te­te er eine fühl­ba­re Schwä­chung der Orga­ni­sa­ti­on der Auf­stän­di­schen in der Pro­vinz Kun­duz. Der von den Klä­gern umfang­reich wie­der­ge­ge­be­ne Funk­ver­kehr zwi­schen der Flie­ger­leit­zen­tra­le und den Pilo­ten der Kampf­flug­zeu­ge besagt nichts ande­res. Unter Time­code 20:48:01 wur­de von Sei­ten des Flie­ger­leit­of­fi­ziers viel­mehr bestä­tigt, dass auch die bei den Tank­last­wa­gen befind­li­chen Per­so­nen zum Angriffs­ziel gehör­ten ("vehi­cles and the several indi­vi­du­als around are our tar­get"). Dar­über hin­aus weist der Bund in der Revi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht dar­auf hin, dass die Klä­ger bereits erst­in­stanz­lich selbst vor­ge­tra­gen haben, der Waf­fen­ein­satz habe den auf­stän­di­schen Tali­ban und den von ihnen ent­führ­ten Tank­last­wa­gen gegol­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist nach alle­dem zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der PRT-Kom­man­deur sowohl die bei­den ent­führ­ten Tank­last­wa­gen als auch die im Bereich die­ser Fahr­zeu­ge anwe­sen­den Tali­ban als zuläs­si­ges mili­tä­ri­sches Ziel ange­se­hen und aus­ge­wählt hat.

Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, ob der dem PRT-Kom­man­deur vor­lie­gen­de nach­rich­ten­dienst­li­che Warn­hin­weis vom 15.07.2009 auf einen geplan­ten fahr­zeug­gestütz­ten Spreng­stoff­an­schlag gegen das PRT Kun­duz am 4.09.2009 noch aktu­ell war. Denn die in den Hän­den der auf­stän­di­schen Tali­ban befind­li­chen, mit einer gro­ßen Men­ge Ben­zin bezie­hungs­wei­se Die­sel­kraft­stoff befüll­ten Tank­last­wa­gen sowie die vor Ort in gro­ßer Zahl ver­sam­mel­ten Tali­ban-Kämp­fer durf­ten mit mili­tä­ri­schen Mit­teln ange­grif­fen wer­den.

Das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht ver­bie­tet Angrif­fe gegen die Zivil­be­völ­ke­rung als sol­che oder ein­zel­ne Zivil­per­so­nen (Art. 51 Abs. 2 Satz 1 ZP I, Art. 13 Abs. 2 Satz 1 ZP II). Ver­bo­ten sind fer­ner Angrif­fe gegen ein mili­tä­ri­sches Ziel, wenn der zur Zeit des Angriffs­be­fehls zu erwar­ten­de zivi­le Scha­den in kei­nem Ver­hält­nis zum erwar­te­ten kon­kre­ten und unmit­tel­ba­ren mili­tä­ri­schen Vor­teil steht (Art. 51 Abs. 5 Buchst. b, Art. 57 Abs. 2 Buchst. a [iii] ZP I). Bei dem Exzess­ver­bot han­delt es sich um eine spe­zi­fisch mili­tä­ri­sche Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­klau­sel, wonach Begleit­schä­den wie der Tod von Zivi­lis­ten nicht schon dann außer jedem Ver­hält­nis ste­hen, wenn der mili­tä­ri­sche Vor­teil (z.B. Schwä­chung der feind­li­chen Trup­pen oder ihrer Kampf­mit­tel) nur ein kurz­fris­ti­ger, nicht kon­flikt­ent­schei­den­der ist 65. Neben der Ver­pflich­tung zur Wah­rung der mili­tä­ri­schen Ver­hält­nis­mä­ßig­keit besteht das Gebot des mil­des­ten Mit­tels, das heißt Kampf­mit­tel, die auch Zivi­lis­ten tref­fen kön­nen, sind mög­lichst scho­nend – unter Beach­tung aller prak­tisch mög­li­chen Vor­sichts­maß­nah­men – ein­zu­set­zen (Art. 57 Abs. 2 Buchst. a [ii] ZP I). Nach Art. 57 Abs. 2 Buchst. c ZP I muss Angrif­fen, durch wel­che die Zivil­be­völ­ke­rung in Mit­lei­den­schaft gezo­gen wer­den kann, eine wirk­sa­me War­nung vor­aus­ge­hen. Die­se Ver­pflich­tung steht aller­dings unter dem Vor­be­halt, dass die "gege­be­nen Umstän­de" nicht ent­ge­gen­ste­hen. Damit trägt das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht ins­be­son­de­re der Legi­ti­mi­tät und mili­tä­ri­schen Not­wen­dig­keit von Über­ra­schungs­an­grif­fen Rech­nung 66.

