Beleh­rung bei Voll­stre­ckung der Umgangs­re­ge­lung

Es han­delt sich bei einem Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 89 FamFG um ein eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren gemäß Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG. Wenn das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach dem 31. August 2009 ein­ge­lei­tet wur­de, ist dar­auf neu­es Recht anzu­wen­den.

Beleh­rung bei Voll­stre­ckung der Umgangs­re­ge­lung

Die Voll­stre­ckung setzt nach neu­em Recht durch Anord­nung von Ord­nungs­mit­teln eine Beleh­rung nach § 89 Abs. 2 FamFG vor­aus. Das gilt auch, wenn bereits ein Zwangs­geld in einem auf der Grund­la­ge des frü­he­ren Rechts ergan­ge­nen Umgangs­rechts­be­schluss ange­droht wor­den war.

In einem aktu­ell vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall strei­ten der Antrag­stel­ler (Vater) und die Antrags­geg­ne­rin (Mut­ter) um die Voll­stre­ckung einer Umgangs­re­ge­lung. Nach Auf­fas­sung des Gerichts ist zu Recht das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach dem am 1. Sep­tem­ber 2009 in Kraft getre­te­nen neu­en Recht vom Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen 1 beur­teilt wor­den. Denn das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ist ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren im Sin­ne von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG, weil es sich nach beson­de­ren Ver­fah­rens­vor­schrif­ten rich­tet (§§ 86 ff. FamFG) und mit einer End­ent­schei­dung abge­schlos­sen wird 2. Weil das Ver­fah­ren nach dem 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­tet wor­den ist, gilt mit­hin das neue Ver­fah­rens­recht 3.

Eben­falls zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt die Fest­set­zung eines Ord­nungs­gel­des gegen die Mut­ter des gemein­sa­men Kin­des abge­lehnt, so der Bun­des­ge­richts­hof. Nach § 89 Abs. 2 FamFG ist in einem Beschluss, der die Her­aus­ga­be einer Per­son oder die Rege­lung des Umgangs anord­net, auf die Fol­gen einer Zuwi­der­hand­lung gegen den Voll­stre­ckungs­ti­tel hin­zu­wei­sen. Die­se Beleh­rungs­pflicht ersetzt die nach frü­he­rem Recht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 6 FGG erst im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren erfor­der­li­che Andro­hung des Zwangs­mit­tels. Mit der schon in den Tenor der voll­streck­ba­ren Ent­schei­dung auf­zu­neh­men­den Beleh­rung soll dem Ver­pflich­te­ten deut­lich gemacht wer­den, dass ein Ver­stoß gegen den erlas­se­nen Titel die Fest­set­zung von Voll­stre­ckungs­maß­nah­men nach sich zie­hen kann. Der bis­he­ri­ge eigen­stän­di­ge Ver­fah­rens­schritt der Andro­hung im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren, der den­sel­ben Zweck ver­folg­te, ist damit ent­fal­len. Mit die­ser Ände­rung woll­te der Gesetz­ge­ber das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren beschleu­ni­gen und eine Ver­la­ge­rung des Streits über die Haupt­sa­che in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­hin­dern 4. Die Beleh­rung über die Voll­stre­ckung durch Anord­nung von Ord­nungs­geld und Ord­nungs­haft ist mit­hin an die Stel­le der frü­her not­wen­di­gen Andro­hung von Zwangs­geld und Zwangs­haft getre­ten.

