Anhö­rung durch das Beschwer­de­ge­richt in Kind­schafts­sa­chen

In einer Kind­schafts­sa­che nach § 151 Nr. 6 FamFG darf das Beschwer­de­ge­richt nicht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer erneu­ten Anhö­rung des Be-trof­fe­nen abse­hen, wenn das Gericht des ers­ten Rechts­zugs bei der Anhö­rung des Betrof­fe­nen zwin­gen­de Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat 1.

Anhö­rung durch das Beschwer­de­ge­richt in Kind­schafts­sa­chen

Gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Beschwer­de­ge­richt zwar von der Durch­füh­rung eines Ter­mins, einer münd­li­chen Ver­hand­lung oder ein­zel­ner Ver­fah­rens­hand­lun­gen abse­hen, wenn die­se bereits im ers­ten Rechts­zug vor­ge­nom­men wur­den und von einer erneu­ten Vor­nah­me kei­ne zusätz­li­chen Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind 2. Dies gilt jedoch nicht für Ver­fah­rens­hand­lun­gen, bei denen das Gericht des ers­ten Rechts­zugs zwin­gen­de Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat. In die­sem Fall muss das Beschwer­de­ge­richt den betref­fen­den Teil des Ver­fah­rens nach­ho­len 3.

Sol­che Ver­let­zun­gen von Ver­fah­rens­vor­schrif­ten lie­gen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs in dem hier ent­schie­de­nen Fall vor:

Das Amts­ge­richt hat den Betrof­fe­nen nach Ein­ho­lung des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und vor der Ent­schei­dung über die Geneh­mi­gung der län­ger­fris­ti­gen Unter­brin­gung nicht im Bei­sein des bestell­ten Ver­fah­rens­bei­stands ange­hört 4. § 159 Abs. 4 Satz 3 FamFG sieht für die Anhö­rung eines Kin­des indes­sen vor, dass die­se in Anwe­sen­heit des bestell­ten Ver­fah­rens­bei­stands statt­fin­den soll. Hier­von kann aus­nahms­wei­se abge­se­hen wer­den, wenn dies im Ein­zel­fall aus Grün­den einer bes­se­ren Sach­auf­klä­rung gebo­ten ist. Dar­über hat das Gericht nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen zu befin­den. In jedem Fall ist aber zu beach­ten, dass es dem Ver­fah­rens­bei­stand mög­lich sein muss, sei­ne gesetz­li­che Auf­ga­be, dem Wil­len und den Inter­es­sen des Kin­des Gel­tung zu ver­schaf­fen, sinn­voll zu erfül­len 5.

Aus wel­chen Grün­den das Amts­ge­richt davon abge­se­hen hat, den Ver­fah­rens­bei­stand zu der abschlie­ßen­den Anhö­rung des Betrof­fe­nen hin­zu­zu­zie­hen, lässt sich der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nicht ent­neh­men. Schon des­halb kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die zugrun­de lie­gen­den Erwä­gun­gen auf pflicht­ge­mä­ßer Ermes­sen­aus­übung beru­hen.

Hin­zu kommt, so der Bun­des­ge­richts­hof wei­ter, dass weder der Betrof­fe­ne noch sein Ver­fah­rens­bei­stand im Zeit­punkt der Anhö­rung das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zur Kennt­nis erhal­ten hat­ten. Die­ses ist dem Ver­fah­rens­bei­stand frü­hes­tens zusam­men mit dem Beschluss des Amts­ge­richts mit­ge­teilt wor­den; der Betrof­fe­ne hat das Gut­ach­ten offen­sicht­lich nicht erhal­ten. Die Ver­wer­tung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens als Ent­schei­dungs­grund­la­ge setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG aber vor­aus, dass das Gericht den Betei­lig­ten Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt hat. Inso­weit ist das Gut­ach­ten mit sei­nem vol­len Wort­laut grund­sätz­lich auch dem Betrof­fe­nen per­sön­lich im Hin­blick auf des­sen Ver­fah­rens­fä­hig­keit (§ 167 Abs. 3 FamFG) zur Ver­fü­gung zu stel­len 6. Davon kann nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 164 Satz 2 FamFG abge­se­hen wer­den 7. Dass das Beschwer­de­ge­richt hier zur Ver­mei­dung erheb­li­cher Nach­tei­le für den Betrof­fe­nen von einer Bekannt­ga­be des Gut­ach­tens abge­se­hen hat, lässt sich der Ent­schei­dung eben­falls nicht ent­neh­men.

Im Hin­blick auf die­se Ver­fah­rens­feh­ler durf­te das Beschwer­de­ge­richt nicht von einer erneu­ten Anhö­rung abse­hen. Denn der Betrof­fe­ne hat­te bis­her kei­ne Gele­gen­heit, sich – auch zu dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten – per­sön­lich in Anwe­sen­heit sei­nes Ver­fah­rens­bei­stands zu äußern. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Beschwer­de­ge­richt nach einer Anhö­rung zu einer ande­ren Ent­schei­dung gelangt wäre.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Juli 2012 – XII ZB 661/​11

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 02.03.2011 – XII ZB 346/​10, Fam­RZ 2011, 805[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 11.08.2010 XII ZB 171/​10, Fam­RZ 2010, 1650 Rn. 7 und vom 02.03.2011 XII ZB 346/​10, Fam­RZ 2011, 805 Rn. 12 f.[]
  3. BGH, Beschlüs­se vom 02.03.2011 – XII ZB 346/​10, Fam­RZ 2011, 805 Rn. 14 und vom 14.03.2012 – XII ZB 502/​11, Fam­RZ 2012, 869 Rn. 22[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 02.03.2011 – XII ZB 346/​10, Fam­RZ 2011, 805 Rn. 11[]
  5. Keidel/​Engelhardt FamFG 17. Aufl. § 159 Rn. 16[]
  6. BGH, Beschluss vom 06.07.2011 – XII ZB 616/​10, Fam­RZ 2011, 1574 Rn. 11[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 11.08.2010 – XII ZB 138/​10BtPrax 2010, 278 und vom 06.07.2011 XII ZB 616/​10, Fam­RZ 2011, 1574 Rn. 11 sowie Münch­Komm-/Schwab BGB 6. Aufl. § 1896 Rn. 185 mwN[]