Aus­set­zung eines fami­li­en­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens – auch ohne Rich­ter­vor­la­ge

Solan­ge sich das Gericht kei­ne abschlie­ßen­de Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit eines ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Geset­zes gebil­det hat, ist die Aus­set­zung eines Ver­fah­rens nach § 21 Abs. 1 FamFG ohne gleich­zei­ti­ge Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mög­lich, wenn die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit die­ses Geset­zes bereits Gegen­stand einer anhän­gi­gen Ver­fas­sungs­be­schwer­de oder Rich­ter­vor­la­ge ist. Das Vor­lie­gen eines Aus­set­zungs­grun­des nach § 21 FamFG unter­liegt der vol­len Nach­prü­fung durch das Beschwer­de­ge­richt. Das Beschwer­de­ge­richt hat dabei grund­sätz­lich die durch das vor­in­stanz­li­che Gericht ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung hin­sicht­lich der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit einer Rechts­vor­schrift zugrun­de zu legen.

Aus­set­zung eines fami­li­en­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens – auch ohne Rich­ter­vor­la­ge

Nach § 21 Abs. 1 FamFG kann das Gericht das Ver­fah­ren aus wich­ti­gem Grund aus­set­zen, ins­be­son­de­re wenn die Ent­schei­dung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Rechts­ver­hält­nis­ses abhängt, das den Gegen­stand eines ande­ren anhän­gi­gen Ver­fah­rens bil­det oder von einer Ver­wal­tungs­be­hör­de fest­zu­stel­len ist. Das Vor­lie­gen eines Aus­set­zungs­grun­des als Vor­aus­set­zung für die Ermes­sens­ent­schei­dung unter­liegt im Beschwer­de­ver­fah­ren der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt [1].

Soweit im vor­lie­gen­den Fall aller­dings die Fra­ge zu beur­tei­len ist, ob Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB bestehen, ist in dem durch § 21 Abs. 2 FamFG eröff­ne­ten Rechts­mit­tel­zug allein die Rechts­an­sicht des Amts­ge­richts zugrun­de zu legen, das § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB für ver­fas­sungs­ge­mäß gehal­ten hat.

Hält das mit der Haupt­sa­che befass­te Gericht eine ent­schei­dungs­er­heb­li­che Norm für ver­fas­sungs­ge­mäß und lehnt es des­halb eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens und eine Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ab, kann die­se Über­zeu­gung des vor­in­stanz­li­chen Gerichts nach all­ge­mei­ner Mei­nung nicht zum Gegen­stand der Über­prü­fung in einem Rechts­mit­tel­ver­fah­ren gegen Zwi­schen­ent­schei­dun­gen gemacht wer­den [2]. Ein Fach­ge­richt kann nur auf­grund einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) dazu ver­pflich­tet wer­den, ein ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Gesetz nicht anzu­wen­den. Solan­ge es an einer bin­den­den Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fehlt, bleibt die Fra­ge, wel­che gesetz­li­chen Vor­schrif­ten bei der Ent­schei­dungs­fin­dung ange­wen­det wer­den dür­fen, ein Ele­ment der Sach­ent­schei­dung, die nach der sich aus dem Gerichts­ver­fas­sungs­ge­setz erge­ben­den Auf­ga­ben­ver­tei­lung dem Gericht der Haupt­sa­che zuge­wie­sen ist [3]. Das mit einem Rechts­mit­tel gegen eine Aus­set­zungs­ent­schei­dung befass­te Fach­ge­richt kann sei­ne eige­ne Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit oder Ver­fas­sungs­wid­rig­keit eines Geset­zes nicht an die Stel­le der Über­zeu­gung des vor­in­stanz­li­chen Gerichts set­zen.

Eben­falls der Über­prü­fung im Rechts­mit­tel­zug weit­ge­hend ent­zo­gen ist die recht­li­che Beur­tei­lung des mit der Haupt­sa­che befass­ten Gerichts zur Fra­ge der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit des Geset­zes, über des­sen Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit die Betei­lig­ten strei­ten; auch an die­se Rechts­an­sicht der Vor­in­stanz ist das Beschwer­de­ge­richt gebun­den, sofern sie nicht offen­sicht­lich falsch ist [4]. Im vor­lie­gen­den Fall unter­liegt es kei­nem Zwei­fel, dass die Fra­ge nach der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ent­schei­dungs­er­heb­li­che Bedeu­tung hat. Denn wür­de § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, der die Grund­la­ge der behörd­li­chen Vater­schafts­an­fech­tung dar­stellt, gegen Grund­rech­te des betrof­fe­nen Kin­des ver­sto­ßen, könn­te der Rechts­streit nicht ent­schie­den wer­den.

