Das "Van­der Elst-Visum" für einen dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer

Die Ertei­lung eines Visums an einen dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer nach § 6 Abs. 3, § 18 Auf­en­thG i.V.m. § 21 BeschV und den Grund­sät­zen der Van­der Elst-Recht­spre­chung des EuGH (sog. "Van­der Elst-Visum") kommt nur zur Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung durch ein Unter­neh­men mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat der EU in Betracht.

Das "Van­der Elst-Visum" für einen dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer

Der uni­ons­recht­li­che Begriff der Dienst­leis­tung umfasst nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des EuGH in Abgren­zung zum Nie­der­las­sungs­recht alle Dienst­leis­tun­gen, die in einem ande­ren Mit­glied­staat nicht in sta­bi­ler und kon­ti­nu­ier­li­cher Wei­se, son­dern nur vor­über­ge­hend erbracht wer­den1.

Die Prü­fung, ob eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit nach den vom EuGH auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en den für eine Dienst­leis­tung erfor­der­li­chen vor­über­ge­hen­den Cha­rak­ter auf­weist, obliegt den natio­na­len Gerich­ten2.

Der Anwen­dungs­be­reich der Dienst­leis­tungs­frei­heit ist in der Recht­spre­chung des EuGH – auch für die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on – hin­rei­chend geklärt.

Hin­sicht­lich der Aus­le­gung des Begriffs der Dienst­leis­tungs­frei­heit in Art. 56 ff. AEUV (frü­her: Art. 49 ff. EG-Ver­trag) in Abgren­zung zum Nie­der­las­sungs­recht in Art. 49 ff. AEUV (frü­her: Art. 43 ff. EG-Ver­trag) ergibt sich aus der Recht­spre­chung des EuGH, dass eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit ent­we­der der Nie­der­las­sungs- oder der Dienst­leis­tungs­frei­heit unter­fällt3 und die Vor­schrif­ten über die Dienst­leis­tun­gen gegen­über denen über das Nie­der­las­sungs­recht sub­si­di­är sind, weil für die Dienst­leis­tungs­frei­heit schon nach dem Wort­laut des Art. 56 Abs. 1 AEUV erfor­der­lich ist, dass der Erbrin­ger und der Emp­fän­ger der betref­fen­den Dienst­leis­tung in zwei ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten "ansäs­sig" sind und weil nach Art. 57 AEUV die Vor­schrif­ten über die Dienst­leis­tun­gen nur Anwen­dung fin­den, wenn die Vor­schrif­ten über das Nie­der­las­sungs­recht nicht anwend­bar sind ("unbe­scha­det des Kapi­tels über die Nie­der­las­sungs­frei­heit")4.

Das Nie­der­las­sungs­recht kann sowohl juris­ti­schen als auch natür­li­chen Per­so­nen zuste­hen, die Ange­hö­ri­ge eines Mit­glied­staats der EU sind. Es umfasst grund­sätz­lich die Auf­nah­me und Aus­übung selb­stän­di­ger Tätig­kei­ten jeder Art, die Grün­dung und Lei­tung von Unter­neh­men und die Errich­tung von Agen­tu­ren, Zweig­nie­der­las­sun­gen oder Toch­ter­ge­sell­schaf­ten im Hoheits­ge­biet jedes ande­ren Mit­glied­staats. Folg­lich kann eine Per­son in meh­re­ren Mit­glied­staa­ten nie­der­ge­las­sen sein. Der uni­ons­recht­li­che Begriff der Nie­der­las­sung ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH ein sehr wei­ter Begriff, der für Ange­hö­ri­ge eines Mit­glied­staats die Mög­lich­keit impli­ziert, in sta­bi­ler und kon­ti­nu­ier­li­cher Wei­se am Wirt­schafts­le­ben eines ande­ren Mit­glied­staats teil­zu­neh­men und dar­aus Nut­zen zu zie­hen, wodurch die wirt­schaft­li­che und sozia­le Ver­flech­tung inner­halb der Uni­on im Bereich der selb­stän­di­gen Tätig­kei­ten geför­dert wird5. Hier­für bedarf es der tat­säch­li­chen Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit­tels einer fes­ten Ein­rich­tung im Auf­nah­me­mit­glied­staat auf unbe­stimm­te Zeit6. Eine stän­di­ge Prä­senz im Auf­nah­me­mit­glied­staat muss nicht die Form einer Zweig­nie­der­las­sung oder Agen­tur ange­nom­men haben7; sie muss sich aber auf der Grund­la­ge objek­ti­ver und nach­prüf­ba­rer Anhalts­punk­te fest­stel­len las­sen, die sich u.a. auf das Aus­maß des greif­ba­ren Vor­han­den­seins in Form von Geschäfts­räu­men, Per­so­nal und Aus­rüs­tungs­ge­gen­stän­den bezie­hen8.

