Anwalts­haf­tung wegen unter­blie­be­ner Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung

Ver­schul­det der Rechts­an­walt, dass der Abschluss einer Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung über den Aus­schluss von Ansprü­chen auf Ver­sor­gungs- und Zuge­winn­aus­gleich unter­bleibt, so ist der in der Über­tra­gung von Ren­ten­an­wart­schaf­ten lie­gen­de Scha­den durch Zah­lung des­je­ni­gen Betra­ges an den Ver­si­che­rer aus­zu­glei­chen, der erfor­der­lich ist, um ent­spre­chen­de Anwart­schaf­ten neu zu begrün­den.

Anwalts­haf­tung wegen unter­blie­be­ner Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung

Hat die Pflicht­ver­let­zung des Rechts­an­walts zur Fol­ge, dass der Man­dant Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten ver­liert, aber einen Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns behält, ist der Rechts­an­walt nur Zug um Zug gegen Abtre­tung die­ses Anspruchs zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet.

Ist der Rechts­an­walt nur Zug um Zug gegen Abtre­tung eines Anspruchs gegen einen Drit­ten zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet, wird der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht dadurch berührt, dass der Anspruch gegen den Drit­ten zwi­schen­zeit­lich ver­jährt ist, wenn der Rechts­an­walt dem geschä­dig­ten Man­dan­ten nicht ange­bo­ten hat, ver­jäh­rungs­hem­men­de Schrit­te auf sei­ne, des Rechts­an­walts, Kos­ten zu unter­neh­men.

Scha­dens­er­satz­pflicht des Rechts­an­walts[↑]

Nach dem ihm erteil­ten Auf­trag, für einen Aus­schluss des Ver­sor­gungs­aus­gleichs zu sor­gen, war der Rechts­an­walt ver­pflich­tet, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die Par­tei­en des Ehe­schei­dungs­ver­fah­rens eine nota­ri­el­le Ver­ein­ba­rung über die­sen Punkt schlos­sen. Er hät­te die­se dem Fami­li­en­ge­richt zur Geneh­mi­gung nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB a.F. vor­le­gen müs­sen. Das Fami­li­en­ge­richt hät­te eine sol­che Ver­ein­ba­rung bei sach­ge­rech­tem Vor­trag zu dem zwi­schen den Ehe­gat­ten getrof­fe­nen Aus­gleich nach § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB geneh­migt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts war dies der ein­zig gang­ba­re Weg zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels, weil eine gleich­falls mög­li­che Ver­ein­ba­rung vor dem Fami­li­en­ge­richt die Ein­schal­tung eines Rechts­an­walts für den Ehe­mann erfor­dert hät­te 1, die­se jedoch aus Kos­ten­grün­den ver­mie­den wer­den soll­te.

Zuzah­lung an den Ren­ten­ver­si­che­rer[↑]

Mit der Aner­ken­nung des Anspruchs gegen den Rechts­an­walt auf Zah­lung an den Ren­ten­ver­si­che­rer des Schei­dungs­man­dan­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof sei­ne bis­he­ri­ge, aus dem Jahr 2007 stam­men­de Recht­spre­chung 2 auf­ge­ge­ben.

