Das im Aus­land leben­de Kind – und die Voll­stre­ckung eines als einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­se­nen Umgangs­ti­tels

Bei der Voll­stre­ckung eines als einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­se­nen Umgangs­ti­tels han­delt es sich um ein selbst­stän­di­ges Ver­fah­ren mit einem eigen­stän­di­gen Rechts­mit­tel­zug, wes­halb § 70 Abs. 4 FamFG die Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de nicht hin­dert.

Das im Aus­land leben­de Kind – und die Voll­stre­ckung eines als einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­se­nen Umgangs­ti­tels

Die Vor­schrift des § 99 Abs. 1 FamFG regelt die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit auch für die Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen über das Umgangs­recht, wenn sich nicht aus Rege­lun­gen in völ­ker­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, soweit sie unmit­tel­bar anwend­ba­res inner­staat­li­ches Recht gewor­den sind, oder Rechts­ak­ten der Euro­päi­schen Gemein­schaft ande­res ergibt.

Daher sind die deut­schen Gerich­te für die Voll­stre­ckung eines Umgangs­ti­tels auch dann inter­na­tio­nal zustän­dig, wenn das Kind Deut­scher ist, aber sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Aus­land (hier: bei dem Vater in Chi­na) hat und vor­ge­hen­de Bestim­mun­gen im Sin­ne des § 97 Abs. 1 FamFG feh­len.

Obwohl nach dem gemäß § 87 Abs. 4 FamFG ent­spre­chend anwend­ba­ren § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die sofor­ti­ge Beschwer­de nicht dar­auf gestützt wer­den kann, dass das Gericht des ers­ten Rechts­zugs sei­ne Zustän­dig­keit zu Unrecht ange­nom­men hat, ist das Vor­lie­gen der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit in jeder Lage des Ver­fah­rens und damit auch im Beschwer­de­ver­fah­ren von Amts wegen zu prü­fen 1.

Jedoch ist im hier ent­schie­de­nen Fall die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te für die Voll­stre­ckung des Umgangs­ti­tels gege­ben:

Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind die deut­schen Gerich­te in den in § 151 FamFG auf­ge­zähl­ten Kind­schafts­sa­chen mit Aus­nah­me der in § 151 Nr. 7 FamFG genann­ten Anord­nung der frei­heits­ent­zie­hen­den Unter­brin­gung eines Min­der­jäh­ri­gen nach den Lan­des­ge­set­zen über die Unter­brin­gung psy­chisch Kran­ker zustän­dig, wenn das Kind Deut­scher ist oder sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland hat. Die­se Vor­schrift steht unter dem Vor­be­halt des § 97 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach Rege­lun­gen in völ­ker­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, soweit sie unmit­tel­bar anwend­ba­res inner­staat­li­ches Recht gewor­den sind, vor­ge­hen und Rechts­ak­te der Euro­päi­schen Gemein­schaft unbe­rührt blei­ben.

Im vor­lie­gen­den Fall fehlt es an der­ar­ti­gen vor­ran­gi­gen Bestim­mun­gen, die die Voll­stre­ckung der gericht­li­chen Anord­nung zum Umgang mit den in Peking/​China leben­den Kin­dern regeln. Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 2201/​2203 des Rates über die Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Ehe­sa­chen und in Ver­fah­ren betref­fend die elter­li­che Ver­ant­wor­tung und zur Auf­he­bung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1347/​2000 vom 27.11.2003 (Brüs­sel IIa-VO = EuE­he­VO 2) ver­weist in ihrem Arti­kel 14 in das natio­na­le Recht, wenn sich aus ihren Arti­kel 8 bis 13 kei­ne Zustän­dig­keit eines Gerichts eines Mit­glieds­staats ergibt 3. Eine sol­che Zustän­dig­keit liegt hier nicht vor.

Ins­be­son­de­re haben die betrof­fe­nen Kin­der ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halts­ort in einem Dritt­staat. Chi­na ist auch nicht Ver­trags­staat des Haa­ger Über­ein­kom­mens über die Zustän­dig­keit, das anzu­wen­den­de Recht, die Aner­ken­nung, Voll­stre­ckung und Zusam­men­ar­beit auf dem Gebiet der elter­li­chen Ver­ant­wor­tung und der Maß­nah­men zum Schutz von Kin­dern vom 19.10.1996 4 oder des Haa­ger Über­ein­kom­mens über die Zustän­dig­keit der Behör­den und das anzu­wen­den­de Recht auf dem Gebiet des Schut­zes von Min­der­jäh­ri­gen vom 05.10.1961 5, das nicht für ganz Chi­na, son­dern nur für die Son­der­ver­wal­tungs­re­gi­on Macau gilt 6.