Dage­gen sehen die Vor­schrif­ten des Kapi­tels über die Dienst­leis­tun­gen für den Fall, dass sich der Erbrin­ger einer Dienst­leis­tung in einen ande­ren Mit­glied­staat begibt, vor, dass die­ser sei­ne Tätig­keit dort vor­über­ge­hend aus­übt (vgl. Art. 57 Abs. 3 AEUV; frü­her: Art. 50 Abs. 3 EG-Ver­trag). Soweit die Leis­tungs­er­brin­gung in die­sem Mit­glied­staat nicht sta­bil und kon­ti­nu­ier­lich ist, son­dern vor­über­ge­hend bleibt, fällt dies wei­ter­hin unter die Vor­schrif­ten des Kapi­tels über die Dienst­leis­tun­gen9. Die­se erfas­sen alle Dienst­leis­tun­gen, die nicht in sta­bi­ler und kon­ti­nu­ier­li­cher Wei­se von einem Berufsdomizil/​einer Nie­der­las­sung im Emp­fän­ger­mit­glied­staat aus ange­bo­ten wer­den10. Dabei kommt es nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des EuGH für den vor­über­ge­hen­den Cha­rak­ter der Tätig­kei­ten im Auf­nah­me­mit­glied­staat nicht nur auf die Dau­er der Leis­tung, son­dern auch auf ihre Häu­fig­keit, regel­mä­ßi­ge Wie­der­kehr oder Kon­ti­nui­tät an und schließt der vor­über­ge­hen­de Cha­rak­ter der Leis­tung für den Dienst­leis­ten­den nicht die Mög­lich­keit aus, sich im Auf­nah­me­mit­glied­staat mit einer bestimm­ten Infra­struk­tur (ein­schließ­lich eines Büros, einer Pra­xis oder einer Kanz­lei) aus­zu­stat­ten, soweit die­se Infra­struk­tur für die Erbrin­gung der frag­li­chen Leis­tung erfor­der­lich ist11. Der Begriff "Dienst­leis­tung" kann somit Dienst­leis­tun­gen ganz unter­schied­li­cher Art umfas­sen, ein­schließ­lich sol­cher, deren Erbrin­gung sich über einen län­ge­ren Zeit­raum, bis hin zu meh­re­ren Jah­ren, erstreckt, z.B., wenn es sich um Dienst­leis­tun­gen han­delt, die im Rah­men eines Groß­bau­pro­jekts erbracht wer­den. Auch Leis­tun­gen, die ein in einem Mit­glied­staat ansäs­si­ger Wirt­schafts­teil­neh­mer mehr oder weni­ger häu­fig oder regel­mä­ßig, auch über einen län­ge­ren Zeit­raum, für Per­so­nen erbringt, die in einem oder meh­re­ren ande­ren Mit­glied­staa­ten nie­der­ge­las­sen sind, kön­nen Dienst­leis­tun­gen sein, etwa die ent­gelt­li­che Bera­tung oder Aus­kunfts­er­tei­lung. Das Uni­ons­recht ent­hält kei­ne Vor­schrift, die eine abs­trak­te Bestim­mung der Dau­er oder Häu­fig­keit ermög­licht, ab der die Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung oder einer bestimm­ten Art von Dienst­leis­tung in einem ande­ren Mit­glied­staat nicht mehr als eine Dienst­leis­tung ange­se­hen wer­den kann. Folg­lich reicht allein die Tat­sa­che, dass ein in einem Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­ner Wirt­schafts­teil­neh­mer glei­che oder ähn­li­che Dienst­leis­tun­gen mehr oder weni­ger häu­fig oder regel­mä­ßig in einem ande­ren Mit­glied­staat erbringt, ohne dass er dort über eine Infra­struk­tur ver­fügt, die es ihm erlau­ben wür­de, in die­sem Mit­glied­staat in sta­bi­ler und kon­ti­nu­ier­li­cher Wei­se einer Erwerbs­tä­tig­keit nach­zu­ge­hen, nicht aus, um ihn als in die­sem Mit­glied­staat nie­der­ge­las­sen anzu­se­hen12.