Durch den gegen den über­ein­stim­men­den Wil­len der Par­tei­en des Ehe­schei­dungs­ver­fah­rens durch­ge­führ­ten Ver­sor­gungs­aus­gleich hat die Ehe­frau – die sei­ner­zei­ti­ge Man­dan­tin des beklag­ten Rechts­an­walts – Ren­ten­an­wart­schaf­ten ver­lo­ren. Bereits dar­in liegt ein Scha­den, auch wenn vor­läu­fig fühl­ba­re Aus­wir­kun­gen feh­len mögen 3. Die Ersatz­pflicht setzt nicht vor­aus, dass eine nach­tei­li­ge Beein­flus­sung der (spä­te­ren) Ren­te bereits fest­steht; schon die Mög­lich­keit einer Ren­ten­ver­kür­zung reicht aus, um vom Schä­di­ger die Schlie­ßung der ent­stan­de­nen Bei­trags­lü­cke zu ver­lan­gen 4. Der Anspruch gegen den Schä­di­ger auf künf­ti­gen Aus­gleich ist einer gesi­cher­ten Anwart­schaft auf eine Sozi­al­ren­te auch dann nicht ver­gleich­bar, wenn auf Sei­ten des Schä­di­gers eine Haft­pflicht­ver­si­che­rung besteht 5. Ein sofor­ti­ger Leis­tungs­an­spruch ist gege­ben, wenn das Ren­ten­ver­si­che­rungs­recht dem Ver­letz­ten einen Weg zur For­tent­rich­tung von Bei­trä­gen eröff­net, auf dem er in wirt­schaft­lich sinn­vol­ler Wei­se einem spä­te­ren Ren­ten­nach­teil vor­beu­gen kann 6. Nur wenn es hier­an fehlt, bleibt der Ver­letz­te mit sei­nem Aus­gleichs­an­spruch für eine Ren­ten­ver­kür­zung auf die kon­kre­te Scha­dens­be­rech­nung bei Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­falls ange­wie­sen 7.

Im Streit­fall kann die von der Ehe­frau erlit­te­ne Ein­bu­ße ihrer Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten nach dem Ren­ten­ver­si­che­rungs­recht aus­ge­gli­chen wer­den. Nach § 187 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI kön­nen im Rah­men des Ver­sor­gungs­aus­gleichs Bei­trä­ge gezahlt wer­den, um Ren­ten­an­wart­schaf­ten, die um einen Abschlag an Ent­gelt­punk­ten gemin­dert wor­den sind, ganz oder teil­wei­se wie­der auf­zu­fül­len. Die­se Vor­schrift ist anwend­bar, wenn eine Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts nach § 1587b Abs. 1 BGB a.F. oder § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG a.F. 8 zu einer sol­chen Min­de­rung geführt hat 9.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof bis­her ange­nom­men hat, die danach grund­sätz­lich bestehen­de Ersatz­pflicht sei nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ein­ge­schränkt 10, hält er hier­an nicht mehr fest. Die Unge­wiss­heit, ob ein Geschä­dig­ter das Ren­ten­be­zugs­al­ter erreicht und für wel­chen Zeit­raum er Anspruch auf Ren­ten­leis­tun­gen haben wird 11, besteht stets bei einer ent­stan­de­nen Bei­trags­lü­cke. In sol­chen Fäl­len pro­fi­tiert stets der Ren­ten­ver­si­che­rungs­trä­ger von einer etwai­gen Scha­dens­er­satz­leis­tung, ohne dass hier­in von der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Über­schrei­tung der dem Scha­dens­er­satz­schuld­ner zumut­ba­ren Opfer­gren­ze gese­hen wor­den wäre. Eine umfas­sen­de Güter- und Inter­es­sen­ab­wä­gung recht­fer­tigt es nicht, den Geschä­dig­ten auf einen Scha­dens­er­satz­an­spruch erst bei Errei­chen des Ren­ten­al­ters zu ver­wei­sen.

