Anord­nung einer Betreu­ung ohne per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen

Im Ver­fah­ren betref­fend die erst­ma­li­ge Bestel­lung eines Betreu­ers oder die Anord­nung eines Ein­wil­li­gungs­vor­be­halts darf das Gericht unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG aus­nahms­wei­se dann von der Anhö­rung des Betrof­fe­nen bzw. von der Ver­schaf­fung eines per­sön­li­chen Ein­drucks abse­hen, wenn eine Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen (§ 278 Abs. 5 FamFG) unver­hält­nis­mä­ßig ist und das Gericht zuvor sämt­li­che nicht mit Zwang ver­bun­de­nen Ver­su­che ein­schließ­lich des Ver­suchs einer Anhö­rung in der gewöhn­li­chen Umge­bung – unter­nom­men hat, um den Betrof­fe­nen zu befra­gen oder sich von ihm einen per­sön­li­chen Ein­druck zu ver­schaf­fen 1.

Anord­nung einer Betreu­ung ohne per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen

Eine Betreu­ung kann in die­sen Fäl­len nur dann ange­ord­net wer­den, wenn das Gericht nach Aus­schöp­fung aller ver­füg­ba­ren Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten auch ohne Anhö­rung und ohne per­sön­li­chen Ein­druck von dem Betrof­fe­nen vom Vor­lie­gen der Betreu­ungs­vor­aus­set­zun­gen über­zeugt ist.

Gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG hat das Gericht den Betrof­fe­nen vor der (erst­ma­li­gen) Bestel­lung eines Betreu­ers oder der Anord­nung eines Ein­wil­li­gungs­vor­be­halts per­sön­lich anzu­hö­ren und sich einen per­sön­li­chen Ein­druck von ihm zu ver­schaf­fen.

Die Pflicht zur per­sön­li­chen Anhö­rung besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grund­sätz­lich auch im Beschwer­de­ver­fah­ren. Aller­dings darf das Beschwer­de­ge­richt nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der per­sön­li­chen Anhö­rung abse­hen, wenn die­se bereits im ers­ten Rechts­zug vor­ge­nom­men wor­den ist und von einer erneu­ten Anhö­rung kei­ne neu­en Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor, wovon offen­sicht­lich auch das Beschwer­de­ge­richt aus­ge­gan­gen ist.

Eine erneu­te Anhö­rung des Betrof­fe­nen war im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall unter den obwal­ten­den Umstän­den schon des­halb erfor­der­lich, weil der Betrof­fe­ne aus­weis­lich des Ver­merks der Betreu­ungs­rich­te­rin über die von ihr durch­ge­führ­te Anhö­rung mit der Errich­tung einer Betreu­ung für die Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te in den fami­li­en­recht­li­chen Ver­fah­ren ein­ver­stan­den war. Wenn sich dem­ge­gen­über wie hier in der Beschwer­de­instanz erst­mals die Fra­ge nach der Ein­rich­tung der Betreu­ung gegen den Wil­len des Be- trof­fe­nen stellt, sind von sei­ner Anhö­rung durch das Beschwer­de­ge­richt stets neue Erkennt­nis­se zu erwar­ten 2.

Dar­über hin­aus war die Anhö­rung des Betrof­fe­nen auch des­halb gebo­ten, weil der Betrof­fe­ne erst­mals im Zuge des Beschwer­de­ver­fah­rens den kon­kre­ten Wunsch geäu­ßert hat, ihm für den Fall der Betreu­ungs­an­ord­nung einen von ihm aus­ge­wähl­ten Betreu­er (näm­lich Rechts­an­walt Dr. L.) zu bestel­len 3.

Das Beschwer­de­ge­richt konn­te sei­ne Ent­schei­dung, von einer per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen abzu­se­hen, auch nicht auf § 34 Abs. 3 FamFG stüt­zen.

