Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach Wahl des minderjährigen Verfahrenbeteiligten

Die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach Wahl des minderjährigen, aber verfahrensfähigen Beteiligten kann nicht pauschal mit dem Hinweis abgelehnt werden, dass für diesen bereits ein Verfahrensbeistand bestellt worden ist.

Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach Wahl des minderjährigen Verfahrenbeteiligten

Der die Vertretung in einem gerichtlichen Verfahren betreffende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen einem minderjährigen, aber verfahrensfähigen Beteiligten und einem Rechtsanwalt ist jedenfalls dann ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam, wenn die anwaltliche Vertretung entsprechend § 78 Abs. 2 FamFG wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage unter Berücksichtigung der subjektiven Fähigkeiten des Beteiligten erforderlich erscheint.

Der minderjährige Betroffene ist gemäß § 167 Abs. 3 FamFG verfahrensfähig und schon allein deshalb in der Lage, Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss einzulegen1.

Der Rechtsanwalt konnte für den Betroffenen Beschwerde einlegen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die Vollmacht vom 13.11.2013 wirksam Auch dies ist Folge der Verfahrensfähigkeit des Betroffenen. Denn die Entscheidung, ob ein Minderjähriger wirksam eine Verfahrensvollmacht erteilen kann, richtet sich nicht nach §§ 104 ff. BGB, sondern nach den Bestimmungen des jeweiligen Verfahrensrechts2. Ist ein Beteiligter verfahrensfähig, kann er also eine entsprechende Verfahrensvollmacht erteilen3.

Der minderjährige Betroffene kann die Beiordnung seines Rechtsanwaltes verlangen.

Ist – wie vorliegend – die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Dabei ist entscheidend darauf abzustellen ist, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte; regelmäßig sind neben dem Umfang und der Schwierigkeit der konkreten Sache auch die subjektiven Fähigkeiten des Beteiligten maßgeblich4. Das Verfahren kann sich allein wegen einer schwierigen Sachlage oder allein wegen einer solchen Rechtslage als derart kompliziert darstellen, dass auch ein bemittelter Beteiligter einen Rechtsanwalt hinzuziehen würde5.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Betroffene hat die Beiordnung seines Rechtsanwalts beantragt. Dieser ist zur Vertretung des Betroffenen bereit.

Das Verfahren weist zumindest eine so schwierige Sachlage auf, dass ein bemittelter Beteiligter anstelle des Betroffenen einen Rechtsanwalt bestellen würde.

Das Amtsgericht holt zur Beantwortung der Frage, ob eine geschlossene Unterbringung des Betroffenen notwendig ist oder eine ambulante Behandlung ausreicht, ein Sachverständigengutachten ein. Ergibt sich aus dem jeweiligen Fall nichts anderes, ist bereits deshalb eine schwierige Sachlage anzunehmen6. Zwar wird ein Rechtsanwalt regelmäßig die wissenschaftlichen Angaben in einem Gutachten nicht verifizieren können; allerdings wird er im Zweifel besser als der durch ihn vertretene Beteiligte beurteilen können, ob das Gutachten angreifbar ist7.

Diese Erwägungen haben im Hinblick auf die Minderjährigkeit des Betroffenen vorliegend erst recht zu gelten.

Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Amtsgericht gemäß § 26 FamFG verpflichtet ist, von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

Das Bundesverfassungsgericht hat zur Beiordnung im sozialgerichtlichen Verfahren entschieden, dass das Ungleichgewicht zwischen der rechts- und sachkundig vertretenen Behörde und der anderen Prozesspartei nicht durch den prozessualen Amtsermittlungsgrundsatz ausgeglichen wird. Art.19 Abs. 4 GG garantiere einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt, die Rechtsschutzgarantie verlange unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art.20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) zusätzlich, dass die Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes weitgehend angeglichen werde8. Die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Anwalts gehe aber über die Reichweite der Amtsermittlungspflicht des Richters hinaus; insbesondere könne der Anwalt verpflichtet sein, auch solche tatsächlichen Ermittlungen anzuregen und zu fördern, die für den Richter aufgrund des Beteiligtenvorbringens nicht veranlasst sind9.

