Abstam­mungs­gut­ach­ten im fami­li­en­ge­richt­li­chen Umgangs­ver­fah­ren

Die Anord­nung einer Abstam­mungs­be­gut­ach­tung im Rah­men eines vom (ver­meint­li­chen) bio­lo­gi­schen Vater ange­streng­ten fami­li­en­ge­richt­li­chen Umgangs­ver­fah­rens ver­letzt die Mut­ter und das Kind in ihrem Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG), die Mut­ter zusätz­lich in ihrem Grund­recht auf Ach­tung der Pri­vat- und Intim­sphä­re (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie die Mut­ter und den (recht­li­chen) Vater in ihrem Eltern­recht (Art. 6 Abs 2 GG).

Abstam­mungs­gut­ach­ten im fami­li­en­ge­richt­li­chen Umgangs­ver­fah­ren

Dem mit einem sol­chen Beweis­be­schluss ver­bun­de­nen Ein­griff in die Grund­rech­te der Eltern und des Kin­des feh­le eine aus­rei­chen­de Legi­ti­ma­ti­on. Die beab­sich­tig­ten Geset­zes­än­de­run­gen beleg­ten, dass der­zeit noch kei­ne aus­rei­chen­de Rechts­grund­la­ge für den Grund­rechts­ein­griff vor­han­den sei. In der hier vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de leb­ten die Mut­ter und der (recht­li­che) Vater seit jeher in einer sta­bi­len, gefes­tig­ten fami­liä­ren Gemein­schaft, für deren Fort­set­zung sie sich im Bewusst­sein der Mög­lich­keit der leib­li­chen Vater­schaft des Antrag­stel­lers gera­de auch mit Rück­sicht auf die kla­re Rechts­la­ge, die ihnen eine Bewah­rung der Unge­wiss­heit über die Abstam­mung des Kin­des ermög­lich­te, ent­schie­den hät­ten. Vor einer Klä­rung der Abstam­mung sei auch nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te die Kin­des­wohl­dien­lich­keit etwai­ger Umgangs­kon­tak­te des Antrag­stel­lers mit dem Kind zu prü­fen. Mit dem Vor­lie­gen eines Abstam­mungs­gut­ach­tens wer­de der Grund­rechts­ein­griff unum­kehr­bar voll­zo­gen.

Zur Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Der Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de steht nicht der in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Aus­druck kom­men­de Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes ent­ge­gen.

Das Abwar­ten der End­ent­schei­dung in der Haupt­sa­che und das Beschrei­ten des Rechts­wegs gegen die­se End­ent­schei­dung ist den Beschwer­de­füh­rern nicht zuzu­mu­ten, weil sie die Grund­rechts­ver­let­zung bereits dar­in sehen, dass die bio­lo­gi­sche Abstam­mung des Kin­des über­haupt – und zwar als Vor­fra­ge für die eigent­li­che Ent­schei­dung über das Umgangs- und Aus­kunfts­recht des Antrag­stel­lers – geklärt wer­den soll. Die­se Fest­stel­lung wür­de für die Beschwer­de­füh­rer einen blei­ben­den Nach­teil bedeu­ten, der mit einer gegen die End­ent­schei­dung gerich­te­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht mehr beho­ben wer­den könn­te [1].