Die Vor­schrift des § 99 Abs. 1 FamFG regelt die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit auch für die Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen über das Umgangs­recht.

Ver­fah­ren betref­fend das Umgangs­recht gehö­ren gemäß § 151 Nr. 2 FamFG zu den Kind­schafts­sa­chen. Dabei ist der Begriff der Kind­schafts­sa­che nicht auf das Erkennt­nis­ver­fah­ren beschränkt. Viel­mehr erfasst er auch die Ange­le­gen­hei­ten, die in einem engen sach­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Zusam­men­hang mit die­sem Ver­fah­rens­ge­gen­stand ste­hen. Das ist beim Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren der Fall 7.

Es steht im Ein­klang mit dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, auch das eine Umgangs­sa­che betref­fen­de Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren als Kind­schafts­sa­che im Sin­ne des § 151 Nr. 2 FamFG anzu­se­hen. Denn die Norm ent­spricht dem frü­he­ren § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO 8, der die Rege­lung des Umgangs mit einem Kind zur Fami­li­en­sa­che erklär­te. Für die­se Bestim­mung war aber aner­kannt, dass unter Fami­li­en­sa­chen in ihrem Sin­ne nicht nur Ver­fah­ren zu ver­ste­hen waren, durch die der Umgang mit dem Kind gere­gelt wur­de, son­dern auch Ver­fah­ren, in denen Maß­nah­men nach § 33 FGG zur Durch­set­zung einer Ent­schei­dung über das Umgangs­recht getrof­fen wer­den soll­ten 9.

Die gegen­tei­li­ge; vom Hane­sa­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt in Bre­men ver­tre­te­ne 10 ver­tre­te­ne Auf­fas­sung lie­fe zudem dem Grund­satz zuwi­der, dass ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit sei­ner Wirk­sam­keit voll­streck­ba­rer Umgangs­ti­tel einer effek­ti­ven Durch­set­zungs­mög­lich­keit bedarf 11. Denn ein deut­sches Gericht könn­te danach, gestützt auf § 99 FamFG, in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den zwar den Umgang mit einem deut­schen Kind unge­ach­tet des­sen Auf­ent­halts regeln, jedoch kei­ne Maß­nah­men zur Durch­set­zung die­ser Rege­lung tref­fen; dies wür­de selbst dann gel­ten, wenn sich das Kind vor­über­ge­hend in Deutsch­land auf­hiel­te oder der aus dem Umgangs­ti­tel Ver­pflich­te­te sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in Deutsch­land hät­te 12.

Der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te für die Voll­stre­ckung des Umgangs­ti­tels steht nicht ent­ge­gen, dass die den Umgang ermög­li­chen­de Hand­lung oder Dul­dung vor­lie­gend im Aus­land zu erfol­gen hat. Die staat­li­che Zwangs­ge­walt ist zwar auf das Inland beschränkt, weil durch von deut­schen Gerich­ten ange­ord­ne­te Voll­stre­ckungs­maß­nah­men nicht in die Hoheits­ge­walt eines ande­ren Staa­tes ein­ge­grif­fen wer­den darf 13. Die Anord­nung eines Ord­nungs­gelds gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG gegen einen aus einem Umgangs­ti­tel Ver­pflich­te­ten, der im Aus­land wohn­haft ist, betrifft jedoch, soweit die Ent­schei­dung nicht in dem aus­län­di­schen Staat für voll­streck­bar erklärt wor­den ist, nur den inlän­di­schen Gel­tungs­be­reich und ist auf Deutsch­land beschränkt 14. Völ­ker­recht­li­che Gren­zen schlie­ßen mit­hin inso­weit nicht die Voll­stre­ckung durch deut­sche Gerich­te aus 15.