Dies liegt aber nicht schon dar­an, dass im Ver­fah­ren betref­fend die erst­ma­li­ge Bestel­lung eines Betreu­ers von einer per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen schlecht­hin nicht nach § 34 Abs. 3 FamFG abge­se­hen wer­den könn­te. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dies in einer frü­he­ren Ent­schei­dung für mög­lich gehal­ten 4, wor­an er gegen­über den von der Rechts­be­schwer­de und Tei­len der Lite­ra­tur 5 geäu­ßer­ten Beden­ken im Grund­satz fest­hält. Zwin­gen­de geset­zes­sys­te­ma­ti­sche Grün­de schlie­ßen die Anwen­dung des § 34 Abs. 3 FamFG auch im Anwen­dungs­be­reich von § 278 FamFG nicht aus.

§ 34 FamFG regelt im Inter­es­se der Betei­lig­ten die Grund­zü­ge der per­sön­li­chen Anhö­rung. Die­se Form der Anhö­rung dient der Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG), ist aber hier­auf nicht beschränkt. Viel­mehr erfasst § 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG schon nach sei­nem Wort­laut alle Fäl­le, in denen das Gesetz eine per­sön­li­che Anhö­rung vor­sieht, unab­hän­gig davon, zu wel­chem Zweck sie vom Gesetz vor­ge­schrie­ben ist. Erfasst wer­den daher auch sol­che Fäl­le, in denen die per­sön­li­che Anhö­rung wie nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG auch der Sach­ver­halts­auf­klä­rung die­nen soll 6. Auch die Begrün­dung des Gesetz­ent­wur­fes lässt erken­nen, dass § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers zu den von § 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten gehört 7.

Der Anwend­bar­keit von § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf die Anhö­rung eines Betrof­fe­nen im Ver­fah­ren betref­fend die erst­ma­li­ge Bestel­lung eines Betreu­ers steht auch § 278 Abs. 4 und 5 FamFG nicht grund­sätz­lich ent­ge­gen.

Aus § 278 Abs. 4 FamFG ergibt sich, dass das Gericht sei­ne Über­zeu­gung von den durch die Anhö­rung dro­hen­den gesund­heit­li­chen Nach­tei­len (§ 34 Abs. 2 FamFG) für den Betrof­fe­nen nur auf der Grund­la­ge eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens bil­den darf; die Vor­schrift setzt damit vor­aus, dass die Anhö­rung des Betrof­fe­nen im Betreu­er­be­stel­lungs­ver­fah­ren aus den in § 34 Abs. 2 FamFG genann­ten Grün­den unter­blei­ben darf. Die wei­ter­ge­hen­de Schluss­fol­ge­rung, dass dem­ge­gen­über ein Vor­ge­hen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG man­gels einer Ver­wei­sung auf die­se Vor­schrift gene­rell unzu­läs­sig sei, lässt sich aber auch in der Zusam­men­schau mit den Rege­lun­gen in § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG nicht zie­hen.

Aller­dings ent­hält § 278 Abs. 5 FamFG die Ermäch­ti­gung des Gerichts, die Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen durch die Betreu­ungs­be­hör­de anzu­ord­nen, wenn die nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG vor­ge­schrie­be­ne Anhö­rung an der Wei­ge­rung des Betrof­fe­nen schei­tert; um die Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen durch­zu­set­zen, kann das Gericht die Betreu­ungs­be­hör­de zur Anwen­dung von Gewalt (§ 278 Abs. 6 FamFG) sowie zur Öff­nung und Durch­su­chung der Woh­nung (§ 278 Abs. 7 FamFG) ermäch­ti­gen. Rich­tig ist, dass § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG dem­ge­gen­über an der gesetz­ge­be­ri­schen Über­le­gung anknüpft, dass die Teil­nah­me an einem Ter­min zur per­sön­li­chen Anhö­rung gera­de nicht erzwun­gen wer­den kann, weil die­se Anhö­rung aus­schließ­lich im Inter­es­se der Ver­fah­rens­rech­te des Betei­lig­ten statt­fin­den sol­le 7. Stellt dage­gen die per­sön­li­che Anhö­rung wie in den Fäl­len des § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG auch eine Kon­kre­ti­sie­rung des sich aus § 26 FamFG erge­ben­den Amts­er­mitt­lungs­grund­sat­zes dar, kann es dem Gericht nicht in die Hand gege­ben wer­den, den Umfang sei­ner Auf­klä­rungs­pflicht durch ein Vor­ge­hen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbst zu beschrän­ken 8.