In Anwen­dung die­ser vom EuGH auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze zur Abgren­zung der Dienst­leis­tungs- von der Nie­der­las­sungs­frei­heit ist das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg13 in der Vor­in­stanz zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass der lau­fen­den Pro­duk­ti­on von Beton­fer­tig­tei­len durch die pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin in Deutsch­land der Cha­rak­ter einer vor­über­ge­hen­den Dienst­leis­tung fehlt und die geplan­te Ent­sen­dung des (hier:) ukrai­ni­schen Arbeit­neh­mers damit nicht von der Dienst­leis­tungs­frei­heit gedeckt war. Dabei hat es – ent­ge­gen der Aus­füh­run­gen in der Beschwer­de – nicht ledig­lich auf die Gesamt­dau­er der Werk­ver­trä­ge abge­stellt, son­dern die uni­ons­recht­lich den Gerich­ten der Mit­glied­staa­ten belas­se­ne Gesamt­be­trach­tung vor­ge­nom­men. In die­se hat es ein­ge­stellt, dass die pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin im Rah­men der immer wie­der für zwei Jah­re abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge mit einer Beleg­schaft von 50 bis 60 Arbeit­neh­mern, dar­un­ter mit einem Anteil von 10 bis 15 % Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, die tur­nus­mä­ßig aus­ge­tauscht wür­den, in einem abge­grenz­ten Bereich und einer sepa­ra­ten Werk­hal­le auf dem Gelän­de der B. B. GmbH & Co. KG unter der Kon­trol­le von drei bis vier eige­nen Vor­ar­bei­tern Beton­fer­tig­tei­le her­stel­le und dabei Arbeit­neh­mer der deut­schen Fir­ma nur für unter­stüt­zen­de Arbei­ten (tech­ni­sche Diens­te, Hilfs­diens­te, Zulie­fe­rung, Qua­li­täts­kon­trol­len), nicht aber in der eigent­li­chen Pro­duk­ti­on zum Ein­satz kämen. Für die Unter­brin­gung der Arbeit­neh­mer habe die pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin ein Hotel (Wohn­heim) ange­mie­tet. Die Arbeit­neh­mer wür­den je nach Arbeits­an­fall in Deutsch­land oder dem Werk der pol­ni­schen Arbeit­ge­be­rin in Polen ein­ge­setzt und hin und her geschickt. Die­se Umstän­de habe der Geschäfts­füh­rer der pol­ni­schen Arbeit­ge­be­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg zutref­fend mit den Wor­ten beschrie­ben, dass man eigent­lich sei­ne Arbeit in zwei Wer­ken füh­re. Für eine ver­fes­tig­te und kon­ti­nu­ier­li­che Tätig­keit in Deutsch­land spre­che fer­ner die Gestal­tung der Werk­ver­trä­ge, die immer wie­der für zwei Jah­re geschlos­sen wür­den und kei­ne abgrenz­ba­ren Pro­jek­te zum Gegen­stand hät­ten, son­dern die lau­fen­de Pro­duk­ti­on von Beton­fer­tig­tei­len, begrenzt ledig­lich durch die vom zeit­li­chen Rah­men der ein­zel­nen Ver­trä­ge bestimm­te men­gen­mä­ßi­ge Beschrän­kung. Zudem füge sich die beab­sich­tig­te Ent­sen­dung des ukrai­ni­schen Arbeit­neh­mers ein in ein län­ger­fris­tig ange­leg­tes Rota­ti­ons­sys­tem von Arbeit­neh­mern zur Unter­stüt­zung der Pro­duk­ti­ons­stät­te in Deutsch­land. Die Tätig­keit der pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin für die deut­sche GmbH & Co. KG daue­re nach den Anga­ben des Geschäfts­füh­rers der pol­ni­schen Arbeit­ge­be­rin vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt seit min­des­tens 2009 an. Aus der von der pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin vor­ge­leg­ten Über­sicht über die seit 2012 an ukrai­ni­sche Arbeit­neh­mer der pol­ni­schen Arbeit­ge­be­rin erteil­ten Visa nach Van­der Elst erge­be sich, dass die pol­ni­sche Arbeit­ge­be­rin kon­ti­nu­ier­lich und durch­ge­hend Arbeit­neh­mer stets an die B. B. GmbH & Co. KG ent­sen­de, um in deren Werk Beton­fer­tig­tei­le her­zu­stel­len. Die­sen Umstän­den hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg in der Gesamt­schau eine vom Anwen­dungs­be­reich des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs nicht mehr erfass­te ver­fes­tig­te und auf Dau­er ange­leg­te Zufüh­rung von Arbeits­kräf­ten zuguns­ten der Pro­duk­ti­ons­stät­te in Deutsch­land ent­nom­men.