Bei der Anwen­dung des Rechts­ge­dan­kens des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass die­se Vor­schrift in ihrem direk­ten Anwen­dungs­be­reich nur einen quan­ti­ta­ti­ven Abschlag, nicht aber eine qua­li­ta­ti­ve Beschrän­kung in der Rechts­schutz­form (Fest­stel­lung statt Leis­tung) vor­sieht 12. Damit der Rechts­ge­dan­ke die­ser Vor­schrift eine sol­che Aus­wei­tung ihres Anwen­dungs­be­reichs recht­fer­ti­gen könn­te, müss­ten die Inter­es­sen des Scha­dens­er­satz­pflich­ti­gen an der Ver­mei­dung einer mög­li­cher­wei­se unwirt­schaft­li­chen Ersatz­leis­tung die des Ersatz­be­rech­tig­ten an der sofor­ti­gen Natu­ral­re­sti­tu­ti­on ein­deu­tig über­wie­gen. Hier­von kann indes nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Der Zeit­punkt der Ren­ten­be­rech­ti­gung kann erst in wei­te­rer Zukunft lie­gen. Einer­seits ist zwar die Wahr­schein­lich­keit eines Vor­versterbens des Berech­tig­ten umso höher, je wei­ter er noch vom Ren­ten­ein­tritts­al­ter ent­fernt ist. Ande­rer­seits strei­tet die­ser Gesichts­punkt in glei­cher Wei­se auch für den Geschä­dig­ten, denn wenn die Ver­pflich­tung zu einer Leis­tung erst für einen in fer­ne­rer Zukunft lie­gen­den Zeit­punkt fest­ge­stellt wird, erhöht sich nicht nur das Risi­ko einer Insol­venz des Schä­di­gers, son­dern die Durch­setz­bar­keit des fest­ge­stell­ten Anspruchs kann auch aus fak­ti­schen Grün­den erheb­lich erschwert sein. So kann eine Rechts­an­walt­schafts­ge­sell­schaft bei Ein­tritt in das Ren­ten­al­ter längst liqui­diert oder ein beauf­trag­ter Rechts­an­walt in einer Ein­zel­kanz­lei ver­stor­ben und die Kanz­lei bereits abge­wi­ckelt sein. Der Geschä­dig­te wird durch ein Fest­stel­lungs­ur­teil daher gezwun­gen, die Ent­wick­lung zu ver­fol­gen oder aber nach Ein­tritt ins Ren­ten­al­ter auf­wen­di­ge Nach­for­schun­gen anzu­stel­len, gegen­über wem er sei­nen Anspruch gel­tend zu machen hat.

Auch im Insol­venz­fall stellt die Not­wen­dig­keit, den Anspruch ent­spre­chend den §§ 41, 45 Satz 1, § 46 Satz 2 InsO erst in eine Kapi­tal­for­de­rung umwan­deln und dann im Prü­fungs­ver­fah­ren nach § 174 ff InsO anmel­den zu müs­sen, um von dem Ver­si­che­rer Zah­lung des Kapi­tals ver­lan­gen zu kön­nen 13, eine emp­find­li­che Beein­träch­ti­gung der Rechts­stel­lung des Geschä­dig­ten dar 14. In die­sem Fall kann sogar die Durch­füh­rung eines wei­te­ren Kla­ge­ver­fah­rens nach den §§ 180 ff InsO erfor­der­lich wer­den, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter oder ein Gläu­bi­ger der Anmel­dung wider­spricht (§ 179 Abs. 1 InsO).

Eine Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung in Form der Fest­stel­lung setzt den Geschä­dig­ten damit man­nig­fal­ti­gen Risi­ken und Schwie­rig­kei­ten im Ver­gleich zu sei­ner Rechts­po­si­ti­on bei einer sofor­ti­gen Auf­fül­lung des Ren­ten­kon­tos aus 15. Nur die­se ver­schafft ihm die Gewiss­heit, bei Ein­tritt in das Ren­ten­al­ter die erhöh­ten Ren­ten­leis­tun­gen auch tat­säch­lich sofort zu erhal­ten. Die­se Inter­es­sen kön­nen bei einer umfas­sen­den Bewer­tung jeden­falls nicht deut­lich gerin­ger bewer­tet wer­den als das dem Schä­di­ger auf­ge­bür­de­te Risi­ko, Leis­tun­gen erbrin­gen zu müs­sen, die sich mög­li­cher­wei­se bei einem Vor­verster­ben des Geschä­dig­ten als unwirt­schaft­lich erwei­sen. Scha­dens­er­satz ist daher in Form der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on (§ 249 Abs. 1 BGB) durch Zah­lung des zum Aus­gleich der Ver­sor­gungs­kür­zung erfor­der­li­chen Betra­ges zu leis­ten.