Kei­ner Erör­te­rung bedarf wegen §§ 87 Abs. 4 FamFG, 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Fra­ge, ob das Amts­ge­richt sei­ne ört­li­che Zustän­dig­keit im Ergeb­nis zu Recht ange­nom­men hat, etwa in ent­spre­chen­der Anwen­dung des in § 87 Abs. 1 FamFG bestimm­ten Grund­sat­zes der Voll­stre­ckungs­zu­stän­dig­keit des die zu voll­stre­cken­de Anord­nung erlas­sen­den Gerichts, wenn es an einem intern sach­nä­he­ren deut­schen Gericht nach § 88 Abs. 1 FamFG fehlt 16. Anders als die Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung meint, war es jeden­falls nicht objek­tiv will­kür­lich, dass das Amts­ge­richt sich für ört­lich zustän­dig gehal­ten hat. Daher kann dahin­ste­hen, ob §§ 87 Abs. 4 FamFG, 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Über­prü­fung der ört­li­chen Zustän­dig­keit in der Beschwer­de­instanz auch bei objek­ti­ver Will­kür hin­dern 17.

Der Bun­des­ge­richts­hof konn­te im vor­lie­gen­den Fall gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache abschlie­ßend ent­schei­den, weil die­se zur End­ent­schei­dung reif ist. Der Voll­stre­ckungs­an­trag der Mut­ter ist in dem Umfang, in dem er im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren zur Über­prü­fung ange­fal­len ist, gemäß § 89 FamFG begrün­det. Das Amts­ge­richt hat die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung eines Ord­nungs­gelds in recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se bejaht und die Ord­nungs­geld­hö­he rechts­feh­ler­frei fest­ge­setzt.

Die von § 89 Abs. 1 FamFG vor­aus­ge­setz­te Zuwi­der­hand­lung gegen einen Voll­stre­ckungs­ti­tel zur Rege­lung des Umgangs liegt vor, nach­dem der Vater ent­ge­gen der einst­wei­li­gen Anord­nung die bei­den Kin­der nicht zum fest­ge­setz­ten Zeit­punkt zum Flug­ha­fen nach Peking gebracht hat. Die Umgangs­ent­schei­dung ent­hält auch den nach § 89 Abs. 2 FamFG erfor­der­li­chen Hin­weis auf die Fol­gen der Zuwi­der­hand­lung, indem ein Ord­nungs­geld ange­droht wor­den ist 18.

Das Amts­ge­richt hat zu Recht ein Ver­tre­ten­müs­sen des Vaters im Sin­ne des § 89 Abs. 4 FamFG bejaht.

Soweit der Vater sich im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren dar­auf beru­fen hat, die bei­den Kin­der hät­ten sich gewei­gert, die Rei­se nach Deutsch­land ohne Beglei­tung anzu­tre­ten, kann er damit schon des­halb nicht durch­drin­gen, weil die Mut­ter sich nach den tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen erbo­ten hat­te, die Kin­der auf dem Flug zu beglei­ten.

Zudem unter­bleibt nach § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Fest­set­zung eines Ord­nungs­mit­tels nur, wenn der Ver­pflich­te­te Grün­de vor­trägt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwi­der­hand­lung nicht zu ver­tre­ten hat. Dabei hat er die Umstän­de, die den Grund für das Schei­tern der Umgangs­kon­tak­te dar­stel­len, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen. Sol­che Umstän­de lie­gen regel­mä­ßig in der Sphä­re der ver­pflich­te­ten Per­son und sind daher im Nach­hin­ein objek­ti­ven Fest­stel­lun­gen häu­fig nur ein­ge­schränkt zugäng­lich. Gelingt es dem Ver­pflich­te­ten nicht, detail­liert zu erläu­tern, war­um er an der Befol­gung der gericht­li­chen Anord­nung gehin­dert war, kom­men ein Abse­hen von der Fest­set­zung des Ord­nungs­mit­tels oder des­sen nach­träg­li­che Auf­he­bung nicht in Betracht. Beruft sich ein Eltern­teil nach Zuwi­der­hand­lung gegen eine gericht­li­che Umgangs­ent­schei­dung auf den ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Kin­des, wird ein feh­len­des Ver­tre­ten­müs­sen daher nur dann anzu­neh­men sein, wenn er im Ein­zel­fall dar­legt, wie er auf das Kind ein­ge­wirkt hat, um es zum Umgang zu bewe­gen 19. An einer sol­chen Dar­le­gung fehlt es vor­lie­gend.

