Aus­wan­dern mit Kind

Beab­sich­tigt bei gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge der das Kind betreu­en­de Eltern­teil, mit dem Kind in ein ent­fern­tes Land (hier: Mexi­ko) aus­zu­wan­dern, so ist Maß­stab der Ent­schei­dung über die Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts vor­nehm­lich das Kin­des­wohl.

Aus­wan­dern mit Kind

Für die Ent­schei­dung sind zudem die bei­der­sei­ti­gen Eltern­rech­te ein­zu­be­zie­hen. Die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils schließt es aus, dass auch die Mög­lich­keit des Ver­bleibs des betreu­en­den Eltern­teils im Inland als tat­säch­li­che Alter­na­ti­ve in Betracht kommt, selbst wenn die­se dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­sprä­che. Die Grün­de des Eltern­teils für sei­nen Aus­wan­de­rungs­wunsch sind nur inso­weit bedeut­sam, als sie sich nach­tei­lig auf das Kin­des­wohl aus­wir­ken [1].

Nach § 1671 Abs. 1, 2 BGB ist dem Antrag eines Eltern­teils auf Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge oder eines Tei­les der elter­li­chen Sor­ge statt-zuge­ben, wenn zu erwar­ten ist, dass die Auf­he­bung der gemein­sa­men Sor­ge und die Über­tra­gung auf den Antrag­stel­ler dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht. Nach § 1671 Abs. 3 BGB ist dem Antrag nicht statt­zu­ge­ben, soweit die elter­li­che Sor­ge auf­grund ande­rer Vor­schrif­ten abwei­chend gere­gelt wer­den muss, was ins­be­son­de­re wegen Gefähr­dung des Kin­des­wohls nach § 1666 BGB der Fall sein kann. Da ein sol­cher Fall nicht vor­liegt [2], ist der vor­lie­gen­de Kon­flikt auf­grund § 1671 Abs. 1, 2 BGB zu ent­schei­den.

Das Vor­ha­ben der Mut­ter, mit dem Kind nach Mexi­ko aus­zu­wan­dern, lässt sich in Anbe­tracht der Ableh­nung durch den Vater nur ver­wirk­li­chen, wenn ihr nach § 1671 BGB das Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht als Bestand­teil der Per­so­nen­sor­ge (§ 1631 Abs. 1 BGB) über­tra­gen wird. Nach einer Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts ist dem Eltern­teil die Aus­rei­se mit dem Kind erlaubt [3] und kann die Ver­brin­gung des Kin­des in das Aus­land durch den (inso­weit) sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teil nur unter beson­de­ren Umstän­den rechts­wid­rig sein [4]. Die Zurück­wei­sung des Antrags der Mut­ter hät­te hin­ge­gen zur Fol­ge, dass das gemein­sa­me Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht fort­be­stün­de und es beim der­zei­ti­gen Zustand ver­blie­be. Eine Ver­brin­gung des Kin­des in das Aus­land wäre dann rechts­wid­rig [5]. Das wür­de erst recht gel­ten, wenn dem Vater auf sei­nen Antrag das Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht über­tra­gen wür­de.

Maß­stab der Ent­schei­dung ist nach § 1671 Abs. 1 BGB das Kin­des­wohl [6].

Dass die Prü­fung an die­sem gesetz­li­chen Maß­stab aus­zu­rich­ten ist, wird in der Recht­spre­chung und Lite­ra­tur nicht in Fra­ge gestellt. Für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung der Aus­wan­de­rung in ein fer­nes Land ist aller­dings umstrit­ten, wel­ches Gewicht den ein­zel­nen Aspek­ten des Kin­des­wohls bei­zu­mes­sen ist und wel­che Bedeu­tung den Eltern­rech­ten bei­der Eltern sowie der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils für die Ent­schei­dung zukommt [7].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung als gewich­ti­ge Gesichts­punk­te des Kin­des­wohls die Erzie­hungs­eig­nung der Eltern, die Bin­dun­gen des Kin­des, die Prin­zi­pi­en der För­de­rung und der Kon­ti­nui­tät sowie die Beach­tung des Kin­des­wil­lens ange­führt [8]. Die ein­zel­nen Kri­te­ri­en ste­hen aber letzt­lich nicht wie Tat­be­stands­merk­ma­le kumu­la­tiv neben­ein­an­der. Jedes von ihnen kann im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger bedeut­sam für die Beur­tei­lung sein, was dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht [9].