Zutref­fend hat das Ober­lan­des­ge­richt eine Voll­stre­ckung des Umgangs­ti­tels durch Ord­nungs­mit­tel abge­lehnt, weil die Antrags­geg­ne­rin ent­ge­gen § 89 Abs. 2 FamFG nicht zuvor über die Fol­gen einer Zuwi­der­hand­lung belehrt wor­den ist. Aller­dings ist in der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te umstrit­ten, ob die Andro­hung eines Zwangs­gel­des aus der Zeit vor dem 1. Sep­tem­ber 2009 eine Beleh­rung nach § 89 Abs. 2 FamFG ersetzt.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass der recht­li­che Hin­weis nach § 89 Abs. 2 FamFG auch durch die Andro­hung eines Zwangs­mit­tels nach frü­he­rem Recht ersetzt wird. Die juris­ti­schen Unter­schie­de zwi­schen Zwangs- und Ord­nungs­mit­teln recht­fer­tig­ten es nicht, vor einer Voll­stre­ckung einen recht­li­chen Hin­weis auf die Fol­gen der Zuwi­der­hand­lung zu for­dern, wenn zuvor bereits die Ver­hän­gung von Zwangs­geld ange­droht wor­den sei. Die Höhe des Ord­nungs-gel­des nach § 89 FamFG ent­spre­che der des Zwangs­gel­des nach dem frü­he­ren § 33 Abs. 3 FGG. Sowohl die Zwangs­geld­fest­set­zung nach altem Recht als auch die Anord­nung eines Ord­nungs­mit­tels erfor­de­re eine schuld­haf­te Zuwi­der­hand­lung des Pflich­ti­gen. Nach der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs sol­le die Beleh­rung nach § 89 Abs. 2 FamFG die nach bis­he­ri­gem Recht erfor­der­li­che Andro­hung erset­zen. Bei einer ande­ren Aus­le­gung müs­se zunächst die bis­lang feh­len­de Beleh­rung nach­ge­holt wer­den. Eine Sank­ti­on kön­ne erst bei einer künf­ti­gen Zuwi­der­hand­lung erfol­gen. Durch ein der­ar­ti­ges Vor­ge­hen sei ein effek­ti­ver Rechts­schutz nicht gewähr­leis­tet, bestehen­de Voll­stre­ckungs­ti­tel wür­den ent­wer­tet. Das Ziel der Reform, das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu beschleu­ni­gen und die umständ­li­che und unprak­ti­ka­ble Voll­stre­ckung nach § 33 FGG zu erset­zen, wäre ins Gegen­teil ver­kehrt 5.

Die weit über­wie­gen­de Auf­fas­sung hält hin­ge­gen auch nach vor­an­ge­gan­ge­ner Andro­hung eines Zwangs­gel­des auf der Grund­la­ge des frü­he­ren Rechts eine Beleh­rung nach § 89 Abs. 2 FamFG für zwin­gend erfor­der­lich. Zwi­schen den Zwangs­mit­teln nach altem und neu­em Recht bestün­den erheb­li­che Unter­schie­de. Bei den nach § 33 FGG fest­zu­set­zen­den Zwangs­mit­teln han­de­le es sich um Beu­g­emit­tel, die aus­schließ­lich dazu dien­ten, die künf­ti­ge Befol­gung gericht­li­cher Anord­nun­gen zu erzwin­gen. Sie stell­ten kei­ne Süh­ne für bereits began­ge­ne Pflicht­ver­let­zun­gen dar. Die an deren Stel­le getre­te­nen Ord­nungs­mit­tel unter­schie­den sich von die­sen Zwangs­mit­teln dadurch, dass sie nicht nur Beuge‑, son­dern auch Sank­ti­ons­cha­rak­ter haben. Des­halb könn­ten sie auch noch fest­ge­setzt und voll­streckt wer­den, wenn die zu voll­stre­cken­de Hand­lung, Dul­dung oder Unter­las­sung wegen Zeit­ab­laufs nicht mehr vor­ge­nom­men wer­den kön­ne. Auf die Warn­funk­ti­on vor Anord­nung des Ord­nungs­mit­tels kön­ne des­we­gen nicht ver­zich­tet wer­den. Soweit ein Hin­weis nach § 89 Abs. 2 FamFG feh­le, wie dies etwa in Über­gangs­fäl­len der Fall sei, kön­ne die­ser jeder­zeit nach­ge­holt wer­den 6.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zuletzt genann­ten Auf­fas­sung an.
Zutref­fend ist aller­dings, dass die Hin­weis­pflicht in § 89 Abs. 2 FamFG, die grund­sätz­lich bereits in den voll­streck­ba­ren Titel auf­zu­neh­men ist, die nach frü­he­rem Recht not­wen­di­ge Andro­hung eines Zwangs­mit­tels ersetzt hat. Der Gesetz­ge­ber woll­te damit die Warn­funk­ti­on für den Pflich­ti­gen vom Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren in das Aus­gangs­ver­fah­ren ver­la­gern, um zu einer Beschleu­ni­gung des Voll­stre­ckungs­ver­fah­rens zu gelan­gen 4. Wie die frü­he­re Rege­lung will auch § 89 Abs. 2 FamFG dem Pflich­ti­gen die Fol­gen eines schuld­haf­ten Ver­sto­ßes gegen sei­ne Pflicht vor Augen füh­ren und ent­hält damit eben­falls eine Warn­funk­ti­on.