Das all­ge­mei­ne Gebot, Vor­sichts­maß­nah­men zu ergrei­fen (vgl. Art. 57 ZP I), besteht vor allem in einer sorg­fäl­ti­gen Auf­klä­rung der (mili­tä­ri­schen) Lage und des Gefechts­fel­des. Die den Ein­satz pla­nen­den und befeh­len­den Stel­len müs­sen sich um eine Aus­schöp­fung aller zur Ver­fü­gung ste­hen­den Auf­klä­rungs- und Nach­rich­ten­mit­tel bemü­hen, um sich über den mili­tä­ri­schen Cha­rak­ter des Ziels Gewiss­heit zu ver­schaf­fen (vgl. Art. 57 Abs. 2 Buchst. a [i] ZP I; Raap BWV 2016 S. 129).

Die­se ins­be­son­de­re in Art. 51 und Art. 57 ZP I nie­der­ge­leg­ten Grund­sät­ze gel­ten nicht nur bei inter­na­tio­na­len bewaff­ne­ten Kon­flik­ten. Sie sind viel­mehr auch Teil des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts bei nicht­in­ter­na­tio­na­len bewaff­ne­ten Kon­flik­ten (s. auch den Gemein­sa­men Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a der Gen­fer Rot­kreuz-Abkom­men vom 12.08.1949 67).

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein (schuld­haf­ter) Ver­stoß gegen das huma­ni­tä­re Völ­ker­recht vor­liegt, ist Maß­stab für die ein­zu­hal­ten­de Sorg­falt nicht die ex post getrof­fe­ne Sicht­wei­se. Viel­mehr kommt es auf die – tat­sa­chen­ba­sier­ten – Erwar­tun­gen zum Zeit­punkt der mili­tä­ri­schen Hand­lung an 68. Dass mili­tä­ri­sche Ent­schei­dun­gen in einer Gefechts­si­tua­ti­on aus der ex ante Per­spek­ti­ve des Befehls­ha­bers zu beur­tei­len sind, folgt bereits aus dem Wort­laut der die Zivil­be­völ­ke­rung schüt­zen­den Bestim­mun­gen des ers­ten Zusatz­pro­to­kolls zu den Gen­fer Abkom­men. Danach kommt es bei der Pla­nung und Durch­füh­rung eines Angriffs dar­auf an, ob mit Ver­lus­ten unter der Zivil­be­völ­ke­rung "zu rech­nen" ist (vgl. Art. 51 Abs. 5 Buchst. b, Art., 57 Abs. 2 Buchst. a [iii], b ZP I). Die nach Art. 57 ZP I (Vor­sichts­maß­nah­men beim Angriff) erfor­der­li­che Bewer­tung kann ein mili­tä­ri­scher Befehls­ha­ber nur auf Grund der­je­ni­gen Erkennt­nis­se tref­fen, die ihm bei der Pla­nung und Durch­füh­rung des Angriffs zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Befehls­ha­ber darf kein Vor­wurf aus Umstän­den gemacht wer­den, die er weder kann­te noch ken­nen muss­te, son­dern die sich erst nach­träg­lich her­aus­stel­len 69. Eine ent­spre­chen­de Inter­pre­ta­ti­ons­er­klä­rung hat die Bun­des­re­gie­rung (mit Zustim­mung des Gesetz­ge­bers) im Zuge der Rati­fi­zie­rung der Zusatz­pro­to­kol­le zu den Gen­fer Abkom­men abge­ge­ben (Anla­ge 3 Nr. 4 zum Ent­wurf eines Geset­zes zu den Zusatz­pro­to­kol­len I und II zu den Gen­fer Rot­kreuz-Abkom­men von 1949, BT- Drucks. 11/​6770 S. 132)).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der afgha­ni­schen Klä­ger ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln ohne Rechts­feh­ler davon aus­ge­gan­gen, dass der PRT-Kom­man­deur Oberst Klein alle in der kon­kre­ten Pla­nungs- und Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on prak­tisch mög­li­chen Auf­klä­rungs­maß­nah­men getrof­fen hat. Nach den von den afgha­ni­schen Klä­gern nicht bean­stan­de­ten Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen ist die Situa­ti­on auf der Sand­bank ohne Unter­bre­chung min­des­tens 20 Minu­ten lang durch die bei­den ein­ge­setz­ten Kampf­flug­zeu­ge beob­ach­tet wor­den, wobei die von den Bord­ka­me­ras gefer­tig­ten Infra­rot­auf­nah­men in Echt­zeit in die Flie­ger­leit­zen­tra­le über­tra­gen und dort aus­ge­wer­tet wur­den. Dar­über hin­aus hat sich der PRT-Kom­man­deur sie­ben Mal durch tele­fo­ni­sche Rück­fra­ge bei einem Infor­man­ten des Mili­tärs, der über die Lage vor Ort berich­te­te, rück­ver­si­chert, dass es sich bei den auf den Infra­rot­auf­nah­men sicht­ba­ren Per­so­nen um Auf­stän­di­sche und nicht um Zivi­lis­ten han­del­te. Als wei­te­res Auf­klä­rungs­mit­tel stand dem PRT-Kom­man­deur die Ein­schät­zung der Kampf­flug­zeug­pi­lo­ten zur Ver­fü­gung. Nach allem erga­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te für die Anwe­sen­heit von Zivil­per­so­nen im Ziel­be­reich des Luft­an­griffs. Es lagen auch kei­ne Erkennt­nis­se dar­über vor, dass sich die zivi­len Fah­rer der ent­führ­ten Last­kraft­wa­gen noch in der Nähe befin­den könn­ten. Wei­te­re Vor­sichts­maß­nah­men zur Scho­nung der Zivil­be­völ­ke­rung im Sin­ne von Art. 51, 57 ZP I waren daher nicht in Betracht zu zie­hen.