Zudem sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­te­ten Eltern­rech­te bei­der Eltern­tei­le zu berück­sich­ti­gen [10].

Die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist hin­ge­gen zunächst nur mit­tel­bar betrof­fen, indem er dadurch in sei­ner Frei­heit beein­träch­tigt wird, aus­wan­dern zu kön­nen und gleich­zei­tig im bis­he­ri­gen Umfang sein Eltern­recht wahr­zu­neh­men. Für die Ent­schei­dung sind dem­nach nicht die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils und das Eltern­recht des im Inland ver­blei­ben­den Eltern­teils gegen­ein­an­der abzu­wä­gen, son­dern die bei­der­sei­ti­gen Eltern­rech­te.

Aller­dings ist die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils gleich­wohl bedeut­sam, indem sie die tat­säch­li­che Aus­gangs­la­ge für die Abwä­gung bestimmt. Denn für die Beur­tei­lung des Kin­des­wohls und die Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Eltern­rech­te ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass der haupt­säch­lich betreu­en­de Eltern­teil mit dem Kind im Inland ver­bleibt, selbst wenn die­se Mög­lich­keit mit dem Kin­des­wohl am bes­ten zu ver­ein­ba­ren wäre [11]. Tat­säch­li­cher Aus­gangs­punkt muss viel­mehr sein, dass der Eltern­teil sei­nen Aus­wan­de­rungs­wunsch in die Tat umsetzt.

Die Moti­ve des Eltern­teils für sei­nen Aus­wan­de­rungs­ent­schluss ste­hen ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de jeden­falls grund­sätz­lich nicht zur Über­prü­fung des Fami­li­en­ge­richts. Es kommt inso­weit auch nicht dar­auf an, ob der Eltern­teil trif­ti­ge Grün­de anfüh­ren kann [12].

Dem­entspre­chend ste­hen dem Fami­li­en­ge­richt auch kei­ne Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung, die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit des Eltern­teils ein­zu­schrän­ken, auch kann dem Eltern­teil sei­ne Aus­rei­se nicht in zuläs­si­ger Wei­se unter­sagt wer­den. Die Befug­nis­se des Fami­li­en­ge­richts beschrän­ken sich viel­mehr auf das Kind, und die Beur­tei­lung hat sich dar­auf zu kon­zen­trie­ren, wie sich die Aus­wan­de­rung auf das Kin­des­wohl aus­wirkt. Die Fra­ge, ob der Eltern­teil trif­ti­ge Grün­de hat aus­zu­wan­dern, fin­det dem­nach nur bei der Beur­tei­lung des Kin­des­wohls Berück­sich­ti­gung. Ver­folgt der Eltern­teil mit der Über­sied­lung etwa (auch) den Zweck, den Kon­takt zwi­schen dem Kind und dem ande­ren Eltern­teil zu ver­ei­teln, steht die Bin­dungs­to­le­ranz des betreu­en­den Eltern­teils und somit sei­ne Erzie­hungs­eig­nung in Fra­ge [13]. Wenn mit der Aus­wan­de­rung für das Kind schäd­li­che Fol­gen ver­bun­den sind, ist wie­der­um die Erzie­hungs­eig­nung des betreu­en­den Eltern­teils in Zwei­fel zu zie­hen und kann sogar ein Ent­zug des Sor­ge­rechts ange­bracht sein [14]. Bei einem ersicht­lich unver­nünf­ti­gen Vor­ha­ben, das mit nicht ver­tret­ba­ren Risi­ken für das Kind ver­bun­den ist, erge­ben sich schließ­lich jeden­falls für die Kon­ti­nui­tät und die Qua­li­tät der Bin­dung zum Obhut­s­el­tern­teil nach­tei­li­ge Fol­gen, die gegen des­sen Erzie­hungs­eig­nung spre­chen und bei bestehen­der Erzie­hungs­eig­nung des ande­ren Eltern­teils regel­mä­ßig den Aus­schlag dafür geben wer­den, die­sem das Sor­ge­recht zu über­tra­gen.