Eben­so wenig waren die Beschwer­de­füh­rer vor Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gehal­ten, eine Klä­rung im Rah­men des Zwi­schen­streits nach § 178 Abs. 2 Satz 1 FamFG bezie­hungs­wei­se § 372a Abs. 2 ZPO in Ver­bin­dung mit §§ 386 ff. ZPO her­bei­zu­füh­ren. Hier­nach kann ein von einer Abstam­mungs­un­ter­su­chung betrof­fe­ner Betei­lig­ter eine Ent­schei­dung des erken­nen­den Gerichts über die Recht­mä­ßig­keit sei­ner Wei­ge­rung zur Dul­dung einer für die Abstam­mungs­be­gut­ach­tung ange­ord­ne­ten Unter­su­chung her­bei­füh­ren. Da die Beschwer­de­füh­rer jedoch gera­de rügen, dass die bestehen­den Ein­griffs­be­fug­nis­nor­men in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on nicht grif­fen, sind sie auch nicht auf ein Ver­fah­ren zu ver­wei­sen, das zum Schutz gegen auf die­se Vor­schrif­ten gestütz­te Ein­grif­fe vor­ge­se­hen ist. Denn die Fra­ge nach einer – den Rechts­schutz nach § 178 Abs. 2 Satz 1 FamFG bezie­hungs­wei­se § 372a Abs. 2 ZPO gege­be­nen­falls eröff­nen­den – grund­sätz­li­chen Dul­dungs­pflicht ist gera­de Gegen­stand der Ver­fas­sungs­be­schwer­de.

Ein­griff in geschütz­te Grund­rech­te der Eltern und des Kin­des

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch begrün­det. Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Amts­ge­richts ver­letzt die Mut­ter und den Sohn in ihrem Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG), die Mut­ter in ihrem Grund­recht auf Ach­tung der Pri­vat- und Intim­sphä­re (Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG) sowie die Mut­ter und den (recht­li­chen) Vater in ihrem Eltern­recht (Art. 6 Abs. 2 GG).

Die Mut­ter und der Sohn sind in ihrem Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ver­letzt.

Das von Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfass­te Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung [2] schützt auch die Ent­schei­dung über die Preis­ga­be und Ver­wer­tung von Daten, die Infor­ma­tio­nen über gene­ti­sche Merk­ma­le einer Per­son ent­hal­ten, aus denen sich in Abgleich mit den Daten einer ande­ren Per­son Rück­schlüs­se auf die Abstam­mung zie­hen las­sen [3]. Ein­schrän­kun­gen die­ses Rechts bedür­fen einer gesetz­li­chen Grund­la­ge, aus der sich die Vor­aus­set­zun­gen und der Umfang der Beschrän­kun­gen erge­ben und die den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [4].

Die­sen Anfor­de­run­gen wird die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Amts­ge­richts nicht gerecht, denn der Beweis­be­schluss beschränkt das Grund­recht der Mut­ter und des Sohn, ohne dass hier­für eine gesetz­li­che Grund­la­ge besteht.

Eine Klä­rung der Abstam­mung greift in den Schutz­be­reich des Rechts der Mut­ter und des Kin­des auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG) ein. Ein sol­cher Ein­griff liegt hier bereits in der blo­ßen Anord­nung der Beweis­erhe­bung. Der Beweis­be­schluss ist dar­auf gerich­tet, durch eine gene­ti­sche Unter­su­chung die Abstam­mung des Kin­des väter­li­cher­seits zu ermit­teln, ohne im Übri­gen eine kon­kre­te Unter­su­chungs­me­tho­de vor­zu­ge­ben. Ob ein Beweis­be­schluss dann nicht in Grund­rech­te ein­greift, wenn der Betrof­fe­ne die Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me noch durch Ver­wei­ge­rung einer Mit­wir­kung an der Unter­su­chung und Her­bei­füh­rung einer Ent­schei­dung im Zwi­schen­ver­fah­ren ver­mei­den kann [5], kann hier offen­blei­ben. Denn die Mög­lich­keit der Durch­füh­rung des Zwi­schen­ver­fah­rens hängt davon ab, ob § 178 Abs. 2 FamFG, der zu den Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren in Abstam­mungs­sa­chen zählt, auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren um Umgangs- und Aus­kunfts­rech­te anwend­bar ist. Dies war im Zeit­punkt der hier ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen objek­tiv nicht der Fall.

Der Ein­griff ist nicht gerecht­fer­tigt, da eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für die ange­ord­ne­te Abstam­mungs­be­gut­ach­tung nicht bestand.