Diese Grundsätze gelten auch in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Den Beteiligten muss die Möglichkeit verbleiben, das Verfahren im eigenen Interesse zu betreiben und zu begleiten. Auch in Verfahren mit Amtsermittlung darf ein mittelloser Beteiligter insoweit nicht schlechter gestellt werden als ein Beteiligter, der die Kosten des Verfahrens selbst aufbringen kann10.

Die Bestellung des Verfahrensbeistands steht der Beiordnung des Rechtsanwalts nicht entgegen.

Eine Erforderlichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts lässt sich nicht mit dem pauschalen Verweis auf die Bestellung des Verfahrensbeistands verneinen.

Funktion und Stellung von Verfahrensbeistand und Rechtsanwalt unterscheiden sich wesentlich. Der Verfahrensbeistand wird vom Gericht ausgewählt und ist aus eigenem Recht am Verfahren beteiligt11. Der Verfahrensbeistand hat zwar gemäß § 58 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Interessen des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen, er ist aber nicht (allein) dem vom Kind geäußerten Willen verpflichtet. Vielmehr steht es ihm frei, weitere Gesichtspunkte und auch etwaige Bedenken vorzutragen. Der Verfahrensbeistand hat demgemäß bei seiner Stellungnahme nicht nur das subjektive Interesse des Kindes (Wille des Kindes), sondern auch dessen objektives Interesse (Kindeswohl) einzubeziehen12. Dagegen wird der beizuordnende Rechtsanwalt vom Beteiligten selbst ausgewählt. Das Mandatsverhältnis zwischen beiden ist anders ausgestaltet, es besteht grundsätzlich ein Weisungsrecht des Betroffenen gegenüber seinem Bevollmächtigten13.

Zudem setzt § 158 Abs. 5 FamFG es als möglich voraus, dass die Bevollmächtigung eines Rechtsanwaltes der Bestellung eines Verfahrensbeistands nachfolgt, und gibt auch in diesem Fall der Vertretung durch einen Rechtsanwalt den Vorzug vor dem Verfahrensbeistand, wenn die Interessen des Kindes durch den Rechtsanwalt angemessen vertreten werden14. Dies gilt nach dem Wortlaut der Vorschrift uneingeschränkt, also auch für den Fall, dass der Rechtsanwalt im Rahmen einer Beiordnung tätig wird.

Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Begründung des Entwurfs zu den Vorgängervorschriften der §§ 67 Abs. 1 Satz 3, 70 b FGG15. Danach sollte es dem Gericht trotz Bestellung eines Verfahrenspflegers weiterhin möglich sein, dem Betroffenen im Wege der Prozesskostenhilfe einen Rechtsanwalt beizuordnen. Auch sollte durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers die Rechtsposition nicht eingeschränkt werden16.

Ob die Beiordnung dann nicht erforderlich ist, wenn als Verfahrensbeistand bereits ein Rechtsanwalt bestellt worden ist17, erscheint nach dem Gesagten fragwürdig, kann vorliegend jedoch dahinstehen, da der Verfahrensbeistand kein Rechtsanwalt ist.

Die Beiordnung scheitert vorliegend auch nicht an einer wirksamen Beauftragung des Rechtsanwalts.

§ 78 Abs. 2 FamFG verlangt nur, dass der Rechtsanwalt zur Vertretung bereit ist. Aus § 78 Abs. 5 FamFG ergibt sich zudem, dass eine Beiordnung zeitlich vor dem etwaigen Vertragsabschluss erfolgen kann. Auch wenn regelmäßig bereits ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Beteiligten und dem Rechtsanwalt abgeschlossen sein mag, wenn die Beiordnung beantragt wird, darf der Beteiligte, wenn dies nicht der Fall ist, selbst entscheiden, ob er den beigeordneten Rechtsanwalt als Vertreter erhalten will18. Ist also für die Beiordnung keinerlei Vertrag notwendig, schadet es auch nicht, wenn der bereits geschlossene Vertrag wegen § 107 BGB (noch) schwebend unwirksam ist.