Ohne Erfolg beruft sich der Vater wie­der­um erst­mals im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren dar­auf, bei Durch­füh­rung des ange­ord­ne­ten Umgangs wäre eine Rück­kehr der Kin­der nach Chi­na wegen Visa­pro­ble­men nicht mög­lich gewe­sen. Die­sen Ein­wand hat der Vater zwar im Zusam­men­hang mit der Fra­ge erho­ben, ob er die Zuwi­der­hand­lung zu ver­tre­ten hat. Der Sache nach macht er damit jedoch gel­tend, der kon­kre­te Umgang ste­he nicht mit dem Kin­des­wohl in Ein­klang.

Zwar haben gericht­li­che Ent­schei­dun­gen zum Sor­ge- und Umgangs­recht stets das Kin­des­wohl zu berück­sich­ti­gen. Wider­spricht ein bestehen­der Umgangs­ti­tel dem Kin­des­wohl, steht es den Betei­lig­ten frei, eine Abän­de­rung des Titels zu bean­tra­gen. Für einst­wei­li­ge Anord­nungs­sa­chen ergibt sich dies aus § 54 Abs. 1 FamFG. Im Rah­men eines sol­chen Abän­de­rungs­ver­fah­rens kann das Gericht die Voll­stre­ckung einer einst­wei­li­gen Anord­nung jeder­zeit gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 FamFG der inso­weit die gegen­über § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG spe­zi­el­le­re Norm dar­stellt 20 aus­set­zen oder beschrän­ken 21.

Die Prü­fung der Kin­des­wohl­dien­lich­keit der Umgangs­kon­tak­te hat aber im Erkennt­nis­ver­fah­ren statt­zu­fin­den. Die Voll­stre­ckung nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 1, 89 Abs. 1 FamFG baut sodann auf die­ser im Erkennt­nis­ver­fah­ren erfolg­ten Prü­fung auf. Eine erneu­te Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der zu voll­stre­cken­den Ent­schei­dung fin­det grund­sätz­lich nicht statt. Auch wenn der Umgangs­ti­tel wegen der jeder­zei­ti­gen Abän­der­bar­keit nicht in mate­ri­el­le Rechts­kraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit sei­ner Wirk­sam­keit voll­streck­ba­rer Umgangs­ti­tel einer effek­ti­ven Durch­set­zungs­mög­lich­keit. Im Rah­men der Anord­nung eines Ord­nungs­mit­tels wegen Zuwi­der­hand­lung gegen eine Rege­lung des Umgangs ist somit von der Prü­fung des Kin­des­wohls im Erkennt­nis­ver­fah­ren aus­zu­ge­hen, weil das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren der effek­ti­ven Durch­set­zung der gericht­li­chen Ent­schei­dung dient, die im Erkennt­nis­ver­fah­ren unter umfas­sen­der Beach­tung der Vor­ga­ben des mate­ri­el­len Rechts und mit­hin auch des Kin­des­wohls getrof­fen wur­de. Neu hin­zu­tre­ten­de Umstän­de kön­nen der Voll­stre­ckung eines durch einst­wei­li­ge Anord­nung geschaf­fe­nen (und gemäß § 57 FamFG nicht mit der Beschwer­de anfecht­ba­ren) Umgangs­ti­tels des­we­gen nur dann zur Wah­rung des Kin­des­wohls ent­ge­gen­ste­hen, wenn dar­auf auch ein zuläs­si­ger Antrag auf Auf­he­bung oder Ände­rung der Ent­schei­dung nach § 54 FamFG und auf Aus­set­zung der Voll­stre­ckung nach § 55 FamFG gestützt ist 22. Dies ist hier nicht der Fall, so dass dahin­ste­hen kann, ob die Behaup­tung des Vaters zur Visa-Pro­ble­ma­tik zutrifft.

Gegen die fest­ge­setz­te Ord­nungs­geld­hö­he ist eben­falls nichts zu erin­nern, weil das Amts­ge­richt sich im Rah­men des ihm von § 89 Abs. 3 Satz 1 FamFG ein­ge­räum­ten Ermes­sens gehal­ten hat. Der Vater hat mit der Beschwer­de inso­weit auch kei­ne Ein­wän­de erho­ben.