Dass die Sach­ver­hal­te, die den vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg14 zitier­ten EuGH, Ent­schei­dun­gen zugrun­de lagen, mit der hier vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung nicht iden­tisch waren, begrün­det ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beschwer­de kei­ne Vor­la­ge­pflicht. Denn die vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg her­an­ge­zo­ge­nen Aus­füh­run­gen des EuGH zur Abgren­zung der Dienst­leis­tungs- von der Nie­der­las­sungs­frei­heit sind abs­trakt-gene­rel­ler Art und beru­hen – wie sich aus den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen ergibt – auf einer seit Jah­ren gefes­tig­ten Recht­spre­chung. Zudem weist der EuGH selbst dar­auf hin, dass die Prü­fung, ob eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit hier­nach den für eine Dienst­leis­tung erfor­der­li­chen vor­über­ge­hen­den Cha­rak­ter auf­weist, den natio­na­len Gerich­ten obliegt, die den Sach­ver­halt unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls dahin­ge­hend zu wür­di­gen haben, ob ein Unter­neh­men in Anwen­dung der vom EuGH auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze in einem Mit­glied­staat über eine Infra­struk­tur ver­fügt, auf­grund derer es als in die­sem Mit­glied­staat nie­der­ge­las­sen anzu­se­hen ist15. Vor die­sem Hin­ter­grund wirft der vor­lie­gen­de Fall kei­ne uni­ons­recht­li­chen Zwei­fels­fra­gen zum Anwen­dungs­be­reich der Dienst­leis­tungs­frei­heit auf, son­dern betrifft ledig­lich die den natio­na­len Gerich­ten vor­be­hal­te­ne Prü­fung der vom EuGH auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze auf einen kon­kre­ten Ein­zel­fall.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 20. Juni 2019 – 1 B 10.19