Da es etwa im Vergütungsfestsetzungsverfahren – der Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse setzt regelmäßig voraus, dass dem Rechtsanwalt gegen den von ihm zu vertretenden Beteiligten ein privatrechtlicher Vergütungsanspruch erwachsen ist19 – oder im Hinblick auf den Fortbestand der Beiordnung – der Rechtsanwalt könnte erwägen, gemäß § 48 Abs. 2 BRAO die Aufhebung der Beiordnung zu beantragen – zu Missverständnissen kommen könnte, sieht sich das Oberlandesgericht zu dem Hinweis veranlasst, dass die Bedenken das Amtsgerichts an der Wirksamkeit der Beauftragung des Rechtsanwalts im vorliegenden Fall nicht geteilt werden.

Ob der geschäftsunfähige bzw. nur eingeschränkt geschäftsfähige Beteiligte einen Rechtsanwalt wirksam mit der Vertretung in einem gerichtlichen Verfahren beauftragen kann, in welchem er aufgrund besonderer Vorschriften verfahrensfähig ist, ist umstritten.

Nach einer Auffassung ist dies zu bejahen20, wobei für Minderjährige eine Analogie zu §§ 112, 113 BGB herangezogen wird21.

Eine andere Auffassung teilt diesen Ansatz, beschränkt die Geschäftsfähigkeit aber auf die Fälle des Anwaltszwangs und der notwendigen Verteidigung22.

Nach einer dritten Auffassung besteht keine Geschäftsfähigkeit, da § 107 BGB eine derartige Ausnahme nicht vorsehe23. Hinsichtlich des Geschäftsunfähigen seien die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag anzuwenden24

Die erstgenannte Auffassung trifft nach Ansicht des Oberlandesgerichts Dresden zu.

Mit dem Betreuungsgesetz wollte der Gesetzgeber die Rechtsstellung psychisch kranker und körperlich, geistig oder seelisch behinderter Menschen im Rahmen einer grundlegenden Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft über Volljährige verbessern. Die Rechtsposition der Betroffenen im Betreuungsverfahren sollte gestärkt werden, sie sollten eigenständige Beteiligte sein und nicht Verfahrensobjekt25. Jedenfalls für Minderjährige ab 14 Jahren sollten in Unterbringungssachen wegen der Intensität der Maßnahme die gleichen Maßstäbe gelten. Es sollte gewährleistet werden, dass das Verfahren die gleichen Garantien aufweist wie für Erwachsene26. Dass hierzu auch die Vertretung durch einen Rechtsanwalt eigener Wahl gehört, lässt sich § 158 Abs. 5 FamFG und seiner Entstehungsgeschichte entnehmen.

Hiermit unvereinbar sowie widersprüchlich wäre es, wenn man mit der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur den verfahrensfähigen Minderjährigen zwar für fähig hielte, einen Rechtsanwalt zu bevollmächtigen, ihm aber die Geschäftsfähigkeit zur Beauftragung dieses Rechtsanwaltes absprechen würde. Denn derMinderjährige würde keinen zur Vertretung bereiten Anwalt finden, wenn er zum Abschluss eines entsprechenden Anwaltsvertrages nur mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters oder eines Ergänzungspflegers fähig wäre27. Zudem würde es den verfahrensfähigen Minderjährigen in seiner Stellung als Verfahrenssubjekt beeinträchtigen, wenn er gerade denjenigen um Zustimmung zur Beauftragung des eigenen Rechtsanwaltes bitten müsste, der seine Unterbringung anstrebt. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers würde das Verfahren unangemessen verzögern.

Das von der zweiten Meinung aufgestellte Erfordernis, es müsse ein Verfahren mit Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 FamFG) vorliegen, ist nicht überzeugend. Gerade wenn die Sach- oder Rechtslage im Sinne von § 78 Abs. 2 FamFG schwierig ist, bedarf der Minderjährige der Unterstützung durch einen Rechtsanwalt. Im Übrigen ist der Minderjährige in meisten Verfahren mit Anwaltszwang – so etwa in Familienstreitverfahren – nicht verfahrensfähig und wird durch die Sorgeberechtigten vertreten, sodass sich die Frage der Geschäftsfähigkeit nicht stellt.