Mit ihrer Rüge, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe nicht berück­sich­tigt, dass die Pilo­ten der Kampf­flug­zeu­ge wegen ernst­haf­ter Zwei­fel am Kom­bat­tan­ten­sta­tus der bei den Tank­last­wa­gen befind­li­chen Per­so­nen eine (fünf­fa­che) ein­dring­li­che Emp­feh­lung einer "show of force" (Tief­flug als War­nung) aus­ge­spro­chen hät­ten, drin­gen die afgha­ni­schen Klä­ger nicht durch. Aus dem von ihnenn in Bezug genom­me­nen Trans­skript des Funk­ver­kehrs zwi­schen der Flie­ger­leit­zen­tra­le und den Pilo­ten ist bereits nicht ersicht­lich, dass die Pilo­ten die auf den Anga­ben des nach­rich­ten­dienst­li­chen Infor­man­ten beru­hen­de Mit­tei­lung der Leit­zen­tra­le, bei den Per­so­nen in der Nähe der Tank­last­wa­gen han­de­le es sich um Tali­ban, in Zwei­fel gezo­gen haben. Da nach allen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Erkennt­nis­quel­len mit der Anwe­sen­heit von Zivi­lis­ten nicht zu rech­nen war, brauch­te Oberst Klein auch nicht auf den Vor­schlag ein­zu­ge­hen, die bei den Tank­last­wa­gen anwe­sen­den Per­so­nen durch eine "show of force" zu war­nen. Außer­dem spra­chen die kon­kre­ten Umstän­de gegen eine sol­che War­nung, weil damit zugleich das legi­ti­me mili­tä­ri­sche Ziel der Bekämp­fung der anwe­sen­den Tali­ban ver­ei­telt wor­den wäre (vgl. Art. 57 Abs. 2 Buchst. c Halb­satz 2 ZP I).