Kei­ne Ver­rech­nung mit "Gewin­nen" beim Zuge­winn­aus­gleich[↑]

Der im Rah­men des Ver­sor­gungs­aus­gleichs erlit­te­ne Scha­den wird nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht durch den Anspruch der Ehe­frau gegen ihren Ehe­mann auf Zuge­winn­aus­gleich berührt.

Der beklag­te Rechts­an­walt hat­te inso­weit ein­ge­wandt, im Rah­men eines Gesamt­ver­mö­gens­ver­glei­ches müs­se berück­sich­tigt wer­den, dass die Ehe­frau nicht nur Ren­ten­an­wart­schaf­ten ver­lo­ren, son­dern auch – weil die Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung nicht zustan­de gekom­men sei – ihren Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns (§ 1378 Abs. 1 BGB) gegen ihren Ehe­mann behal­ten habe. Wert­mä­ßig habe die­ser Anspruch min­des­tens den im Wege des Ver­sor­gungs­aus­gleichs über­tra­ge­nen Ver­sor­gungs­an­rech­ten ent­spro­chen. Die unter­blie­be­ne Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung habe folg­lich nicht zu einem Scha­den der Ehe­frau geführt.

Dies lässt der Bun­des­ge­richts­hofs jedoch nicht gel­ten: Der Ver­lust eines rea­len Ver­mö­gens­be­stand­teils – hier: der Ren­ten­an­wart­schaf­ten 16 – wird durch einen Anspruch gegen einen Drit­ten – hier: den Ehe­mann – nicht aus­ge­gli­chen. Auf die Fra­gen der Zumut­bar­keit und der Erfolgs­aus­sich­ten der Gel­tend­ma­chung des Anspruchs kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht an. Der Schä­di­ger kann den Geschä­dig­ten nicht dar­auf ver­wei­sen, er habe gegen einen Drit­ten einen Anspruch, der zum Aus­gleich der erlit­te­nen Ver­mö­gens­be­ein­träch­ti­gung füh­ren kann 17. Dies folgt aus der Rege­lung des § 255 BGB. Muss ein Anspruch gegen Drit­te an den Schä­di­ger, wel­cher Scha­dens­er­satz leis­tet, abge­tre­ten wer­den, heißt dies zugleich, dass das Bestehen des Anspruchs einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen den Schä­di­ger gera­de nicht aus­schließt.

Zurück­be­hal­tungs­recht bis zur Abtre­tung der Ansprü­che auf Zuge­winn­aus­gleich[↑]

In ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 255 BGB ist der Rechts­an­walt aller­dings nur Zug um Zug gegen Abtre­tung des Zuge­winn­aus­gleichs­an­spruchs zu Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen ver­pflich­tet.

Der unmit­tel­ba­re Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift ist nicht eröff­net. § 255 BGB setzt neben einem Anspruch auf Scha­dens­er­satz für den Ver­lust einer Sache oder eines Rechts einen Anspruch gegen einen Drit­ten vor­aus, der dem Geschä­dig­ten gera­de auf­grund des Eigen­tums an der Sache oder auf­grund des Rech­tes zusteht. Im vor­lie­gen­den Fall liegt der Scha­den im unter­las­se­nen Abschluss einer Schei­dungs­fol­gen­ver­ein­ba­rung. Der Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns, wel­cher der Ehe­frau ver­blie­ben ist (§ 1378 Abs. 1 BGB), hängt nicht unmit­tel­bar mit dem (teil­wei­sen) Ver­lust ihrer Ren­ten­an­wart­schaf­ten zusam­men und beruht auch nicht hier­auf. Die Vor­schrift des § 255 BGB ist jedoch Aus­druck des im all­ge­mei­nen Scha­dens­recht durch­weg gel­ten­den Berei­che­rungs­ver­bo­tes 18. Der Geschä­dig­te soll nicht in unan­ge­mes­se­ner Art und Wei­se (§ 242 BGB) zu Las­ten des Schä­di­gers bes­ser gestellt wer­den, als er ohne das Scha­dens­er­eig­nis ste­hen wür­de. § 255 BGB wird daher in ande­ren Fäl­len kon­kur­rie­ren­der Ansprü­che auf Schad­los­hal­tung ent­spre­chend ange­wandt 19. Auch im vor­lie­gen­den Fall kann die Pflicht­ver­let­zung des Rechts­an­walts nicht dazu füh­ren, dass die Ehe­frau Scha­dens­er­satz wegen der ver­lo­re­nen Ren­ten­an­wart­schaf­ten ver­lan­gen kann, ande­rer­seits aber den Anspruch auf Zuge­winn­aus­gleich behält, auf den sie bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten ihres Anwalts hät­te ver­zich­ten müs­sen.