Ob auf der Grund­la­ge die­ser mate­ri­ell­recht­li­chen Beur­tei­lun­gen durch das Gericht der Haupt­sa­che ein wich­ti­ger Grund zur Aus­set­zung des Ver­fah­rens vor­liegt, ist in dem durch § 21 Abs. 2 FamFG eröff­ne­ten Beschwer­de­ver­fah­ren voll­stän­dig zu prü­fen.

Die Aus­set­zung des Ver­fah­rens nach § 21 Abs. 1 FamFG (oder den ver­gleich­ba­ren Bestim­mun­gen ande­rer Ver­fah­rens­ord­nun­gen) ohne gleich­zei­ti­ge Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes grund­sätz­lich mög­lich, wenn die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit eines ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Geset­zes bereits Gegen­stand einer anhän­gi­gen Ver­fas­sungs­be­schwer­de (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) oder Rich­ter­vor­la­ge (Art. 100 Abs. 1 GG) gewor­den ist. Vor­aus­set­zung für eine sol­che Aus­set­zung ist aller­dings, dass sich das mit der Haupt­sa­che befass­te Fach­ge­richt wie hier das Amts­ge­richt – noch kei­ne abschlie­ßen­de Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der anzu­wen­den­den Rechts­norm gebil­det hat [5]. Im ande­ren Fal­le kann und muss das von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des Geset­zes über­zeug­te Gericht sein Ver­fah­ren durch Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt för­dern.

Ob das Gericht bei Vor­lie­gen eines Aus­set­zungs­grun­des von der Mög­lich­keit der Ver­fah­rens­aus­set­zung nach § 21 Abs. 1 FamFG Gebrauch macht, liegt in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen [6].

Bei die­ser Ermes­sens­ent­schei­dung ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, ob den Betei­lig­ten die aus­set­zungs­be­ding­te Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung zuge­mu­tet wer­den kann [7]. Trägt das mit der Haupt­sa­che befass­te Gericht – wie hier das Amts­ge­richt – kei­ner­lei Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Vor­schrift, spricht dies in der Regel gewich­tig dafür, den Inter­es­sen der­je­ni­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, die nicht auf eine Aus­set­zung ange­tra­gen haben, an einer zügi­gen Erle­di­gung des Ver­fah­rens den Vor­rang ein­zu­räu­men [8].

Mit Recht hat das Beschwer­de­ge­richt aller­dings erkannt, dass die Ent­schei­dung des Amts­ge­richts auf einer zumin­dest unvoll­stän­di­gen Wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de beruh­te, weil bei der Aus­übung des Ermes­sens auch sol­che mög­li­chen Nach­tei­le in den Blick zu neh­men sind, die im Fal­le einer Ver­fah­rens­fort­füh­rung auf der Grund­la­ge einer mög­li­cher­wei­se ver­fas­sungs­wid­ri­gen Vor­schrift ent­ste­hen könn­ten [9].

Zutref­fend weist die Rechts­be­schwer­de indes­sen dar­auf hin, dass jeden­falls für den Betei­lig­ten zu 2 bei einem Fort­gang des Ver­fah­rens in der Haupt­sa­che kei­ne Nach­tei­le zu besor­gen gewe­sen wären, auch wenn das Amts­ge­richt die von ihm bereits ange­kün­dig­te Beweis­auf­nah­me durch Ein­ho­lung eines Abstam­mungs­gut­ach­tens durch­ge­führt hät­te.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zur Begrün­dung für den Erlass einst­wei­li­ger Anord­nun­gen (§ 32 Abs. 1 BVerfGG), die es im Rah­men von anhän­gi­gen Ver­fas­sungs­be­schwer­den gegen Zwi­schen­ent­schei­dun­gen betref­fend die Ein­ho­lung eines Abstam­mungs­gut­ach­tens in behörd­li­chen Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren erlas­sen hat, mehr­fach dar­auf abge­stellt, dass bei einer unge­klär­ten sozi­al­fa­mi­liä­ren Bin­dung das eine Vater­schaft aus­schlie­ßen­de Ergeb­nis eines Abstam­mungs­gut­ach­tens dazu geeig­net wäre, eine mög­li­cher­wei­se bestehen­de sozi­al­fa­mi­liä­re Bezie­hung zwi­schen Vater und Kind zu stö­ren oder zu zer­stö­ren [10]. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen wür­de auch in der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on ein schwer­wie­gen­der Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) vor­lie­gen, wenn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt spä­ter § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB für ver­fas­sungs­wid­rig erklä­ren und damit dem behörd­li­chen Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren die Rechts­grund­la­ge ent­zie­hen wür­de.