Ande­rer­seits sind aber auch im Betreu­er­be­stel­lungs­ver­fah­ren Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in denen das Gericht die per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen nicht mit den gemäß § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG zu Gebo­te ste­hen­den Mit­teln durch­set­zen darf. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn die Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen oder deren zwangs­wei­se Voll­zie­hung außer Ver­hält­nis zum Ver­fah­rens­ge­gen­stand ste­hen wür­den 9. Die mit dem Erfor­der­nis der per­sön­li­chen Anhö­rung ver­bun­de­nen Ver­fah­rens­ga­ran­ti­en sol­len dem Schutz des Betrof­fe­nen die­nen. Die­ser Zweck wür­de indes­sen in sein Gegen­teil ver­kehrt, falls dem Betrof­fe­nen in sol­chen Fäl­len, in denen gericht­li­che Anord­nun­gen nach § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG wegen Unver­hält­nis­mä­ßig­keit aus­schei­den, die nach dem Sach- und Streit­stand gebo­te­nen Maß­nah­men des betreu­ungs­recht­li­chen Erwach­se­nen­schut­zes vor­ent­hal­ten wer­den müss­ten, wenn er sich der per­sön­li­chen Anhö­rung durch das Gericht ent­zieht und sich sein obstruk­ti­ves Ver­hal­ten nach dem bis­he­ri­gen Ermitt­lungs­er­geb­nis als Aus­druck einer psy­chi­schen Erkran­kung oder einer geis­ti­gen oder see­li­schen Behin­de­rung dar­stellt. In die­sen Fäl­len wird das Gericht nach sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG von der per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen abse­hen und nach Akten­la­ge ent­schei­den dür­fen 10.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass das Gericht gemäß § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG ver­pflich­tet ist, sich einen per­sön­li­chen Ein­druck von dem Betrof­fe­nen zu ver­schaf­fen. Auch ein Betrof­fe­ner, der nicht befragt wer­den kann oder sich nicht befra­gen lässt, ver­mag beim Gericht einen Ein­druck zu hin­ter­las­sen. Rich­tig ist, dass § 34 FamFG der nur die Grund­zü­ge der per­sön­li­chen Anhö­rung regelt kei­ne unmit­tel­ba­re Hand­ha­be dafür bie­ten kann, auf die Ver­schaf­fung eines per­sön­li­chen Ein­drucks ver­zich­ten zu kön­nen. Aller­dings ist es weit­ge­hend aner­kannt, dass das Gericht ent­spre­chend § 34 Abs. 2 iVm § 278 Abs. 4 FamFG auch von der Ver­schaf­fung eines per­sön­li­chen Ein­drucks abse­hen kann, wenn aus­weis­lich eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens schon von der blo­ßen Kon­fron­ta­ti­on mit einer Gerichts­per­son eine Gesund­heits­ge­fahr für den Betrof­fe­nen aus­geht, auch wenn er hier­bei nicht befragt wird 11. Kön­nen wegen Unver­hält­nis­mä­ßig­keit kei­ne Maß­nah­men gemäß § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG ange­ord­net wer­den, kann das Gericht ent­spre­chend § 34 Abs. 3 FamFG aus­nahms­wei­se auch von der Ver­schaf­fung eines per­sön­li­chen Ein­drucks abse­hen, wenn nur dadurch eine dem Sach- und Streit­stand ent­spre­chen­de End­ent­schei­dung ermög­licht wird 12. Eine Betreu­ung kann in die­sen Fäl­len aber nur dann ange­ord­net wer­den, wenn das Gericht nach Aus­schöp­fung aller sons­ti­gen Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten (§ 26 FamFG) auch ohne einen per­sön­li­chen Ein­druck von dem Betrof­fe­nen vom Vor­lie­gen der Betreu­ungs­vor­aus­set­zun­gen über­zeugt ist.

