Betreu­ungs­ver­fah­ren – und die unter­blie­be­ne Anhö­rung durch das Beschwer­de­ge­richt

§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG räumt dem Beschwer­de­ge­richt auch in einem Betreu­ungs­ver­fah­ren die Mög­lich­keit ein, von einer erneu­ten Anhö­rung des Betrof­fe­nen abzu­se­hen. Dies setzt jedoch unter ande­rem vor­aus, dass die Anhö­rung bereits im ers­ten Rechts­zug ohne Ver­let­zung zwin­gen­der Ver­fah­rens­vor­schrif­ten vor­ge­nom­men wor­den ist [1].

Betreu­ungs­ver­fah­ren – und die unter­blie­be­ne Anhö­rung durch das Beschwer­de­ge­richt

Einen Antrag oder eine Anre­gung auf Auf­he­bung der Betreu­ung kann 7 das Gericht nur unter Beach­tung der für das Betreu­ungs­ver­fah­ren gel­ten­den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten der §§ 272 bis 277 FamFG in Ver­bin­dung mit den Rege­lun­gen des all­ge­mei­nen Teils ableh­nen. Nach § 26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen die zur Fest­stel­lung der Tat­sa­chen erfor­der­li­chen Ermitt­lun­gen durch­zu­füh­ren und die geeig­net erschei­nen­den Bewei­se zu erhe­ben. Nach den Maß­stä­ben des § 26 FamFG bestimmt sich, ob im Ein­zel­fall auch im Auf­he­bungs­ver­fah­ren eine per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen durch­zu­füh­ren ist, um dem Gericht dadurch einen unmit­tel­ba­ren Ein­druck von dem Betrof­fe­nen zu ver­schaf­fen. Dabei ist eine Anhö­rung des Betrof­fe­nen im Auf­he­bungs­ver­fah­ren gene­rell unver­zicht­bar, wenn sich das Gericht wie im vor­lie­gen­den Fall zur Ein­ho­lung eines neu­en Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ent­schließt und die­ses Gut­ach­ten als Tat­sa­chen­grund­la­ge für sei­ne Ent­schei­dung her­an­zie­hen will [2].

Ist der Betrof­fe­ne zwin­gend anzu­hö­ren, besteht die Pflicht zur per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grund­sätz­lich auch im Beschwer­de­ver­fah­ren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwer­de­ge­richt auch in einem Betreu­ungs­ver­fah­ren die Mög­lich­keit ein, von einer erneu­ten Anhö­rung des Betrof­fe­nen abzu­se­hen. Dies setzt jedoch unter ande­rem vor­aus, dass die Anhö­rung bereits im ers­ten Rechts­zug ohne Ver­let­zung zwin­gen­der Ver­fah­rens­vor­schrif­ten vor­ge­nom­men wor­den ist [3].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen waren im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht erfüllt. Die per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen durch das Amts­ge­richt ist in Abwe­sen­heit des erst nach­träg­lich vom Beschwer­de­ge­richt bestell­ten Ver­fah­rens­pfle­gers erfolgt. Dies bean­stan­det die Rechts­be­schwer­de zu Recht als ver­fah­rens­feh­ler­haft.

Die Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers in einer Betreu­ungs­sa­che gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 FamFG soll die Wah­rung der Belan­ge des Betrof­fe­nen in dem Ver­fah­ren gewähr­leis­ten. Er soll im Ver­fah­ren nicht allein ste­hen, son­dern fach­kun­dig bera­ten und ver­tre­ten wer­den. Der Ver­fah­rens­pfle­ger ist daher vom Gericht im sel­ben Umfang wie der Betrof­fe­ne an den Ver­fah­rens­hand­lun­gen zu betei­li­gen. Das Betreu­ungs­ge­richt muss grund­sätz­lich durch die recht­zei­ti­ge Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers und des­sen Benach­rich­ti­gung vom Anhö­rungs­ter­min sicher­stel­len, dass die­ser an der Anhö­rung des Betrof­fe­nen teil­neh­men kann. Erfolgt die Anhö­rung den­noch ohne die Mög­lich­keit einer Betei­li­gung des Ver­fah­rens­pfle­gers, ist sie ver­fah­rens­feh­ler­haft und ver­letzt den Betrof­fe­nen in sei­nem Anspruch auf recht­li­ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG [4].

Das Amts­ge­richt hat in der ers­ten Instanz kei­nen Ver­fah­rens­pfle­ger bestellt, obwohl es im vor­lie­gen­den Fall schon wegen des einen Ein­wil­li­gungs­vor­be­halt umfas­sen­den Ver­fah­rens­ge­gen­stands evi­dent gewe­sen ist, dem Betrof­fe­nen bei Ein­tritt in nen­nens­wer­te neue Tat­sa­chen­er­mitt­lun­gen auch im Auf­he­bungs­ver­fah­ren einen Ver­fah­rens­pfle­ger zur Sei­te zu stel­len. Auf die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen bei der nach­träg­li­chen Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers in der glei­chen Instanz von der Wie­der­ho­lung einer zunächst ohne Betei­li­gung eines Ver­fah­rens­pfle­gers durch­ge­führ­ten Anhö­rung abge­se­hen wer­den kann [5], kommt es nicht an, weil der Ver­fah­rens­pfle­ger hier erst im Beschwer­de­ver­fah­ren bestellt wor­den ist. Die in ers­ter Instanz ohne Betei­li­gung eines Ver­fah­rens­pfle­gers durch­ge­führ­te Anhö­rung bleibt ver­fah­rens­feh­ler­haft und muss­te von dem Beschwer­de­ge­richt zwin­gend wie­der­holt wer­den.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung konn­te daher kei­nen Bestand haben. Sie war gemäß § 74 Abs. 5 FamFG auf­zu­he­ben und die Sache nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwer­de­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, wobei der Bun­des­ge­richts­hof von der Mög­lich­keit des § 74 Abs. 6 Satz 3 FamFG Gebrauch mach­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. Okto­ber 2019 – XII ZB 27/​19

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 21.11.2018 XII ZB 57/​18 FamRZ 2019, 387[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 18.10.2017 XII ZB 198/​16 FamRZ 2018, 124 Rn. 9; und vom 24.08.2016 XII ZB 531/​15 FamRZ 2016, 1922 Rn. 8 mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 21.11.2018 XII ZB 57/​18 FamRZ 2019, 387 Rn. 5 mwN[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2018 XII ZB 465/​17 FamRZ 2018, 705 Rn. 7 mwN[]
  5. vgl. dazu BGH, Beschlüs­se vom 15.05.2019 XII ZB 57/​19 FamRZ 2019, 1356 Rn. 9 f.; und vom 14.02.2018 XII ZB 465/​17 FamRZ 2018, 705 Rn. 8 f.[]