Der Ergän­zungs­pfle­ger – und die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit

Die nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung, dass ein Ergän­zungs­pfle­ger die Pfleg­schaft berufs­mä­ßig führt, kann auch in Alt­fäl­len, in denen das Bestel­lungs­ver­fah­ren vor dem 1.09.2009 ein­ge­lei­tet wor­den ist, nur im Bestel­lungs­ver­fah­ren selbst und nicht im Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren getrof­fen wer­den 1. Die­se Fest­stel­lung kann im Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren nicht mit Rück­wir­kung nach­ge­holt wer­den.

Der Ergän­zungs­pfle­ger – und die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit

Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergän­zungs­pfleg­schaft unent­gelt­lich geführt. Sie wird aus­nahms­wei­se ent­gelt­lich geführt, wenn das Gericht bei der Bestel­lung des Ergän­zungs­pfle­gers die berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Pfleg­schaft fest­stellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Fra­ge, ob der Ergän­zungs­pfle­ger die Pfleg­schaft berufs­mä­ßig führt, ist nach dem kla­ren Wort­laut des Geset­zes bereits "bei der Bestel­lung" des Ergän­zungs­pfle­gers zu klä­ren. Dies ent­spricht auch der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers. Das Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung soll nicht mit einem Streit über die Berufs­mä­ßig­keit der Pfleg­schaft belas­tet und die Klä­rung von Zwei­fels­fra­gen des­halb in das Bestel­lungs­ver­fah­ren vor­ver­la­gert wer­den. Zugleich soll im Inter­es­se der Rechts­klar­heit und Kal­ku­lier­bar­keit für alle Betei­lig­ten recht­zei­tig fest­ste­hen, ob und wel­che Ansprü­che (Ver­gü­tung oder Auf­wen­dungs­er­satz) dem Ergän­zungs­pfle­ger aus der Füh­rung der Pfleg- schaft erwach­sen kön­nen und wel­che Las­ten daher mit der Bestel­lung des Ergän­zungs­pfle­gers für den Pfleg­ling oder für die Staats­kas­se ver­bun­den sind.

Dar­aus folgt auch, dass der Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit für den Ver­gü­tungs­an­spruch eines Berufs­pfle­gers eine kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung zukommt 2. Nach die­sen Maß­ga­ben kommt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Rück­wir­kung grund­sätz­lich nicht in Betracht. Hier­für besteht auch kein anzus Bedürf­nis, weil sich der Ergän­zungs­pfle­ger, der sich gegen die unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Füh­rung einer Pfleg­schaft wen­den will, inso­weit die befris­te­te Beschwer­de (§ 58 FamFG) gegen den Bestel­lungs­be­schluss ein­le­gen kann. Die­se ermög­licht eine Über­prü­fung im engen zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Bestel­lungs­be­schluss und eine Rück­wir­kung auf den Bestel­lungs­zeit­punkt 3.

Im vor­lie­gen­den Fall ergibt sich nichts ande­res dadurch, dass der vom 14.08.2009 datie­ren­de Bestel­lungs­be­schluss des Amts­ge­richts noch unter der Gel­tung des bis zum 31.08.2009 gül­ti­gen Ver­fah­rens­rechts erging.

Zwar kann die­se Ent­schei­dung soweit sie die unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit betrifft mit einer unbe­fris­te­ten Beschwer­de nach § 19 FGG ange­grif­fen wer­den, wor­an das zum 1.09.2009 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Reform des Ver­fah­rens in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FGG-RG) und die in die­sem Zusam­men­hang erlas­se­nen Über­gangs­vor­schrif­ten (Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG) nichts geän­dert haben 4.

Indes­sen bleibt es nach den Maß­ga­ben der im Jahr 2005 hier­zu grund­le­gend ergan­ge­nen BGH-Ent­schei­dung 5 auch unter der Gel­tung des alten Rechts­zu­stands dabei, dass der im Bestel­lungs­be­schluss getrof­fe­nen oder unter­blie­be­nen Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit sowohl in posi­ti­ver als auch in nega­ti­ver Hin­sicht eine kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung für den Ver­gü­tungs­an­spruch des Ergän­zungs­pfle­gers zukommt und dass die Fra­ge nach der Berufs­mä­ßig­keit der Füh­rung der Ergän­zungs­pfleg­schaft im eigent­li­chen Bestel­lungs­ver­fah­ren zu klä­ren ist, wel­ches bei Ein­le­gung ent­spre­chen­der Rechts­mit­tel auch meh­re­re Instan­zen umgrei­fen kann. Die Nach­ho­lung der im Bestel­lungs­be­schluss unter­blie­be­nen Fest­stel­lung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB war schon nach altem Recht nicht Teil des Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­rens 6, son­dern sie stell­te die Kor­rek­tur einer feh­ler­haf­ten Bestel­lungs­ent­schei­dung dar, zu der nur die dafür zustän­di­gen (Rechtsmittel)Gerichte beru­fen sind 7. Auch unter der Gel­tung des bis zum 31.08.2009 gel­ten­den Rechts kommt daher eine mit Rück­wir­kung ver­se­he­ne Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit im Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren nicht in Betracht, wenn die­se Fest­stel­lung auf ein Rechts­mit­tel im Bestel­lungs­ver­fah­ren getrof­fen wer­den kann 8.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Febru­ar 2014 – XII ZB 46/​13

  1. im Anschluss an BGH, Beschlüs­se vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13; und vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 Fam­RZ 2006, 111[]
  2. grund­le­gend BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 Fam­RZ 2006, 111, 114[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13 15 f. mwN; und vom 09.11.2006 – XII ZB 49/​01 Fam­RZ 2006, 111, 114[]
  4. BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10, Fam­RZ 2011, 100 Rn. 9 ff.; BGH Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/​10 Fam­RZ 2010, 639 Rn. 8 ff.[]
  5. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01, Fam­RZ 2006, 111, 114[]
  6. vgl. BayO­bLGZ 2001, 19, 21[]
  7. vgl. BayO­bLG Fam­RZ 2001, 1484, 1485[]
  8. offen­ge­las­sen von OLG Bran­den­burg, ZKJ 2009, 132, 133[]