Das aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 255 BGB fol­gen­de Zurück­be­hal­tungs­recht des Rechts­an­walts schei­det, so der Bun­des­ge­richts­hofs, auch nicht des­halb aus, weil der Ehe­frau die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs auf Zuge­winn­aus­gleich nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Die Klä­ge­rin und ihr Ehe­mann woll­ten zwar aus­drück­lich kei­ne gegen­sei­ti­gen Ansprü­che gel­tend machen. Bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten der Beklag­ten wäre der Ehe­mann folg­lich nicht auf Aus­gleich des Zuge­winns in Anspruch genom­men wor­den. Anspruch dar­auf, dass ihrem Ehe­mann sowohl die über­tra­ge­nen Ren­ten­an­wart­schaf­ten als auch der Zuge­winn unge­schmä­lert ver­blei­ben, hat die Ehe­frau des­halb jedoch nicht. Der Anspruch auf Zuge­winn­aus­gleich ist von der Been­di­gung des Güter­stan­des an ohne Ein­schrän­kun­gen über­trag­bar (§ 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) und damit auch pfänd­bar (§ 851 Abs. 1 ZPO). Abtre­tungs­emp­fän­ger und Pfän­dungs­gläu­bi­ger neh­men kei­ne Rück­sicht auf Abspra­chen, wel­che die (ehe­ma­li­gen) Ehe­leu­te getrof­fen haben mögen, und brau­chen dies auch nicht zu tun. Den Inter­es­sen der Ehe­frau, einen schwie­ri­gen und mög­li­cher­wei­se lang­wie­ri­gen Pro­zess gegen ihren Ehe­mann zu ver­mei­den, wird dadurch Genü­ge getan, dass sie selbst die­sen Pro­zess nicht zu füh­ren braucht, son­dern nur ent­spre­chend § 255 BGB zur Abtre­tung des Anspruchs ver­pflich­tet ist.

Der Rechts­an­walt hat sich auf ein Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß § 255 BGB beru­fen. Er ist damit zu Scha­dens­er­satz Zug um Zug gegen Abtre­tung des Anspruchs gegen den Ehe­mann der Klä­ge­rin auf Aus­gleich des Zuge­winns zu ver­ur­tei­len (§ 274 BGB).

Ver­jäh­rung des Zuge­winn­aus­gleichs­an­spruchs[↑]

Dass der abzu­tre­ten­de Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns mitt­ler­wei­le ver­jährt ist, ändert im Ergeb­nis nichts. Ins­be­son­de­re ist der Anspruch der Ehe­frau nicht nach den Rechts­ge­dan­ken der §§ 242, 254 BGB zu kür­zen, weil sie nichts unter­nom­men hat, um eine Ver­jäh­rung die­ses Anspruchs zu ver­hin­dern. Die Ehe­frau war nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht gehal­ten, den Zuge­winn­aus­gleichs­an­spruch rechts­hän­gig zu machen, an ihren ehe­ma­li­gen Rechts­an­walt abzu­tre­ten oder in ande­rer Wei­se für eine Hem­mung der Ver­jäh­rung zu sor­gen:

