Der Ergänzungspfleger – und die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit

Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, kann auch in Altfällen, in denen das Bestellungsverfahren vor dem 1.09.2009 eingeleitet worden ist, nur im Bestellungsverfahren selbst und nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren getroffen werden1. Diese Feststellung kann im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht mit Rückwirkung nachgeholt werden.

Der Ergänzungspfleger - und die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit

Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergänzungspflegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungspflegers die berufsmäßige Führung der Pflegschaft feststellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits “bei der Bestellung” des Ergänzungspflegers zu klären. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pfleg- schaft erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung des Ergänzungspflegers für den Pflegling oder für die Staatskasse verbunden sind.

Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt2. Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht auch kein anzus Bedürfnis, weil sich der Ergänzungspfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung einer Pflegschaft wenden will, insoweit die befristete Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt3.

Im vorliegenden Fall ergibt sich nichts anderes dadurch, dass der vom 14.08.2009 datierende Bestellungsbeschluss des Amtsgerichts noch unter der Geltung des bis zum 31.08.2009 gültigen Verfahrensrechts erging.

Zwar kann diese Entscheidung soweit sie die unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit betrifft mit einer unbefristeten Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden, woran das zum 1.09.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) und die in diesem Zusammenhang erlassenen Übergangsvorschriften (Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG) nichts geändert haben4.

Indessen bleibt es nach den Maßgaben der im Jahr 2005 hierzu grundlegend ergangenen BGH-Entscheidung5 auch unter der Geltung des alten Rechtszustands dabei, dass der im Bestellungsbeschluss getroffenen oder unterbliebenen Feststellung der Berufsmäßigkeit sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht eine konstitutive Bedeutung für den Vergütungsanspruch des Ergänzungspflegers zukommt und dass die Frage nach der Berufsmäßigkeit der Führung der Ergänzungspflegschaft im eigentlichen Bestellungsverfahren zu klären ist, welches bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifen kann. Die Nachholung der im Bestellungsbeschluss unterbliebenen Feststellung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB war schon nach altem Recht nicht Teil des Vergütungsfestsetzungsverfahrens6, sondern sie stellte die Korrektur einer fehlerhaften Bestellungsentscheidung dar, zu der nur die dafür zuständigen (Rechtsmittel)Gerichte berufen sind7. Auch unter der Geltung des bis zum 31.08.2009 geltenden Rechts kommt daher eine mit Rückwirkung versehene Feststellung der Berufsmäßigkeit im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht in Betracht, wenn diese Feststellung auf ein Rechtsmittel im Bestellungsverfahren getroffen werden kann8.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. Februar 2014 – XII ZB 46/13

  1. im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 08.01.2014 – XII ZB 354/13; und vom 09.11.2005 – XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111 []
  2. grundlegend BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111, 114 []
  3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 08.01.2014 – XII ZB 354/13 15 f. mwN; und vom 09.11.2006 – XII ZB 49/01 FamRZ 2006, 111, 114 []
  4. BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/10, FamRZ 2011, 100 Rn. 9 ff.; BGH Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/10 FamRZ 2010, 639 Rn. 8 ff. []
  5. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/01, FamRZ 2006, 111, 114 []
  6. vgl. BayObLGZ 2001, 19, 21 []
  7. vgl. BayObLG FamRZ 2001, 1484, 1485 []
  8. offengelassen von OLG Brandenburg, ZKJ 2009, 132, 133 []