Einer Aus­wan­de­rung mit dem Kind steht fer­ner nicht ohne wei­te­res die gesetz­li­che Rege­lung in § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB ent­ge­gen, dass zum Wohl des Kin­des in der Regel der Umgang mit bei­den Eltern­tei­len gehört. Auch wenn durch die Aus­wan­de­rung der Umgang zwi­schen Kind und ande­rem Eltern­teil wesent­lich erschwert wird, ergibt sich dar­aus allein weder eine gene­rel­le noch eine ver­mu­te­te Kin­des­wohl­schäd­lich­keit [15]. Denn bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB han­delt es sich um die gesetz­li­che Klar­stel­lung eines ein­zel­nen – wenn auch gewich­ti­gen – Kin­des­wohl­aspekts.

Dass dadurch die Bedeu­tung der Bezie­hung des Kin­des zu bei­den Eltern­tei­len unter­stri­chen wird, ver­leiht die­sem Gesichts­punkt aber noch kei­nen gene­rel­len Vor­rang gegen­über ande­ren Kin­des­wohl­kri­te­ri­en.

Ähn­li­ches gilt für das Wohl­ver­hal­tens­ge­bot gemäß § 1684 Abs. 2 BGB. Auch im Hin­blick auf § 1684 Abs. 2 BGB kommt der Auf­recht­erhal­tung der Bezie­hun­gen zum Umgangs­el­tern­teil nicht not­wen­dig eine Sperr­wir­kung für sol­che Orts­ver­än­de­run­gen zu, die zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der Umgangs­kon­tak­te füh­ren [16].
Das Bedürf­nis des Kin­des nach einem inten­si­ven Umgang mit bei­den Eltern­tei­len ist viel­mehr als Ele­ment des Kin­des­wohls im Rah­men der Ent­schei­dung nach § 1671 BGB oder – bei allei­ni­gem Sor­ge­recht des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils – bei einer Abän­de­rungs­ent­schei­dung nach § 1696 BGB zu berück­sich­ti­gen und in die vom Fami­li­en­ge­richt zu tref­fen­de umfas­sen­de Abwä­gung ein­zu­be­zie­hen. Hier­bei sind auch der Umfang der mit der Aus­wan­de­rung ver­bun­de­nen Beein­träch­ti­gun­gen und die Fol­gen für das Kind und den Eltern­teil ein­zu­be­zie­hen [17]. Wel­ches Gewicht die­sen Umstän­den für die Ent­schei­dung letzt­lich zukommt, ist eine Fra­ge des Ein­zel­falls.

Der genaue Umfang der erfor­der­li­chen Ermitt­lun­gen rich­tet sich nach den im kon­kre­ten Fall betrof­fe­nen Kin­des­wohl­be­lan­gen. Dazu gehö­ren bei der hier vor­lie­gen­den Pro­blem­stel­lung ins­be­son­de­re die Bin­dun­gen des Kin­des zu bei­den Eltern­tei­len und deren jewei­li­ge Qua­li­tät [18]. Befin­det sich das Kind in der Obhut des aus­wan­de­rungs­wil­li­gen Eltern­teils und ist die­ser die Haupt­be­zugs­per­son des Kin­des, ist fer­ner zu ermit­teln, wie sich die ver­än­der­te Situa­ti­on auf den Kon­takt des Kin­des zum ande­ren Eltern­teil aus­wirkt und in wel­chem Umfang der Kon­takt auf­recht­erhal­ten wer­den kann. Dane­ben sind das För­der­prin­zip sowie die Kon­ti­nui­tät des Umfelds und der sons­ti­gen Bezie­hun­gen des Kin­des zu berück­sich­ti­gen. Wei­ter ist von Bedeu­tung, in wel­chem Umfang für das Kind durch die Aus­wan­de­rung Umstel­lun­gen in sei­ner Lebens­si­tua­ti­on ver­bun­den sind und ob die hier­mit ein­her­ge­hen­den Anfor­de­run­gen von dem Kind ohne blei­ben­de Defi­zi­te zu bewäl­ti­gen sind [19]. Der vom Kind geäu­ßer­te Wil­le hat bei klei­ne­ren Kin­dern vor­nehm­lich Erkennt­nis­wert hin­sicht­lich sei­ner per­sön­li­chen Bin­dun­gen [20], ist mit zuneh­men­dem Alter jedoch auch als Aus­druck der Ent­wick­lung des Kin­des zu einer eigen­stän­di­gen Per­sön-lich­keit bedeut­sam (§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB) [21]. Der Kin­des­wil­le ist nur inso­weit zu berück­sich­ti­gen, als er dem Kin­des­wohl ent­spricht [22]. Schließ­lich ist in tat­säch­li­cher Hin­sicht in Rech­nung zu stel­len, dass ein durch einen Eltern­teil maß­geb­lich beein­fluss­ter Kin­des­wil­le nicht beacht­lich ist [18].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. April 2010 – XII ZB 81/​09