Die Ehe­frau war nicht gehal­ten, den Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns ein­zu­kla­gen, um so die Ver­jäh­rung zu hem­men (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Vor­schrift des § 255 BGB über­lässt – ähn­lich wie die­je­ni­ge des § 421 BGB – dem Gläu­bi­ger die Ent­schei­dung dar­über, wel­chen der Ersatz­pflich­ti­gen er in Anspruch nimmt. Gemäß § 421 BGB kann der Gläu­bi­ger die Leis­tung nach sei­nem Belie­ben von jedem der Schuld­ner ganz oder teil­wei­se for­dern. Die Vor­schrift des § 255 BGB ent­hält eine ent­spre­chen­de Rege­lung nicht aus­drück­lich. Die Pflicht zur Abtre­tung eines mög­li­chen Ersatz­an­spruchs gegen den Drit­ten ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn kei­ne Ver­pflich­tung besteht, die­sen Drit­ten vor­ran­gig in Anspruch zu neh­men. Müss­te der Geschä­dig­te mit einer Kür­zung sei­nes Anspruchs rech­nen, wenn er nicht dafür Sor­ge trägt, dass der Schä­di­ger den abzu­tre­ten­den Anspruch durch­set­zen kann, käme dies einem mit­tel­ba­ren Zwang zur recht­zei­ti­gen Erhe­bung einer Kla­ge (auch) gegen den Drit­ten gleich. Der Grund­ge­dan­ke der Vor­schrift des § 255 BGB, dass der Anspruch gegen den Drit­ten den Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen den Schä­di­ger nicht beein­flusst, wür­de in sein Gegen­teil ver­kehrt.

Eben­so wenig war die Ehe­frau ver­pflich­tet, den Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns bereits vor­ab an den Rechts­an­walt abzu­tre­ten, um die­sem zu ermög­li­chen, selbst den Anspruch ein­zu­kla­gen und so die Ver­jäh­rung zu hem­men. Das folgt eben­falls aus § 255 BGB. Nach § 255 BGB ist der Schä­di­ger gegen Abtre­tung des Ersatz­an­spruchs gegen den Drit­ten zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Beruft sich der Schä­di­ger auf sein Zurück­be­hal­tungs­recht aus § 255 BGB, hat eine Ver­ur­tei­lung Zug um Zug zu erfol­gen (§ 274 BGB). Hat der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz geleis­tet, ohne sich auf das Zurück­be­hal­tungs­recht aus § 255 BGB zu beru­fen, kann ihm ein selb­stän­di­ger Anspruch auf Abtre­tung des Ersatz­an­spruchs zuste­hen 20. Eine Vor­leis­tungs­pflicht des Geschä­dig­ten ist dem­ge­gen­über nicht vor­ge­se­hen. Sie wäre mit der inso­weit ein­schlä­gi­gen Vor­schrift des § 274 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren.

Eine Ver­pflich­tung, den Drit­ten in ande­rer Wei­se zu einem Ver­zicht auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung zu bewe­gen, besteht schließ­lich eben­falls nicht. Eine gesetz­li­che Grund­la­ge dafür ist nicht ersicht­lich. Ver­hand­lun­gen mit dem Drit­ten über einen Ein­re­de­ver­zicht kann der Schä­di­ger eben­so wie der Geschä­dig­te füh­ren. Dass ihm kein Druck­mit­tel zur Ver­fü­gung steht, weil er die Ver­jäh­rung nicht durch Erhe­bung einer Kla­ge unter­bre­chen kann, ändert dar­an nichts. Weil der Geschä­dig­te zur Kla­ge­er­he­bung nicht ver­pflich­tet ist, ist er auch nicht gehal­ten, die­se in Aus­sicht zu stel­len, um zu errei­chen, dass der Drit­te auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­zich­tet.