Aller­dings ist unter den hier obwal­ten­den Umstän­den nach den vom Beschwer­de­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen bereits unstrei­tig, dass zwi­schen dem betrof­fe­nen Kind und dem Betei­lig­ten zu 2 kei­ne sozi­al­fa­mi­liä­re Bezie­hung besteht. Dar­über hin­aus hat sich der Betei­lig­te zu 2 in die­sem Ver­fah­ren mit der „Aberken­nung der Vater­schaft“ ein­ver­stan­den erklärt und sei­ne Mit­wir­kung an einer mole­ku­lar­ge­ne­ti­schen Abstam­mungs­un­ter­su­chung aus­drück­lich ange­bo­ten. Ein Ver­fah­rens­fort­gang könn­te daher unab­hän­gig von der mög­li­chen Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ersicht­lich nicht zu einer Ver­let­zung ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter Belan­ge des Betei­lig­ten zu 2 füh­ren.

Dies gilt indes­sen nicht für die Grund­rech­te des betrof­fe­nen Kin­des und der betei­lig­ten Kin­des­mut­ter, die sich der Mit­wir­kung an einer mole­ku­lar­ge­ne­ti­schen Abstam­mungs­un­ter­su­chung vor­aus­sicht­lich wider­set­zen wer­den.

Jede Unter­su­chung und Ver­wen­dung von DNA-Iden­ti­fi­zie­rungs­mus­tern greift in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG ver­bürg­te Per­sön­lich­keits­recht in der Aus­prä­gung des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ein. Denn zu den grund­recht­lich geschütz­ten Daten gehö­ren auch sol­che, die Infor­ma­tio­nen über gene­ti­sche Merk­ma­le einer Per­son ent­hal­ten, aus denen sich in Abgleich mit den Daten einer ande­ren Per­son Rück­schlüs­se auf die Abstam­mung zie­hen las­sen [11]. Die Wei­ge­rung, an einer mole­ku­lar­ge­ne­ti­schen Abstam­mungs­un­ter­su­chung mit­zu­wir­ken, ist Aus­fluss die­ses (nega­ti­ven) infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts [12]. Das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung wird zwar nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet. Es darf aber nur im über­wie­gen­den Inter­es­se ande­rer Per­so­nen oder der All­ge­mein­heit und unter Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit durch Gesetz oder auf Grund eines Geset­zes ein­ge­schränkt wer­den [13].

Müss­ten das betrof­fe­ne Kind und die Kin­des­mut­ter daher auf­grund einer Beweis­an­ord­nung des Amts­ge­richts eine Unter­su­chung ihres gene­ti­schen Mate­ri­als dul­den und erweist sich spä­ter, dass kei­ne ver­fas­sungs­ge­mä­ße Grund­la­ge für das behörd­li­che Anfech­tungs­recht besteht, wäre wegen feh­len­der Recht­fer­ti­gung durch ein über­wie­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se in ihre Grund­rech­te auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ein­ge­grif­fen wor­den. Vor unge­recht­fer­tig­ten Zugrif­fen auf das Daten­ma­te­ri­al des Kin­des ist die sor­ge­be­rech­tig­te Kin­des­mut­ter im Übri­gen auch im Hin­blick auf ihr Eltern­recht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) zu schüt­zen, denn ihr Sor­ge­recht umfasst auch das Recht, dar­über bestim­men zu kön­nen, ob gene­ti­sche Daten des Kin­des erho­ben und ver­wer­tet wer­den dür­fen [11]. Der Umstand, dass die mög­li­che Wei­ge­rung des Kin­des und sei­ner Mut­ter, an einer Abstam­mungs­un­ter­su­chung mit­zu­wir­ken, nahe­lie­gen­de auf­ent­halts­recht­li­che Moti­ve haben dürf­te, ändert an der Grund­rechts­re­le­vanz des mit der Abstam­mungs­un­ter­su­chung ver­bun­de­nen Ein­grif­fes nichts.

Soweit die Rechts­be­schwer­de wei­ter gel­tend macht, dass durch die Ver­fah­rens­aus­set­zung auch das Grund­in­ter­es­se des betrof­fe­nen Kin­des an der Kennt­nis von sei­ner tat­säch­li­chen Abstam­mung beein­träch­tigt wird, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass ein Anfech­tungs­ver­fah­ren nicht vor­ran­gig der Ver­wirk­li­chung des Rechts auf Kennt­nis der Abstam­mung, son­dern viel­mehr der Her­stel­lung einer Über­ein­stim­mung von bio­lo­gi­scher und recht­li­cher Vater­schaft dient [14].

Wenn das Beschwer­de­ge­richt vor die­sem Hin­ter­grund offen­sicht­lich davon aus­geht, dass im Hin­blick auf die Grund­rechts­re­le­vanz der Abstam­mungs­un­ter­su­chung die Nach­tei­le der Ver­fah­rens­fort­füh­rung im Fal­le der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Inter­es­sen des Antrag­stel­lers an einer zügi­gen Erle­di­gung des Ver­fah­rens über­wie­gen, hält die­se Ermes­sens­aus­übung der ein­ge­schränk­ten [15] Nach­prü­fung durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt stand.

