Ver­lus­te aus­län­di­scher Betriebs­stät­ten

Erzielt ein Inlän­der aus einer aus­län­di­schen Betriebs­stät­te Ver­lus­te, dann kann er die­se nega­ti­ven Ein­künf­te im Inland mit steu­er­pflich­ti­gen posi­ti­ven Ein­künf­ten nicht oder nur unter ein­ge­schränk­ten Vor­aus­set­zun­gen aus­glei­chen: Ent­we­der sind die betref­fen­den nega­ti­ven Ein­künf­te eben­so wie posi­ti­ve aus­län­di­sche Ein­künf­te auf­grund von Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men im Inland steu­er­frei oder aber sie sind den Abzugs­be­schrän­kun­gen des § 2a des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes unter­wor­fen.

Ver­lus­te aus­län­di­scher Betriebs­stät­ten

Es wird seit lan­gem dis­ku­tiert, ob die­se Ungleich­be­hand­lung nega­ti­ver inlän­di­scher und aus­län­di­scher Ein­künf­te in Ein­klang mit den gemein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten steht. Über­wie­gend wird dies im Schrift­tum ver­neint. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sich jetzt den Beden­ken ange­schlos­sen und des­halb den Euro­päi­schen Gerichts­hof zur Vor­ab­ent­schei­dung ange­ru­fen.

Kon­kret geht es dabei zum einen um die nega­ti­ven Ein­künf­te aus einer in Luxem­burg unter­hal­te­nen Betriebs­stät­te (I R 84/​04), zum ande­ren um die nega­ti­ven Ein­künf­te aus einer Betriebs­stät­te in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka (I R 116/​04). In bei­den Fäl­len waren die Ein­künf­te auf­grund der ein­schlä­gi­gen DBA im Inland nicht in die Bemes­sungs­grund­la­ge für die Kör­per­schaft­steu­er ein­zu­be­zie­hen. Nach Ansicht des BFH könn­te dies gegen die gemein­schafts­recht­lich garan­tier­te Nie­der­las­sungs- sowie die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­sto­ßen. Der Schutz­be­reich der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit erstre­cke sich dabei nicht nur auf Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten, son­dern grund­sätz­lich auch auf sog. Dritt­staa­ten wie hier in dem einen der bei­den Streit­fäl­le die Ver­ei­nig­ten Staa­ten. Eine Recht­fer­ti­gung für die Ungleich­be­hand­lung zu inlän­di­schen nega­ti­ven Ein­künf­ten sei nicht ohne wei­te­res ersicht­lich. Der BFH ver­weist aller­dings auf die dro­hen­den Steu­er­aus­fäl­le sowie die Ertrags­ho­hei­ten der Mit­glied­staa­ten.

Dem EuGH wer­den die fol­gen­den Rechts­fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

1. Ist es mit Art. 56 und Art. 58 EG ver­ein­bar, wenn ein deut­sches Unter­neh­men mit Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb Ver­lus­te aus einer Betriebs­stät­te in einem Dritt­staat (hier: die Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka bzw. Luxem­burg) bei der Gewinn­ermitt­lung nicht abzie­hen kann, weil nach dem maß­geb­li­chen Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men ent­spre­chen­de Betriebs­stät­ten­ein­künf­te nicht der deut­schen Besteue­rung unter­lie­gen?

2. Ist eine abkom­mens­recht­li­che Rege­lung mit dem vor­ge­nann­ten Inhalt im Hin­blick auf die Vor­be­halts­klau­sel in Art. 57 Abs. 1 Satz 1 EG dann mit Gemein­schafts­recht ver­ein­bar, wenn die maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen des Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­mens schon am 31. Dezem­ber 1993 bestan­den haben, der sich aus ihnen erge­ben­de Aus­schluss der Berück­sich­ti­gung von Ver­lus­ten aber bis zum Jahr 1998 durch das inner­staat­li­che deut­sche Recht auf­ge­ho­ben wur­de?

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 28. Juni 2006 – I R 84/​04 und
Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 22. August 2006 – I R 116/​04