In Aus­nah­me­fäl­len ist eine Ein­schrän­kung der "Wahl­frei­heit" des Geschä­dig­ten vor­stell­bar. Bereits ent­schie­den ist dies für den ver­gleich­ba­ren Fall der Inan­spruch­nah­me eines von meh­re­ren Gesamt­schuld­nern. Der Gläu­bi­ger darf bei sei­nem Ent­schluss, gegen wel­chen Gesamt­schuld­ner er vor­geht, nicht jede Rück­sicht­nah­me auf den ande­ren ver­mis­sen las­sen. Er hat viel­mehr sei­ne Rech­te nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­zu­üben 21. Ein der­ar­ti­ger Rechts­miss­brauch kann jedoch nur in kras­sen Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men wer­den, dann etwa, wenn der Gläu­bi­ger sich nur des­we­gen an einen von meh­re­ren Gesamt­schuld­nern hält und die­sem das Regress­ri­si­ko auf­bür­det, weil er aus miss­bil­li­gens­wer­ten Moti­ven die Absicht ver­folgt, gera­de die­sen Schuld­ner zu belas­ten 22. Aus­nahms­wei­se kann ein Gesamt­schuld­ner dem Gläu­bi­ger auch vor­hal­ten, er habe ver­schul­det, dass ein ande­rer Gesamt­schuld­ner nicht mehr zah­len kön­ne 23. Die­se Recht­spre­chung lässt sich auf die Inan­spruch­nah­me eines Schä­di­gers unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 255 BGB über­tra­gen, in Fäl­len also, in denen ein wei­te­rer Anspruchs­geg­ner vor­han­den ist, an den der Geschä­dig­te sich hal­ten könn­te oder sich unter güns­ti­ge­ren Umstän­den hät­te hal­ten kön­nen.

Im vor­lie­gen­den Fall lie­gen kei­ne unge­wöhn­li­chen Umstän­de vor, wel­che geeig­net wären, das Recht der Ehe­frau auf vor­ran­gi­ge Inan­spruch­nah­me des Rechts­an­walts als dem eigent­li­chen Schä­di­ger ein­zu­schrän­ken. Dem Anwalt wird vor­ge­wor­fen, ver­schul­det zu haben, dass die Ehe­frau einen gesi­cher­ten Ver­mö­gens­wert – die Ren­ten­an­wart­schaf­ten – ver­lo­ren und an deren Stel­le nur einen Anspruch behal­ten hat, der in sei­nen tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen unklar war, der nicht gesi­chert war und der nur im Kla­ge­we­ge hät­te durch­ge­setzt wer­den kön­nen. Dann ist es nicht unan­ge­mes­sen, dass das Risi­ko, ob der Anspruch tat­säch­lich durch­ge­setzt wer­den kann, in vol­lem Umfang den Rechts­an­walt trifft, der zudem sei­ne Ein­stands­pflicht bis zuletzt bestrit­ten und so selbst eine wesent­li­che Ursa­che dafür gesetzt hat, dass es erst nach Ablauf der Ver­jäh­rung des Anspruchs aus § 1378 Abs. 1 BGB zu einer Zug um Zug-Ver­ur­tei­lung kom­men konn­te. Lie­gen kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor, trifft allein den Schä­di­ger das Risi­ko, dass der gemäß oder ent­spre­chend § 255 BGB an ihn abge­tre­te­ne Anspruch gegen den Drit­ten nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann 24.

Allen­falls könn­te eine Ver­pflich­tung des Geschä­dig­ten in Betracht kom­men, den Schä­di­ger dar­auf hin­zu­wei­sen, dass eine Ver­jäh­rung des gege­be­nen­falls gemäß oder ent­spre­chend § 255 BGB abzu­tre­ten­den Anspruchs bevor­steht. Der Schä­di­ger kann dann selbst ent­schei­den, ob er den Scha­dens­er­satz­an­spruch des Geschä­dig­ten unter Erhe­bung der Ein­re­de aus § 255 BGB so recht­zei­tig aner­ken­nen will, dass er den Ein­tritt der Ver­jäh­rung noch durch Erhe­bung einer Kla­ge gegen den Drit­ten hem­men kann. Im vor­lie­gen­den Fall bedarf die­se Fra­ge kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Die Ehe­frau hat dem Rechts­an­walt recht­zei­tig mit­ge­teilt, wann das Schei­dungs­ur­teil rechts­kräf­tig gewor­den ist und wann ihr Anspruch auf Aus­gleich des Zuge­winns folg­lich ver­jäh­ren wür­de (§ 1378 Abs. 4 BGB).