Ob im Fall der Beiordnung eines Rechtsanwalts nach Bewilligung ratenfreier Verfahrenskostenhilfe die Annahme eines rechtlichen Nachteils im Sinne von § 107 BGB und einer (schwebenden) Unwirksamkeit des entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrages gerechtfertigt ist, ist zweifelhaft.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bestimmte Rechtsnachteile wegen ihres typischerweise ganz unerheblichen Gefährdungspotentials als von dem Anwendungsbereich von § 107 BGB nicht erfasst anzusehen28. Dies gilt jedenfalls für solche den Minderjährigen kraft Gesetzes treffenden persönlichen Verpflichtungen, die ihrem Umfang nach begrenzt und wirtschaftlich derart unbedeutend sind, dass sie unabhängig von den Umständen des Einzelfalls eine Verweigerung der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter oder durch einen Ergänzungspfleger nicht rechtfertigen können.

In einem Fall wie dem vorliegenden dürften durch den Abschluss eines Anwaltsvertrages unmittelbar keine Verpflichtungen des Minderjährigen begründet werden. Regelmäßig steht die Geltung eines Vertrages zwischen einem Rechtsanwalt und einem mittellosen Beteiligten unter der aufschiebenden Bedingung der Beiordnung29. Solange über die Beiordnung nicht entschieden ist und wenn sie abgelehnt wird, kann der Rechtsanwalt keine Vergütung beanspruchen. Wird der Rechtsanwalt beigeordnet, kann er seine Ansprüche nicht gegen den Minderjährigen geltend machen, § 122 Abs. 1 ZPO. Die Höhe der Gebühren ist überschaubar. Die Staatskasse kann die übergegangenen Ansprüche nur in dem von § 120 Abs. 4 ZPO gesteckten Rahmen gegen den Minderjährigen geltend machen. Hierbei ist durch § 115 ZPO sichergestellt, dass dem minderjährigen bzw. dann volljährigen Beteiligten der zum Lebensunterhalt notwendige Anteil seines Einkommens /Vermögens verbleibt.

Demnach dürfte es gerechtfertigt sein, jedenfalls den unter der aufschiebenden Bedingung der Beiordnung abgeschlossenen Vertrag zwischen einem Minderjährigen und einem Rechtsanwalt als rechtlich nicht nachteilig zu behandeln. Dies kann jedoch dahinstehen.

Beurteilte sich die Wirksamkeit des Anwaltsvertrages einzig nach der Vorschrift des § 107 BGB, würde jedenfalls der von einem bemittelten Minderjährigen abgeschlossene Anwaltsvertrag ohne Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters unwirksam sein, da eine Beiordnung im Rahmen von Verfahrenskostenhilfe nicht in Betracht käme. Dies ist aus den bereits genannten Gründen nicht hinnehmbar. Auch der Verweis auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag hilft nicht weiter, da insoweit auf den Willen des gesetzlichen Vertreters abzustellen wäre30.

Sollte sich allerdings – wie eher theoretisch und hier nicht – die Sach- und Rechtslage so einfach gestalten, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt auch im Hinblick auf die subjektiven Fähigkeiten des Minderjährigen nicht erforderlich erscheint, dürfte der entsprechende Geschäftsbesorgungsvertrag jedenfalls dann schwebend unwirksam sein, wenn – wie in Unterbringungsverfahren regelmäßig – ein Verfahrensbeistand bereits bestellt ist.

Denn dann dürfte das Interesse des Minderjährigen, vor nachteiligen Vermögensverfügungen geschützt zu werden, schwerer wiegen als sein Wunsch, seine Interessen statt durch den Verfahrensbeistand durch einen Rechtsanwalt wahrgenommen zu sehen. Genauso, wie der Minderjährige gemäß § 112 BGB nicht für alle Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig ist, die er im Rahmen eines Erwerbsgeschäfts eingeht, sondern nur für solche, die der konkrete Geschäftsbetrieb nach der Verkehrsanschauung mit sich bringt31, wird der verfahrensfähige Minderjährige nicht für jedes Gerichtsverfahren einen Rechtsanwalt beauftragen können, sondern nur für solche, die dies wegen der Schwierigkeit ihrer Sach- und Rechtslage erfordern.

Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2014 – 22 WF 15/14

  1. vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 60 Rn. 2[↩]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1993 – V ZR 36/92; OVG Münster, Beschluss vom 21.12.1999 – 21 A 3756/99.A; Lange in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 106 Rn. 23[↩]
  3. BGH, Beschluss vom 30.10.2013 – XII ZB 317/13, zu § 275 FamFG; Musielak/Borth, FamFG, 4. Aufl., § 60 Rn. 2; Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 158 Rn. 14 und § 167 Rn. 8; MK-Heilmann, FamFG, 2. Aufl., § 167 Rn. 33 und 40; Zorn in: Bork/Jakoby/Schwab, FamFG, 2. Aufl., § 167 Rn.20; Horndasch/Viefhues, FamFG, 3. Aufl., § 167 Rn. 7; Wagner in: Bassenge/Roth, FamFG, 12. Aufl., § 167 Rn. 4[↩]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2010 – XII ZB 232/09[↩]
  5. BGH, Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZB 218/11; Zöller/Geimer, a.a.O., § 78 FamFG, Rn. 4[↩]
  6. vgl. KG, Beschluss vom 12.07.2011 – 17 WF 172/11, zum Sorgerechtsverfahren[↩]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2012, a.a.O., zum Abstammungsgutachten[↩]
  8. BVerfG, Beschluss vom 17.02.1997 – 1 BvR 1440/96[↩]
  9. BVerfG, Beschluss vom 18.12.2001 – 1 BvR 391/01[↩]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2012, a.a.O.[↩]
  11. Keidel/Engelhardt, a.a.O., Rn. 39[↩]
  12. BT-Drs. 16/6308, S. 239[↩]
  13. vgl. LG Aachen, Beschluss vom 20.02.2004 – 3 T 320/03[↩]
  14. vgl. LG Ellwangen, Beschluss vom 06.03.2013 – 1 T 50/13, zu § 317 Abs. 4 FamFG[↩]
  15. BT-Drs. 11/4528, S. 171 f., 184[↩]
  16. BT-Drs. 11/4528, S. 170[↩]
  17. so Zimmermann, Prozesskosten- und Verfahrenskostenhilfe, 4. Aufl., Rn. 240[↩]
  18. BGH, Entscheidung vom 01.03.1973 – III ZR 188/71[↩]
  19. KG Berlin, Beschluss vom 16.06.2009 – W 492/07; Müller-Raabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 45 Rn. 29[↩]
  20. Lappe, Rpfleger 1982, 10 [11]; Staudinger/Knothe, BGB (2012), Vorbem. 95 zu §§ 104 – 115; vgl. auch OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.07.1970 – 4 U 21/70, und OLG Hamburg, NJW 1971, 199, für den Fall der Geschäftsunfähigkeit eines Erwachsenen[↩]
  21. Bauer in: HK-BUR, §§ 275, 6 FamFG, Rn. 3[↩]
  22. J. Lange in: jurisPK-BGB, 6. Aufl.2012, § 106 BGB[↩]
  23. AG Münster, Urteil vom 21.03.1994 – 6 C 886/93; vgl. H.-F. Müller in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 106 Rn. 3[↩]
  24. MK-Schmidt-Recla, a.a.O., § 275 Rn. 3[↩]
  25. BT-Drs. 11/4528, S. 89[↩]
  26. vgl. BT-Drs. 11/4528, S. 183[↩]
  27. vgl. Lappe, ebd.; Staudinger/Knothe, ebd.[↩]
  28. BGH, Beschluss vom 25.11.2004 – V ZB 13/04, m.w.N.; BGH, Beschluss vom 30.09.2010 – V ZB 206/10[↩]
  29. vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 121 Rn. 13; Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 48 Rn. 7[↩]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 07.01.1971 – VII ZR 9/70[↩]
  31. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 112 Rn. 4[↩]

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