  1. vgl. u.a. EuGH, Urtei­le vom 11.12 2003 – C‑215/​01, Schnit­zer, Rn. 27; und vom 19.07.2012 – C‑470/​11, SIA Garkalns, Rn. 27 []
  2. EuGH, Urtei­le vom 11.12 2003 – C‑215/​01, Schnit­zer, Rn. 33; und vom 19.07.2012 – C‑470/​11, SIA Garkalns, Rn. 30 f. []
  3. EuGH, Urteil vom 30.11.1995 – C‑55/​94, Rn.20 []
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 30.11.1995 – C‑55/​94, Rn. 22; s.a. Urtei­le vom 12.12 1996 – C‑3/​95 [ECLI:EU:C:1996:487], Rei­se­bü­ro Bro­ede, Rn.19; vom 11.12 2003 – C‑215/​01 [ECLI:EU:C:2003:662], Schnit­zer, Rn. 26; und vom 11.03.2010 – C‑384/​08 [ECLI:EU:C:2010:133], Atta­na­sio, Rn. 39 []
  5. EuGH, Urteil vom 30.11.1995 – C‑55/​94, Rn. 23 bis 25; s.a. Urtei­le vom 12.12 1996 – C‑3/​95, Rn.20; vom 14.09.2006 – C‑386/​04 [ECLI:EU:C:2006:568], Stauf­fer, Rn. 18; vom 11.10.2007 – C‑451/​05 [ECLI:EU:C:2007:594], ELISA, Rn. 59; vom 11.03.2010 – C‑384/​08, Rn. 36; und vom 26.10.2010 – C‑97/​09 [ECLI:EU:C:2010:632], Schmelz, Rn. 37 []
  6. EuGH, Urteil vom 25.07.1991 – C‑221/​89 [ECLI:EU:C:1991:320], Fac­tor­ta­me, Rn.20; s.a. Urtei­le vom 12.09.2006 – C‑196/​04 [ECLI:EU:C:2006:544], Cad­bu­ry Schwep­pes, Rn. 54; und vom 22.11.2018 – C‑625/​17 [ECLI:EU:C:2018:939], Vor­arl­ber­ger Lan­des- und Hypo­the­ken­bank AG, Rn. 35 []
  7. EuGH, Urtei­le vom 11.10.2007 – C‑451/​05, , Rn. 59; und vom 08.09.2010 – C‑316/​07, – C‑358/​07 bis – C‑360/​07, – C‑409/​07 und – C‑410/​07 [ECLI:EU:C:2010:504], Stoß u.a., Rn. 59 []
  8. EuGH, Urteil vom 26.10.2010 – C‑97/​09, Rn. 38 []
  9. EuGH, Urtei­le vom 13.02.2003 – C‑131/​01 [ECLI:EU:C:2003:96], Kom­mis­si­on/​Ita­li­en, Rn. 23; und vom 11.12 2003 – C‑215/​01, Rn. 27 []
  10. EuGH, Urtei­le vom 29.04.2004 – C‑171/​02 [ECLI:EU:C:2004:270], Kommission/​Por­tu­gal, Rn. 25; vom 10.05.2012 – C‑357/​10 bis 359/​10 [ECLI:EU:C:2012:283], Duo­mo Gpa u.a., Rn. 31; und vom 19.07.2012 – C‑470/​11 [ECLI:EU:C:2012:505], SIA Garkalns, Rn. 27 []
  11. EuGH, Urteil vom 30.11.1995 – C‑55/​94, Rn. 26 f.; s.a. Urtei­le vom 12.12 1996 – C‑3/​95, Rn. 21; und vom 11.12 2003 – C‑215/​01, Rn. 28 []
  12. EuGH, Urteil vom 11.12 2003 – C‑215/​01, Rn. 30 bis 32; s.a. Urtei­le vom 10.05.2012 – C‑357/​10 bis 359/​10, Rn. 32; vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rn. 28; und vom 30.04.2014 – C‑475/​12 [ECLI:EU:C:2014:285], UPC DTH Sàrl, Rn. 74 f. []
  13. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 09.11.2018 – OVG 6 B 10.17 []
  14. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 09.11.2018 – OVG 6 B 10.17 []
  15. EuGH, Urtei­le vom 11.12 2013 – C‑215/​01, Rn. 33; und vom 19.07.2012 – C‑470/​11, Rn. 30 f. []