Ange­sichts der hohen Bedeu­tung, die dem per­sön­li­chen Kon­takt mit den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten im Ver­fah­ren um die erst­ma­li­ge Bestel­lung eines Betreu­ers bzw. die Ein­rich­tung eines Ein­wil­li­gungs­vor­be­hal­tes zukommt, darf das Gericht von der Mög­lich­keit des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG erst dann Gebrauch machen, wenn und soweit die Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen unver­hält­nis­mä­ßig ist und zudem alle zwang­lo­sen Mög­lich­kei­ten aus­ge­schöpft sind, den Betrof­fe­nen anzu­hö­ren bzw. sich von ihm einen per­sön­li­chen Ein­druck zu ver­schaf­fen. Zu die­sen Mög­lich­kei­ten gehört auch das Auf­su­chen des Betrof­fe­nen, um ihn in sei­ner übli­chen Umge­bung anzu­hö­ren (§ 278 Abs. 1 Satz 3 FamFG).

Gemes­sen dar­an kann das Ver­fah­ren des Beschwer­de­ge­richts kei­nen Bestand haben. Der ers­te vom Beschwer­de­ge­richt anbe­raum­te Anhö­rungs­ter­min am 28.11.2013 ist nicht auf Wunsch des Betrof­fe­nen, son­dern auf Wunsch der Betreue­rin ver­legt wor­den. Die Absa­ge des zwei­ten Anhö­rungs­ter­mins am 4.12 2013 hat der Betrof­fe­ne durch Schrei­ben vom 03.12 2013 mit einem sta­tio­nä­ren Kran­ken­haus­auf­ent­halt begrün­det, ohne dass das Beschwer­de­ge­richt Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, ob die­se Behaup­tung der Wahr­heit ent­sprach. Nach dem bis­he­ri­gen Sach­stand konn­te das Beschwer­de­ge­richt nur das Fern­blei­ben des Betrof­fe­nen beim drit­ten Anhö­rungs­ter­min am 16.01.2014 als nicht genü­gend ent­schul­digt anse­hen. Dies recht­fer­tigt ein Vor­ge­hen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG noch nicht, zumal das Beschwer­de­ge­richt kei­nen Ver­such unter­nom­men hat, den Betrof­fe­nen ohne Zwang in sei­ner per­sön­li­chen Umge­bung anzu­hö­ren. Auf die Fra­ge, ob eine Vor­füh­rung des Betrof­fe­nen ange­sichts des beschränk­ten Ver­fah­rens­ge­gen­stands ver­hält­nis­mä­ßig gewe­sen wäre, kommt es daher nicht an.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Juli 2014 – XII ZB 120/​14

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 11.08.2010 – XII ZB 171/​10 , Fam­RZ 2010, 1650[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 07.08.2013 – XII ZB 188/​13 Fam­RZ 2013, 1800 Rn. 9; und vom 22.08.2012 – XII ZB 141/​12 Fam­RZ 2012, 1796 Rn. 14[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 21.11.2012 – XII ZB 384/​12 Fam­RZ 2013, 286 Rn. 9; und vom 16.03.2011 – XII ZB 601/​10 Fam­RZ 2011, 880 Rn. 16[]
  4. BGH, Beschluss vom 11.08.2010 – XII ZB 171/​10 Fam­RZ 2010, 1650 Rn. 8 mit zust. Anm. Frösch­le Fam­RZ 2010, 1651; vgl. eben­so Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 34; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/­Rausch FamFG 4. Aufl. § 278 Rn. 9[]
  5. Keidel/​Budde FamFG 18. Aufl. § 278 Rn. 23; Bassenge/​Roth FamFG 12. Aufl. § 278 Rn. 13; Beck­OK FamFG/​Günter [Stand: 1.01.2014] § 278 Rn. 13[]
  6. klar­stel­lend Münch­Komm-FamFG/Ul­ri­ci 2. Aufl. § 34 Rn. 1[]
  7. BT-Drs. 16/​6308 S.192[][]
  8. Münch­Komm-Fam­G/Ul­ri­ci 2. Aufl. § 34 Rn. 21[]
  9. Keidel/​Budde FamFG 18. Aufl. § 278 Rn. 25; vgl. auch OLG Stutt­gart FGPrax 2007, 47 f.[]
  10. eben­so Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 34, 41[]
  11. Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 35; HK-BUR/Bau­er §§ 278, 34 FamFG Rn. 133; Jürgens/​Kretz Betreu­ungs­recht 5. Aufl. § 278 FamFG Rn. 16[]
  12. Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 36[]