Soweit die afgha­ni­schen Klä­ger gel­tend machen, der PRT-Kom­man­deur habe sich nicht auf die Anga­ben des angeb­li­chen Infor­man­ten vor Ort ver­las­sen dür­fen, ist dies revi­si­ons­recht­lich uner­heb­lich, weil die Klä­ger der nicht zu bean­stan­den­den tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung ledig­lich ihre eige­ne Ein­schät­zung ent­ge­gen­stel­len. Die afgha­ni­schen Klä­ger tra­gen auch nicht vor, war­um Oberst Klein aus der maß­geb­li­chen ex ante Per­spek­ti­ve Zwei­fel an der Wahr­neh­mungs­fä­hig­keit und Ver­läss­lich­keit des Infor­man­ten hät­te haben müs­sen. Der zustän­di­ge Nach­rich­ten­of­fi­zier hat­te den Infor­man­ten als "gewöhn­lich glaub­wür­dig" ein­ge­stuft. Sei­ne Berich­te über die Ent­füh­rung und das Lie­gen­blei­ben der Tank­last­wa­gen sowie das Auf­tre­ten grö­ße­rer Tali­ban-Grup­pen hat­ten sich als zutref­fend erwie­sen. Zudem zei­gen die afgha­ni­schen Klä­ger nicht auf, dass Oberst Klein in der kon­kre­ten Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on (nachts und in einem umkämpf­ten Gebiet) die Mög­lich­keit gehabt hät­te, den exak­ten Stand­ort des Infor­man­ten und des­sen Blick auf das Gesche­hen zu veri­fi­zie­ren.

Der fer­ner gerüg­te Ver­stoß gegen die Grund­sät­ze der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last liegt nicht vor. Die Beklag­te hat die von dem Infor­man­ten erhal­te­nen Mit­tei­lun­gen im Pro­zess offen­ge­legt. Dass er sich "vor Ort" befun­den hat, war sowohl erst­in­stanz­lich als auch in der Beru­fungs­in­stanz unstrei­tig und ist von den Klä­gern erst­mals nach Schluss der münd­li­chen Beru­fungs­ver­hand­lung in Zwei­fel gezo­gen wor­den, was das Ober­lan­des­ge­richt Köln zu Recht als nach §§ 525, 296a ZPO unbe­acht­lich behan­delt hat.

Die von den afgha­ni­schen Klä­gern fer­ner ange­führ­ten Ein­satz­re­geln der NATO für den Ein­satz der ISAF-Streit­kräf­te ("Rules of Enga­ge­ment") füh­ren zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Die afgha­ni­schen Klä­ger legen nicht dar und es ist auch sonst nicht ersicht­lich, dass die Ein­satz­re­geln, die vor allem die Zweck­mä­ßig­keit mili­tä­ri­scher Hand­lun­gen im Blick hat­ten und Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen regel­ten, über die Vor­ga­ben des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts hin­aus­gin­gen und dem Luft­an­griff ent­ge­gen­stan­den. Ein­satz­re­geln die­nen – eben­so wie die Zen­tra­le Dienst­vor­schrift 15/​2 des BMVg – nur dazu, die Ein­hal­tung der Regeln des huma­ni­tä­ren Völ­ker­rechts bei bewaff­ne­ten mili­tä­ri­schen Ope­ra­tio­nen sicher­zu­stel­len.

Die Revi­si­on der afgha­ni­schen Klä­ger ist nach allem zurück­zu­wei­sen, wobei dahin­ste­hen kann, ob die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bei bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­sät­zen der Bun­des­wehr unter der ope­ra­ti­ven Füh­rung der NATO nach Art. 34 Satz 1 GG über­haupt pas­siv­le­gi­ti­miert ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Okto­ber 2016 – III ZR 140/​15