Zu Recht weist die über­wie­gen­de Auf­fas­sung aller­dings dar­auf hin, dass die seit dem 1. Sep­tem­ber 2009 gemäß § 89 FamFG zuläs­si­gen Ord­nungs­mit­tel nicht uner­heb­lich über den Inhalt der zuvor zuläs­si­gen Zwangs­mit­tel hin­aus­ge­hen. Mit der Ver­hän­gung von Ord­nungs­mit­teln soll die Effek­ti­vi­tät der Voll­stre­ckung von Umgangs- und Her­aus­ga­be­ent­schei­dun­gen aus­drück­lich erhöht wer­den. Anders als Zwangs­mit­tel nach frü­he­rem Recht die­nen Ord­nungs­mit­tel nach § 89 FamFG nicht aus­schließ­lich der Ein­wir­kung auf den Wil­len der pflich­ti­gen Per­son, son­dern haben dane­ben Sank­ti­ons­cha­rak­ter. Sie kön­nen des­halb auch fest­ge­setzt und voll­streckt wer­den, wenn die zu voll­stre­cken­de Hand­lung, Dul­dung oder Unter­las­sung wegen Zeit­ab­laufs nicht mehr vor­ge­nom­men wer­den kann 4. Die­ser wei­ter­ge­hen­den Sank­ti­ons­mög­lich­keit trägt die von der Gegen­mei­nung ver­tre­te­ne Gleich­stel­lung der Andro­hung eines Zwangs­mit­tels und des Hin­wei­ses nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht hin­rei­chend Rech­nung. Durch den Hin­weis nach § 89 Abs. 2 FamFG soll dem Pflich­ti­gen auch vor Augen geführt wer­den, wel­che kon­kre­ten Rechts­fol­gen ein Ver­stoß gegen den vor­lie­gen­den Titel haben kann. Dies geschieht nur unvoll­kom­men, wenn allein auf die Mög­lich­keit eines Beu­g­emit­tels nach frü­he­rem Recht, nicht aber auf die wei­te­re Mög­lich­keit einer nach­träg­li­chen Sank­tio­nie­rung hin­ge­wie­sen wird 7.