Auf die all­ge­mei­ne Ermitt­lungs­be­fug­nis des Fami­li­en­ge­richts aus §§ 26, 29, 30 FamFG konn­te der Ein­griff nicht gestützt wer­den. Hier­nach ermit­telt das Gericht in Fami­li­en­sa­chen (§ 111 FamFG), die kei­ne Ehe- oder Fami­li­en­streit­sa­chen sind, von Amts wegen die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen und kann die dafür erfor­der­li­chen Bewei­se erhe­ben (§§ 112, 113 Abs. 1 FamFG). Sofern Ermitt­lungs­maß­nah­men und Beweis­erhe­bun­gen jedoch in die geschütz­ten Rech­te ande­rer ein­grei­fen, bedarf es einer spe­zi­el­len Ein­griffs­be­fug­nis [6], wie sie etwa für die Abstam­mungs­be­gut­ach­tung der­zeit in § 178 Abs. 1 FamFG und § 372a Abs. 1 ZPO ent­hal­ten ist und sich künf­tig nach dem Gesetz zur Stär­kung der Rech­te des leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vaters in § 167a FamFG fin­den soll [7].

§ 178 Abs. 1 FamFG konn­te – ohne Ver­stoß gegen das rechts­staat­li­che Will­kür­ver­bot – für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on eben­falls nicht als Grund­la­ge für den Ein­griff her­an­ge­zo­gen wer­den. Nach die­ser Vor­schrift hat jede Per­son die für die Fest­stel­lung der Abstam­mung erfor­der­li­chen Unter­su­chun­gen zu dul­den, es sei denn die­se sind unzu­mut­bar.

Sofern man der Auf­fas­sung ist, dass § 178 FamFG als Teil der Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren in Abstam­mungs­sa­chen unmit­tel­bar nur für die in § 169 FamFG auf­ge­zähl­ten Abstam­mungs­ver­fah­ren gilt [8], kann eine Abstam­mungs­be­gut­ach­tung in einem Umgangs­ver­fah­ren hier­auf nicht gestützt wer­den. Eine ana­lo­ge Anwen­dung der Vor­schrift schei­det dann eben­falls aus, denn dazu fehlt es bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke: Bis­lang hat der Gesetz­ge­ber bewusst davon abge­se­hen, einem poten­zi­el­len leib­li­chen Vater ein Umgangs- und Aus­kunfts­recht ein­zu­räu­men, soweit er kei­ne sozi­al-fami­liä­re Bezie­hung zu dem Kind hat, und ihm hier­für die Mög­lich­keit einer Klä­rung der Abstam­mung zu eröff­nen.

Folgt man der Ansicht, dass die Anwend­bar­keit des § 178 Abs. 1 FamFG nicht auf die in § 169 FamFG auf­ge­zähl­ten Ver­fah­ren beschränkt ist, son­dern immer gel­te, wenn ein Abstam­mungs­ver­hält­nis – sei es auch als blo­ße Vor­fra­ge – in einem fami­li­en­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren beweis­be­dürf­tig ist [9], führt dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Auch dann darf die­se grund­rechts­be­schrän­ken­de Vor­schrift nur ange­wandt wer­den, soweit die Klä­rung der Abstam­mung für die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen eines gesetz­lich nor­mier­ten Rechts erfor­der­lich ist. Da nach der bei Erlass des Beweis­be­schlus­ses gel­ten­den Rechts­la­ge dem leib­li­chen Vater eines Kin­des, der nicht die recht­li­che Stel­lung als Vater inne­hat­te, kein Recht ein­ge­räumt war, gegen den Wil­len der Sor­ge­be­rech­tig­ten Umgang mit dem Kind zu pfle­gen oder Aus­kunft über es zu ver­lan­gen, sofern er nicht bereits eine sozi­al-fami­liä­re Bezie­hung zu dem Kind ent­wi­ckelt hat­te (vgl. § 1685 Abs. 2 BGB), konn­te die Klä­rung der Abstam­mung hier inso­weit nicht erfor­der­lich sein.

Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te ver­stößt es gegen Art. 8 EMRK, wenn einem leib­li­chen Vater, der nicht zugleich der recht­li­che Vater ist, bei Feh­len einer sozi­al-fami­liä­ren Bezie­hung zu dem Kind ein Recht auf Umgang mit ihm und Aus­kunft über sei­ne per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se prin­zi­pi­ell ver­sagt wird, ohne dass eine gericht­li­che Prü­fung vor­ge­nom­men wer­den könn­te, ob der Umgang im kon­kre­ten Fall dem Kin­des­wohl die­nen wür­de [10]. Im Rah­men einer sol­chen Prü­fung sol­len die Gerich­te im Umgangs­ver­fah­ren erfor­der­li­chen­falls auch die leib­li­che Vater­schaft klä­ren, wenn sie davon aus­ge­hen, dass der Umgang im kon­kre­ten Fall – die leib­li­che Vater­schaft des den Umgang begeh­ren­den Man­nes unter­stellt – kin­des­wohl­dien­lich wäre [11].

Auf die­se Recht­spre­chung allein lässt sich der Ein­griff in die Grund­rech­te der Betrof­fe­nen jedoch nicht stüt­zen. Es ist Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers, in Umset­zung die­ser Recht­spre­chung ent­spre­chen­de mate­ri­el­le Rechts­grund­la­gen und Ver­fah­rens­re­geln zu schaf­fen, zumal es gera­de bei mehr­po­li­gen Grund­rechts­ver­hält­nis­sen wie in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht sel­ten unter­schied­li­che Wege geben wird, eine fest­ge­stell­te Kon­ven­ti­ons­wid­rig­keit zu behe­ben.

Mitt­ler­wei­le aus­drück­lich in Reak­ti­on auf die Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te beschlos­se­ne Ände­run­gen des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs und des Geset­zes über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit und die Begrün­dung des ihnen zugrun­de lie­gen­den Regie­rungs­ent­wurfs [12] bele­gen, dass auch der Gesetz­ge­ber davon aus­ging, dass die bis­her bestehen­den Rege­lun­gen kei­ne Grund­la­ge dafür bie­ten, dem poten­ti­el­len leib­li­chen Vater die Klä­rung der Vater­schaft gegen den Wil­len des Kin­des, der Mut­ter oder des recht­li­chen Vaters zu ermög­li­chen.

Schließ­lich fin­det der Beweis­be­schluss nicht in der abseh­ba­ren Geset­zes­än­de­rung eine die Grund­rechts­ein­grif­fe tra­gen­de gesetz­li­che Grund­la­ge.

Am 25.04.2013 hat der Bun­des­tag das Gesetz zur Stär­kung der Rech­te des leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vaters beschlos­sen. Die­ses sieht ins­be­son­de­re vor, dass dem leib­li­chen Vater, der ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Kind gezeigt hat, für das die recht­li­che Vater­schaft eines ande­ren Man­nes besteht, ein Umgangs­recht gewährt wird, sofern dies dem Kin­des­wohl dient (§ 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB‑E). Fer­ner hat der leib­li­che Vater bei berech­tig­tem Inter­es­se einen Anspruch auf Aus­kunft über die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se des Kin­des, wenn dies dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht (§ 1686a Abs. 1 Nr. 2 BGB‑E). § 167a Abs. 2 FamFG‑E erlegt den Betei­lig­ten eine Dul­dungs­pflicht für zur Abstam­mungs­fest­stel­lung erfor­der­li­che Unter­su­chun­gen auf, wenn die­se nicht unzu­mut­bar sind; über § 167a Abs. 3 FamFG‑E wer­den unter ande­rem die Vor­schrif­ten des Zwi­schen­fest­stel­lungs­ver­fah­rens nach §§ 386 ff. ZPO für ent­spre­chend anwend­bar erklärt. Nach Inkraft­tre­ten des Geset­zes sind die Fach­ge­rich­te dazu beru­fen, in Fall­kon­stel­la­tio­nen wie der vor­lie­gen­den zu prü­fen, ob die vom Gesetz­ge­ber nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen für eine inzi­den­te Abstam­mungs­fest­stel­lung vor­lie­gen. Dass indes­sen eine nach Art. 82 GG noch nicht in Kraft getre­te­ne gesetz­li­che Bestim­mung, sei sie – wie vom Ober­lan­des­ge­richt zugrun­de gelegt – noch im Sta­di­um eines Refe­ren­ten­ent­wurfs oder bereits vom Gesetz­ge­ber beschlos­sen, einen Grund­rechts­ein­griff nicht tra­gen kann, ver­steht sich von selbst. Sofern das Amts­ge­richt die ursprüng­li­che Rechts­la­ge für mit den Grund­rech­ten mög­li­cher leib­li­cher Väter im Lich­te der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te für unver­ein­bar hielt, hät­te es die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ein­ho­len müs­sen.