  1. Bestä­ti­gung des BGH, Urteils vom 02.11.2006 – III ZR 190/​05, BGHZ 169, 348[]
  2. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 26.06.2003 – III ZR 245/​98, BGHZ 155, 279[]
  3. LG Bonn, Urteil vom 11.12.2013 – 1 O 460/​11[]
  4. OLG Köln, Urteil vom 30.04.3015 – 7 U 4/​14, BWV 2015, 202[]
  5. BGH, Urteil vom 02.11.2006 – III ZR 190/​05, BGHZ 169, 348 Rn. 6 ff; BVerfG, NJW 2006, 2542, 2543 und BeckRS 2013, 55213 Rn. 41 ff, 46; BeckOGK/​Dörr, BGB, § 839 Rn. 416 [Stand: 1.07.2016]; Jut­zi, FS Schlick, S. 31, 36[]
  6. BVerfG, NJW 2004, 3257, 3258 und BeckRS 2013 aaO Rn. 46[]
  7. BGH, Urtei­le vom 26.06.2003 – III ZR 245/​98, BGHZ 155, 279, 291; und vom 02.11.2006 aaO Rn. 6; BVerfG, NJW 1996, 2717, 2719[]
  8. Schmahl, ZaöRV 66 [2006], 699, 711; von Woedt­ke, Die Ver­ant­wort­lich­keit Deutsch­lands für sei­ne Streit­kräf­te im Aus­lands­ein­satz und die sich dar­aus erge­ben­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­che von Ein­zel­per­so­nen als Opfer deut­scher Mili­tär­hand­lun­gen, S. 322[]
  9. BGH, Urteil vom 02.11.2006 aaO Rn. 9 ff; BVerfG, NJW 2004, 3257, 3258; NJW 2006, 2542, 2543 und BeckRS 2013, 55213 Rn. 45 ff[]
  10. BVerfG, NJW 2006, 2542, 2544[]
  11. vgl. Ossenbühl/​Cornils, Staats­haf­tungs­recht, 6. Aufl., S. 127 unmit­tel­bar in Bezug auf Auf­op­fe­rungs­an­sprü­che, aber wohl all­ge­mein haf­tungs­be­zo­gen zu ver­ste­hen[]
  12. BGH, Urteil vom 26.06.2003 – III ZR 245/​98, BGHZ 155, 279, 293; BVerfG, NJW 1996, 2717, 2719[]
  13. BVerfG aaO[]
  14. OLG Köln, NJW 2005, 2860, 2862[]
  15. vgl. Dut­ta, AöR 133 [2008], 191, 210 f; von Woedt­ke aaO S. 318[]
  16. Dut­ta aaO S. 211 ff; Schmahl aaO S. 712; von Woedt­ke aaO S. 319[]
  17. Huhn, Amts­haf­tung im bewaff­ne­ten Aus­lands­ein­satz, S. 63; Woedt­ke aaO[]
  18. Dut­ta aaO S. 217 f; von Woedt­ke aaO S. 320[]
  19. Dut­ta aaO S. 219; Sur­holt, Amts­haf­tung für Hand­lun­gen in Aus­lands­ein­sät­zen der Bun­des­wehr, S. 89 f[]
  20. Münch­Komm-BGB/­Pa­pier, 6. Aufl., § 839 Rn. 187a; Jut­zi, FS Schlick, S. 31, 40; Raap, NVwZ 2013, 552, 554; BWV 2016, 125, 128[]
  21. LG Bonn, NJW 2004, 525, 526; Raap aaO[]
  22. Raap aaO[]
  23. Raap, NVwZ 2013 aaO[]
  24. Jut­zi aaO S. 37 ff[]
  25. BGH, Urteil vom 26.06.2003 – III ZR 245/​98, BGHZ 155, 279[]
  26. BGH, aaO S. 295 ff[]
  27. BGH, aaO S. 297 ff[]
  28. RGBl. S. 798[]
  29. BVerfG, NJW 2006, 2542, 2543[]
  30. BGH, Urteil vom 02.11.2006 – III ZR 190/​05, BGHZ 169, 348 Rn.20[]
  31. BVerfG, BeckRS 2013, 55213 Rn. 52 ff[]
  32. Jut­zi, FS Schlick, S. 31, 39[]
  33. Raap, NVwZ 2013, 552, 554; BWV 2016, 125, 128; jeweils mwN; s. auch Staudinger/​Wurm, BGB [2007], § 839 Rn. 1 ff zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 839 BGB[]
  34. BGH, Urteil vom 26.06.2003 – III ZR 245/​98, BGHZ 155, 279, 295 ff[]
  35. von Woedt­ke aaO S. 321[]
  36. BGBl. I S. 1394[]