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392[]
  2. zu mit einer Ver­brin­gung des Kin­des ins Aus­land ver­bun­de­nen Kin­des­wohl­ge­fähr­dun­gen vgl. BGH, Beschlüs­se vom 15.12.2004 – XII ZB 166/​03, FamRZ 2005, 344 – Beschnei­dung; und vom 17.10.2007 – XII ZB 42/​07, FamRZ 2008, 45 – Schul­pflicht; sowie vom 17.02.2010 – XII ZB 68/​09[]
  3. a.A. Staudinger/​Rauscher BGB [2006] § 1684 Rdn. 67 f.[]
  4. vgl. BGHSt 44, 355 = FamRZ 1999, 651[]
  5. vgl. auch Staudinger/​Pirrung [2009] HKÜ Rdn. D 37; zur Straf­bar­keit BGHSt 44, 355 = FamRZ 1999, 651[]
  6. vgl. Coes­ter, Das Kin­des­wohl als Rechts­be­griff, S. 143 ff.[]
  7. vgl. etwa – mit unter­schied­li­cher Beto­nung des Umgangs­rechts – einer­seits Staudinger/​Coester BGB [2009] § 1671 Rdn. 211; Johannsen/​Henrich/​Jaeger Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 1671 Rdn. 61a; Stau­din­ger/­Pe­schel-Gut­zeit 12. Aufl. § 1634 Rdn. 309 ff.; ande­rer­seits Staudinger/​Rauscher BGB [2006] § 1684 Rdn. 70 ff.; Schwab/​Motzer Hand­buch des Schei­dungs­rechts 5. Aufl. III Rdn. 244, jeweils mit Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung[]
  8. BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393 m.N.; vgl. auch OLG Karls­ru­he FamRZ 2009, 435[]
  9. BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393 m.w.N.[]
  10. BVerfG FF 2009, 416[]
  11. a.A. OLG Olden­burg FamRZ 1980, 78[]
  12. BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393; eben­so Stau­din­ger/­Pe­schel-Gut­zeit BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 311 m.w.N.; a.A. OLG Zwei­brü­cken NJW-RR 2004, 627 m.w.N.; OLG Köln FamRZ 2006, 1625; OLG Mün­chen FamRZ 2009, 794 m. Anm. Dol­lin­ger[]
  13. vgl. OLG Frank­furt FamRZ 2007, 759, 760; Staudinger/​Coester BGB [2009] § 1671 Rdn. 211[]
  14. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 15.12.2004 – XII ZB 166/​03, FamRZ 2005, 344 – Beschnei­dung; vom 17.10.2007 – XII ZB 42/​07, FamRZ 2008, 45 – Schul­pflicht; sowie vom 17.02.2010 – XII ZB 68/​09[]
  15. BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393; a.A. OLG Olden­burg FamRZ 1980, 78; Staudinger/​Rauscher [2006] § 1684 Rdn. 70; Schwab/​Motzer, Hand­buch des Schei­dungs­rechts, 5. Aufl., III Rdn. 244; Mot­zer FamRZ 2000, 925, 927[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393; RGZ 141, 319, 322[]
  17. vgl. OLG Mün­chen FamRZ 2009, 794, m. Anm. Dol­lin­ger[]
  18. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.1984 – IVb ZB 73/​83, FamRZ 1985, 169, 170[][]
  19. vgl. KG ZKJ 2009, 211[]
  20. vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078 Tz. 12, 18; FamRZ 2008, 1737, 1738; BGH, Beschluss vom 06.12.1989 – IVb ZB 66/​88, FamRZ 1990, 392, 393[]
  21. BVerfG FamRZ 2007, 105, 106; FamRZ 2008, 1737, 1738[]
  22. BVerfG FamRZ 1981, 124, 126 f. und FamRZ 2008, 1737, 1738[]