Eine Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht des § 254 Abs. 2 BGB ist der Ehe­frau schließ­lich eben­falls nicht anzu­las­ten; denn der Rechts­an­walt hat sie nicht dazu auf­ge­for­dert, die Ver­jäh­rung des Anspruchs auf Zuge­winn­aus­gleich auf sei­ne, des Rechts­an­walts, Kos­ten zu hem­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. April 2010 – IX ZR 223/​07

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.02.1991 – XII ZB 125/​88, NJW 1991, 1743 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 142/​05, WM 2007, 1425, 1428[]
  3. BGHZ 137, 11, 20; BGH, Urteil vom 24.05.2007, a.a.O., S. 1427 Rn. 19[]
  4. BGHZ 69, 347, 348; 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263[]
  5. BGHZ 46, 332, 333 f.[]
  6. BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263 f; 151, 210, 214[]
  7. BGHZ 97, 330, 332; 101, 207, 211; 151, 210, 214[]
  8. bei­de Vor­schrif­ten sind im Zuge der Neu­re­ge­lung des Ver­sor­gungs­aus­gleichs auf­ge­ho­ben wor­den[]
  9. Kreikebohm/​von Koch, SGB VI 3. Aufl. § 187 Rn. 6; Zweng/​Scherer/​Buschmann/​Dörr, Hand­buch der Ren­ten­ver­si­che­rung Teil II – SGB VI, § 187 Rn. 2[]
  10. BGH, Urteil vom 24.05.2007, a.a.O., S. 1428 Rn. 25[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007, a.a.O.[]
  12. Alt­ham­mer LMK 2007, 23772[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007, a.a.O., Rn. 28[]
  14. Alt­ham­mer, a.a.O.[]
  15. vgl. bereits BGHZ 46, 332, 335[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007, a.a.O., Rn. 19[]
  17. BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urtei­le vom 12.12.1996 – IX ZR 214/​95, NJW 1997, 1008, 1012, inso­weit in BGHZ 134, 212 nicht abge­druckt; vom 19.07.2001 – IX ZR 62/​00, NJW 2001, 3190, 3192; vom 24.09.2009 – IX ZR 87/​08, Fam­RZ 2009, 2075, 2076 Rn. 26[]
  18. vgl. RGZ 53, 327, 328 f; BGHZ 60, 353, 358; 120, 261, 268; 171, 46, 55 Rn. 20; BGH, Urteil vom 24.09.2009, a.a.O., S. 2077 Rn. 29; Rinsche/​Fahrendorf, Die Haf­tung des Rechts­an­walts 7. Aufl. Rn. 841; vgl. auch Moti­ve zu dem Ent­wur­fe eines Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches Band II S. 24 f.[]
  19. vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.09.2009, a.a.O., Rn. 30 m.w.N.[]
  20. RGZ 117, 335, 338; BGHZ 52, 39, 42[]
  21. BGH, Urtei­le vom 30.01.1967 – III ZR 248/​64, WM 1967, 397, 398; vom 22.01.1991 – XI ZR 342/​89, NJW 1991, 1289; vom 18.06.2007 – II ZR 86/​06, NJW-RR 2008, 51, 52 Rn. 15; und vom 26.07.2007 – VII ZR 5/​06, NJW-RR 2008, 176, 178 Rn. 24[]
  22. BGH, Urteil vom 22.01.1991, a.a.O.; und vom 18.06.2007, a.a.O.; OLG Köln NJW-RR 2006, 265, 266[]
  23. BGH, Urteil vom 30.01.1967, a.a.O.; im kon­kre­ten Fall ver­neint.[]
  24. Staudinger/​Bittner, BGB [2009] § 255 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urteil vom 05.10.1989 – IX ZR 233/​87, ZIP 1989, 1407, 1410 f.[]