Schließ­lich ist recht­lich unbe­denk­lich, dass sowohl der Voll­stre­ckungs­an­trag als auch die Fest­set­zungs­ent­schei­dung zu einem Zeit­punkt erfolgt sind, als der ange­ord­ne­te Umgang nicht mehr statt­fin­den konn­te. Denn Ord­nungs­mit­tel nach § 89 FamFG die­nen nicht ledig­lich der Ein­wir­kung auf den Wil­len der pflich­ti­gen Per­son, son­dern haben auch Sank­ti­ons­cha­rak­ter. Des­halb kön­nen sie auch noch dann fest­ge­setzt und voll­streckt wer­den, wenn die zu voll­stre­cken­de Hand­lung, Dul­dung oder Unter­las­sung wegen Zeit­ab­laufs nicht mehr vor­ge­nom­men wer­den kann 23.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2015 – XII ZB 635/​14

  1. BGH, Beschluss BGHZ 184, 269 = Fam­RZ 2010, 720 Rn. 7 f.; vgl. auch BGH, Beschluss BGHZ 194, 245 = Fam­RZ 2012, 1785 Rn. 7 zu § 72 Abs. 2 FamFG und BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456 f. zu § 513 Abs. 2 ZPO[]
  2. ABl. L 338 S. 1[]
  3. vgl. auch BGH, Urteil BGHZ 176, 365 = Fam­RZ 2008, 1409 Rn. 14[]
  4. KSÜ; BGBl.2009 – II S. 602[]
  5. MSA; BGBl.1971 – II S. 217[]
  6. Keidel/​Engelhardt FamFG 18. Aufl. § 99 Rn. 7, 23[]
  7. Keidel/​Engelhardt FamFG 18. Aufl. § 151 Rn. 3a; Münch­Komm-FamFG/Heil­mann 2. Aufl. § 151 Rn. 8; Rau­scher NZFam 2015, 95; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Zieg­ler FamFG 4. Aufl. § 151 Rn. 2; eben­so wohl auch Johannsen/​Henrich/​Büte Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 151 FamFG Rn. 3[]
  8. BT-Drs. 16/​6308 S. 234[]
  9. BGH Beschluss vom 15.02.1978 – IV ZB 72/​77 NJW 1978, 1112; BayO­bLG Beschluss vom 10.07.2000 1Z BR 195/​99 11[]
  10. OLG Bre­men, Beschluss vom 24.11.2014 – 5 WF 67/​14, Fam­RZ 2015, 776[]
  11. BGH, Beschlüs­se vom 19.02.2014 XII ZB 165/​13 Fam­RZ 2014, 732 Rn. 16; und vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22; BT-Drs. 16/​6308 S. 218 und 16/​9733 S. 292[]
  12. Rau­scher NZFam 2015, 95[]
  13. vgl. BGH Beschluss vom 13.08.2009 – I ZB 43/​08 NJW-RR 2010, 279 Rn. 11 mwN[]
  14. BGH Beschluss vom 13.08.2009 – I ZB 43/​08 NJW-RR 2010, 279 Rn. 18 f. mwN zu § 890 ZPO[]
  15. vgl. auch Rau­scher NZFam 2015, 95[]
  16. so Rau­scher NZFam 2015, 95[]
  17. vgl. auch BGH Urteil vom 17.03.2015 – VI ZR 11/​14 NJW-RR 2015, 941 Rn.19 mwN zu §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ZPO[]
  18. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 28 mwN[]
  19. BGH, Beschlüs­se vom 19.02.2014 XII ZB 165/​13 Fam­RZ 2014, 732 Rn. 22; und vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 26[]
  20. vgl. Keidel/​Giers FamFG 18. Aufl. § 93 Rn. 1; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/­Schul­te-Bun­ert FamFG 4. Aufl. § 93 Rn. 2[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 21 mwN[]
  22. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 19.02.2014 XII ZB 165/​13 Fam­RZ 2014, 732 Rn. 26 mwN; und vom 01.02.2012 XII ZB 188/​11 Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22 f. mwN[]
  23. BGH, Beschlüs­se vom 19.02.2014 XII ZB 165/​13 Fam­RZ 2014, 732 Rn. 11; und vom 17.08.2011 XII ZB 621/​10 Fam­RZ 2011, 1729 Rn. 14; BT-Drs. 16/​6308 S. 218[]