  37. BeckOGK/​Dörr, BGB, § 839 Rn. 720 f [Stand: 1.07.2016][]
  38. Ent­wurf der Frak­tio­nen der CDU/​CSU, SPD und F.D.P. eines Geset­zes über dienst­recht­li­che Rege­lun­gen für beson­de­re Ver­wen­dun­gen im Aus­land, BT-Drs. 12/​4749 S. 1, 8[]
  39. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Innen­aus­schus­ses, BT-Drs. 12/​5142 S. 15[]
  40. BVerfG, NJW 2006, 2542, 2544; s. auch Ossenbühl/​Cornils, Staats­haf­tungs­recht, 6. Aufl., S. 127; Raap, BWV 2016, 126, 129[]
  41. vgl. Raap, NVwZ 2013, 552, 554[]
  42. dazu Staudinger/​Wurm, BGB [2007], § 839 Rn. 1 ff[]
  43. s. nur Schlick, Ad Legen­dum 2015, 250, 254[]
  44. vgl. Denk­schrift zu den Zusatz­pro­to­kol­len zu den Gen­fer Abkom­men, BT-Drs. 11/​6770 S. 117[]
  45. Münch­Komm-BGB/­Pa­pier, 6. Aufl., § 839 Rn. 187a; Jut­zi aaO S. 40; Raap, NVwZ 2013 aaO S. 554; BWV 2016 aaO S. 128[]
  46. vgl. Jut­zi aaO S. 36 f[]
  47. BVerfG, NJW 2004, 3257, 3258[]
  48. Dut­ta aaO S. 214; von Woedt­ke aaO S. 312 f[]
  49. in die­sem Sinn Jut­zi aaO S. 44[]
  50. von Woedt­ke aaO S. 313 f[]
  51. dazu BVerfG, BeckRS 2013, 55213 Rn. 62 ff[]
  52. Jut­zi aaO S. 44[]
  53. Raap, NVwZ 2013 aaO S. 554; BWV 2016 aaO S. 130[]
  54. vgl. von Woedt­ke aaO S. 324[]
  55. z.B. BVerfGE 98, 218, 251; Jut­zi aaO S. 41[]
  56. z.B. BVerfGE 125, 175, 224; s. auch BGH, Urtei­le vom 12.03.1987 – III ZR 216/​85, BGHZ 100, 136, 145 f; und vom 16.04.2015 – III ZR 333/​13, BGHZ 205, 63 Rn. 34 zur Haf­tung für legis­la­ti­ves Unrecht; und vom 10.12 1987 – III ZR 220/​86, BGHZ 102, 350, 362 zur Staats­haf­tung für Wald­schä­den; Jut­zi aaO S. 42; von Woedt­ke aaO S. 314 f; jeweils mwN[]
  57. Jut­zi aaO S. 41 f[]
  58. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urtei­le vom 12.03.2004 – V ZR 257/​03, BGHZ 158, 269, 272 f; vom 19.03.2004 – V ZR 104/​03, BGHZ 158, 295, 300 f; und vom 21.06.2016 – VI ZR 403/​14, VersR 2016, 1194 Rn. 10 mwN[]
  59. BGH, Urtei­le vom 09.03.2005 – VIII ZR 266/​03, BGHZ 162, 313, 316 f; vom 21.06.2016 aaO Rn. 11; und vom 29.06.2016 – VIII ZR 191/​15, BeckRS 2016, 14159 Rn. 26; s. auch BVerfG, NJW 2003, 2524 und NJW 2004, 1487[]
  60. BGH, Urteil 8.06.2004 – VI ZR 230/​03, BGHZ 159, 254, 258[]
  61. BGH, Urtei­le vom 12.03.2004 – V ZR 257/​03, BGHZ 158, 269, 278; und vom 09.03.2005 aaO S. 318[]
  62. vgl. Dut­ta aaO S. 227 Fn. 182[]
  63. BGH, Urteil vom 13.07.1993 – III ZR 22/​92, BGHZ 123, 191, 195[]
  64. GBA, Ermitt­lungs­ver­fah­ren 3 BJs 6/​104 gegen Oberst Klein u.a.[]
  65. Ein­stel­lungs­ver­fü­gung des Gene­ral­bun­des­an­walts aaO S. 64[]
  66. Ein­stel­lungs­ver­fü­gung des Gene­ral­bun­des­an­walts aaO S. 67 mwN[]
  67. BGBl.1954 – II S. 783 f, 813 f, 838 f, 917 f; vgl. Frau, JZ 2014, 417, 420[]
  68. Raap aaO; Ein­stel­lungs­ver­fü­gung des Gene­ral­bun­des­an­walts aaO S. 65 mwN[]
  69. Denk­schrift zu den Zusatz­pro­to­kol­len zu den Gen­fer Abkom­men, BT-Drs. 11/​6770 S. 113[]