Die Mut­ter ist zudem in ihrem Recht auf Ach­tung der Pri­vat- und Intim­sphä­re ver­letzt. Das aus Art. 2 Abs.1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG fol­gen­de all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht schützt den enge­ren per­sön­li­chen Lebens­be­reich und die Erhal­tung sei­ner Grund­be­din­gun­gen. Dazu gehö­ren der fami­liä­re Bereich und die per­sön­li­chen, auch geschlecht­li­chen Bezie­hun­gen zu einem Part­ner [13]. In die­ses Recht, greift die gericht­lich ver­an­lass­te Klä­rung der Abstam­mung ein, indem sie zu erfor­schen sucht, mit wel­chem Mann die Mut­ter den Sohn gezeugt hat [14]. Zwar ist das Recht auf Ach­tung der Pri­vat- und Intim­sphä­re nicht vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Ein­grif­fe bedür­fen jedoch einer gesetz­li­chen Grund­la­ge, an der es hier fehlt.

Schließ­lich sind die Mut­ter und der (recht­li­chen) Vater in ihrem Eltern­recht ver­letzt. Zu dem den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­ten Recht, Sor­ge für ihr Kind zu tra­gen, zählt auch die Ent­schei­dung dar­über, ob jemand gene­ti­sche Daten des Kin­des erhe­ben und ver­wer­ten darf [15]. Auch in den Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts greift der ange­grif­fe­ne Beweis­be­schluss ein, ohne dass hier­für eine gesetz­li­che Grund­la­ge bestand.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Mai 2013 – 1 BvR 2059/​12

  1. vgl. BVerfGE 58, 1, 23; 101, 106, 120[]
  2. vgl. BVerfGE 65, 1, 43[]
  3. vgl. BVerfGE 103, 21, 32; 117, 202, 232[]
  4. vgl. BVerfGE 65, 1, 43 f.; 120, 378, 401 ff.[]
  5. vgl. hier­zu BGH, Beschluss vom 17.01.2007 – XII ZB 154/​06, FamRZ 2007, S. 549[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.09.1995 – 2 BvR 103/​92, NStZ 1996, S. 45 f.[]
  7. vgl. BT-Drs. 17/​12163 und 17/​13269; BT-PlPr 17/​237, S. 29840C bis 29848A[]
  8. vgl. Musielak/​Borth, Fami­li­en­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren, 3. Aufl., § 178 FamFG, Rn. 2[]
  9. vgl. Bumiller/​Haders, in: dies., FamFG – Frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit, 10. Aufl., § 178 FamFG, Rn. 1[]
  10. vgl. EGMR, Urteil vom 21.12.2010 – A. gegen Deutsch­land, Az.20578/07[]
  11. EGMR, Urteil vom 15.09.2011, S. gegen Deutsch­land, Az. 17080/​07[]
  12. vgl. BT-Drs. 17/​12163, S. 10[]
  13. vgl. BVerfGE 96, 56, 61[]
  14. vgl. BVerfGE 117, 202, 233[]
  15. BVerfGE 117, 202, 229[]