Auch der Zweck der zum 1. Sep­tem­ber 2009 in Kraft getre­te­nen Geset­zes­re­form steht die­ser Auf­fas­sung nicht ent­ge­gen. Zwar soll die Beleh­rung über die Rechts­fol­gen einer Zuwi­der­hand­lung gegen einen Voll­stre­ckungs­ti­tel nun­mehr nach § 89 Abs. 2 FamFG bereits in den Aus­gangs­ti­tel auf­ge­nom­men wer­den, um das spä­te­re Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu beschleu­ni­gen. Fehlt ein sol­cher Hin­weis, ist die­ser wegen der damit ver­bun­de­nen Warn­funk­ti­on aber zunächst nach­zu­ho­len, bevor das Ord­nungs­mit­tel nach § 89 FamFG fest­ge­setzt wer­den kann. Wenn für Über­gangs­fäl­le, in denen der Ursprungs­ti­tel auf dem frü­he­ren Recht beruht und des­we­gen noch kei­nen Hin­weis nach § 89 Abs. 2 FamFG ent­hält, zunächst ein ergän­zen­der Hin­weis ver­langt wird, stellt dies die Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers nicht in Fra­ge. Die dadurch ein­tre­ten­de Ver­zö­ge­rung ist auf eine begrenz­te Zahl von Über­gangs­fäl­len beschränkt. Dies wie­der­um ist durch den hin­zu­ge­kom­me­nen Sank­ti­ons­cha­rak­ter des Ord­nungs­mit­tels aus Grün­den des Schuld­ner­schut­zes not­wen­dig.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist trotz Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de nicht dar­an gehin­dert, den Hin­weis nach § 89 Abs. 2 FamFG nach­zu­ho­len. Wäh­rend die Anord­nung eines Ord­nungs­mit­tels nach § 89 Abs. 1 FamFG aus­drück­lich in das pflicht­ge­mä­ße Ermes­sen des Gerichts gestellt ist 8, steht der Hin­weis auf die Mög­lich­kei­ten der Anord­nung von Ord­nungs­mit­teln nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht im Ermes­sen des Gerichts. Er muss selbst dann erfol­gen, wenn die zu voll­stre­cken­de Ent­schei­dung nicht das Umgangs­recht, son­dern die Umgangs­pflicht eines Eltern­teils betrifft, die nur im Aus­nah­me­fall gemäß § 89 FamFG voll­streckt wer­den kann 9.
Weil nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts eine detail­lier­te voll­streck­ba­re Umgangs­re­ge­lung als Vor­aus­set­zung einer Voll­streck­bar­keit nach § 89 FamFG vor­liegt, kann der Bun­des­ge­richts­hof den Hin­weis auf die Voll­streck­bar­keit nach § 89 Abs. 2 FamFG selbst nach­ho­len 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. August 2011 – XII ZB 621/​10

  1. OLG Mün­chen, Ent­schei­dung vom 15.11.2010 – 26 UF 1303/​10[]
  2. vgl. OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2010, 1103 Rn. 29; OLG Stutt­gart, Fam­RZ 2010, 1594 Rn. 13; OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2010, 1366 Rn. 10; OLG Hamm Fam­RZ 2010, 1838 Rn. 1[]
  3. vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10, Fam­RZ 2011, 100[]
  4. BT-Drucks. 16/​6308 S. 218[][][]
  5. OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2010, 1366 Rn. 15 ff.; OLG Köln Fam­RZ 2011, 663 Rn. 4[]
  6. OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2010, 1103 Rn. 33 ff.; OLG Stutt­gart, Fam­RZ 2010, 1594 Rn. 18; OLG Hamm, Fam­RZ 2010, 1838 Rn. 10 f.; OLG Koblenz, Fam­RZ 2010, 1930 Rn. 13; OLG Köln, Fam­RZ 2010, 574 Rn. 2; KG Ber­lin, FuR 2011, 412 Rn. 6; Keidel/​Giers FamFG 16. Aufl. § 89 Rn. 12 und Musielak/​Borth FamFG 2. Aufl. § 89 Rn. 1[]
  7. KG Ber­lin, FuR 2011, 412 Rn. 6; OLG Koblenz, Fam­RZ 2010, 1930 Rn. 13; OLG Hamm, Fam­RZ 2010, 1838 Rn. 11; OLG Stutt­gart, Fam­RZ 2010, 1594 Rn. 18 und OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2010, 1103 Rn. 35[]
  8. vgl. inso­weit BT-Drucks. 16/​9733 S. 291 und BVerfG NJW 2008, 1287 ff.[]
  9. vgl. BVerfG, NJW 2008, 1287 ff.; Keidel/​Giers FamFG 16. Aufl. § 89 Rn. 12; a.A. Haußleiter/​Gomille FamFG § 89 Rn. 4[]
  10. vgl. auch OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2010, 1103; OLG Stutt­gart Fam­RZ 2010, 1594 Rn. 20 und OLG Koblenz Fam­RZ 2010, 1930 Rn. 15[]