Im Übri­gen erweist sich die Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts zum jet­zi­gen Zeit­punkt schon des­halb als rich­tig, weil sich der Bun­des­ge­richts­hof – nach Erlass der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung – der Auf­fas­sung ange­schlos­sen hat, dass die behörd­li­che Vater­schafts­an­fech­tung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in ihrer der­zei­ti­gen gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung wegen der Ver­let­zung des Gebots der Gleich­stel­lung ehe­li­cher und nicht­ehe­li­cher Kin­der (Art. 6 Abs. 5 GG) ver­fas­sungs­wid­rig ist. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwei bei dem Bun­des­ge­richts­hof als Rechts­be­schwer­de­ge­richt anhän­gi­ge Ver­fah­ren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG aus­ge­setzt und Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu die­ser Fra­ge ein­ge­holt [16].

Zwar ist bereits dar­ge­legt wor­den, dass für die Fra­ge nach dem Vor­lie­gen eines Aus­set­zungs­grun­des im Rah­men des nach § 21 Abs. 2 FamFG eröff­ne­ten Beschwer­de­rechts­zu­ges grund­sätz­lich die Rechts­auf­fas­sung des mit der Haupt­sa­che befass­ten Gerichts zugrun­de zu legen ist. Die von einem über­ge­ord­ne­ten Fach­ge­richt gewon­ne­ne Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­norm kann aller­dings im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung Bedeu­tung gewin­nen, wenn die­ses als zustän­di­ges Gericht mit einem Rechts­mit­tel gegen die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che befasst wer­den kann und bereits fest­steht, dass es die der Ver­fas­sungs­be­schwer­de oder der ander­wei­ti­gen Rich­ter­vor­la­ge zugrun­de­lie­gen­de Rechts­auf­fas­sung teilt [17]. In die­sen Fäl­len ver­bleibt dem Gericht kaum Spiel­raum bei der Aus­übung sei­nes Aus­set­zungs­er­mes­sens, weil es den auf Ver­fah­rens­aus­set­zung antra­gen­den Betei­lig­ten regel­mä­ßig nicht zuzu­mu­ten ist, das Ver­fah­ren erst in eine höhe­re Instanz tra­gen zu müs­sen, um dort die von ihnen erstreb­te Aus­set­zung zu errei­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Okto­ber 2012 – XII ZB 444/​11

  1. vgl. BGH Beschluss vom 12.12.2005 II ZB 30/​04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 6[]
  2. vgl. OLG Bre­men NJW 1956, 387; OLG Karls­ru­he FamRZ 1979, 845; OLG Düs­sel­dorf NJW 1993, 411[]
  3. vgl. Keidel/​Sternal FamFG 17. Aufl. § 21 Rn. 54[]
  4. vgl. BAG NZA 2009, 1436 Rn. 9[]
  5. BGH, Beschluss vom 27.06.2012 – XII ZB 89/​10, FamRZ 2012, 1489 Rn. 6; BGH Beschlüs­se vom 25.03.1998 – VIII ZR 337/​97, NJW 1998, 1957 und vom 18.07.2000 – VIII ZR 323/​99RdE 2001, 20[]
  6. BGH, Beschluss vom 05.11.2008 – XII ZB 53/​06, FamRZ 2009, 303 Rn. 23[]
  7. KG OLGZ 1966, 357, 359; Bay­O­bLGZ 1967, 19, 23; OLG Düs­sel­dorf NJW-RR 1995, 832; OLG Mün­chen FGPrax 2008, 254, 259[]
  8. vgl. BGH Beschluss vom 14.03.2007 – X ZB 9/​06GRUR 2007, 859, 861[]
  9. vgl. auch BVerfG FamRZ 2011, 787 Rn. 21[]
  10. vgl. BVerfG FamRZ 2011, 787 Rn. 22; und Beschluss vom 07.10.2010 – 1 BvR 2509/​10[]
  11. BVerfG FamRZ 2007, 441, 443[][]
  12. BGH, Beschluss BGHZ 162, 1, 4 = FamRZ 2005, 340[]
  13. BGH, Beschluss BGHZ 162, 1, 5 = FamRZ 2005, 340; vgl. auch BVerfG FamRZ 2007, 441, 443[]
  14. vgl. BVerfG NJW 2009, 425, 426[]
  15. vgl. dazu BGH Urteil vom 24.11.1995 – V ZR 174/​94, NJW 1996, 1054, 1055 mwN[]
  16. BGH, Beschlüs­se vom 27.06.2012 – XII ZR 89/​10, FamRZ 2012, 1489 Rn. 34 ff. und – XII ZR 90/​10 – juris Rn. 32 ff.[]
  17. vgl. OLG Stutt­gart FamRZ 2003, 538, 539[]