Der nicht ord­nungs­ge­mäß zuge­stell­te Scheidungsantrag

Wur­de in einer Ehe­sa­che dem Antrags­geg­ner schon das ver­fah­rens­ein­lei­ten­de Schrift­stück nicht ord­nungs­ge­mäß zuge­stellt und hat er sich auch nicht auf das Ver­fah­ren ein­ge­las­sen, wird für ihn die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht durch eine ander­wei­tig erlang­te Kennt­nis von dem Ver­fah­ren in Gang gesetzt1.

Der nicht ord­nungs­ge­mäß zuge­stell­te Scheidungsantrag

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat die Antrag­stel­le­rin mit Schrift­satz vom 06.02.2019 bean­tragt, die Ehe der Betei­lig­ten zu schei­den. Eine Zustel­lung der Antrags­schrift an den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Antrags­geg­ners, der die­sen in einem frü­he­ren fami­li­en­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ver­tre­ten hat­te, ist von dem Rechts­an­walt mit der Begrün­dung zurück­ge­wie­sen wor­den, dass das Man­dat durch den Antrags­geg­ner bereits im August 2018 gekün­digt wor­den sei. Dar­auf­hin hat das Amts­ge­richt Ham­burg auf Antrag der Antrag­stel­le­rin die öffent­li­che Zustel­lung der Antrags­schrift an den Antrags­geg­ner ange­ord­net. Auch die Ladung des Antrags­geg­ners zum Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung am 24.09.2019 hat das Amts­ge­richt öffent­lich zuge­stellt. Im Anschluss an die münd­li­che Ver­hand­lung, zu der der Antrags­geg­ner nicht erschie­nen ist, hat das Amts­ge­richt Ham­burg die Ehe der Betei­lig­ten geschie­den und aus­ge­spro­chen, dass ein Ver­sor­gungs­aus­gleich nicht statt­fin­det2. Auch die­ser Beschluss ist dem Antrags­geg­ner öffent­lich zuge­stellt worden.

Am 25.10.2019 erfuhr der Antrags­geg­ner von sei­nem frü­he­ren Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten, dass die Antrag­stel­le­rin einen Schei­dungs­an­trag ein­ge­reicht hat. Nach­dem sei­nem Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten am 7.04.2020 Akten­ein­sicht gewährt wor­den war, hat der Antrags­geg­ner mit einem am 29.04.2020 bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Beschwer­de gegen den Schei­dungs­be­schluss ein­ge­legt. Zudem hat er die Bewil­li­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe sowie vor­sorg­lich Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung der Beschwer­de­frist bean­tragt. Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg hat die Beschwer­de wegen Ver­säu­mung der Beschwer­de­frist als unzu­läs­sig ver­wor­fen3; den Antrag auf Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand hat es zurück­ge­wie­sen. Hier­ge­gen rich­tet sich die ‑erfolg­rei­che- Rechts­be­schwer­de des Antragsgegners:

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Die Rechts­be­schwer­de hat im ein­ge­leg­ten Umfang Erfolg.

Die Rechts­be­schwer­de ist gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG iVm §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statt­haft und auch im Übri­gen zuläs­sig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­dert eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der ange­foch­te­ne Beschluss ver­letzt den Antrags­geg­ner in sei­nem Ver­fah­rens­grund­recht auf Gewäh­rung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechts­staats­prin­zip), wel­ches es den Gerich­ten ver­bie­tet, den Betei­lig­ten den Zugang zu einer in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­ge­räum­ten Instanz in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu erschwe­ren4.

Gemäß dem auch in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen anwend­ba­ren § 63 Abs. 1 FamFG (vgl. §§ 113, 117 FamFG) beginnt die Beschwer­de­frist von einem Monat grund­sätz­lich mit der schrift­li­chen Bekannt­ga­be des in voll­stän­di­ger Form abge­fass­ten Beschlus­ses an die Betei­lig­ten. Nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG beginnt die (Monats)Frist aller­dings spä­tes­tens mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses, wenn die schrift­li­che Bekannt­ga­be an einen Betei­lig­ten nicht bewirkt wer­den kann. Dabei tritt in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen an Stel­le des Erlas­ses die Ver­kün­dung der Ent­schei­dung, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG und §§ 329 Abs. 1, 310 f. ZPO5. War­um die Bekannt­ga­be unter­blie­ben ist, ist dabei ohne Belang6. Des­halb greift § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch dann, wenn die Zustel­lung der Ent­schei­dung mit Män­geln behaf­tet ist7. Nach­dem der ange­foch­te­ne Schei­dungs­be­schluss am 24.09.2019 ver­kün­det wor­den ist, wäre danach die erst am 29.04.2020 bei Gericht ein­ge­gan­ge­ne Beschwer­de auch bei Anwen­dung der Beschwer­de­frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG verfristet.

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Wie das Ober­lan­des­ge­richt bei sei­ner wei­te­ren Beur­tei­lung nicht ver­kannt hat, unter­liegt die Anwen­dung des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG jedoch Ein­schrän­kun­gen, die sich aus dem Grund­ge­dan­ken der Rege­lung ergeben.

Der Vor­schrift des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG liegt eben­so wie der ver­gleich­ba­ren Rege­lung in § 517 Halbs. 2 ZPO der Gedan­ke zugrun­de, dass eine Par­tei, die vor Gericht strei­tig ver­han­delt hat, mit dem Erlass einer Ent­schei­dung rech­nen muss und es ihr des­halb zuge­mu­tet wer­den kann, sich danach zu erkun­di­gen, ob und mit wel­chem Inhalt eine Ent­schei­dung ergan­gen ist8. Trifft die­ser Grund­ge­dan­ke im Ein­zel­fall nicht zu, beginnt aus­nahms­wei­se die Fünf­mo­nats­frist nicht zu lau­fen, was etwa dann der Fall ist, wenn die beschwer­te Par­tei im Ver­hand­lungs­ter­min nicht ver­tre­ten und zu die­sem Ter­min auch nicht ord­nungs­ge­mäß gela­den war9.

Danach ist vor­lie­gend die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG durch die Ver­kün­dung des Schei­dungs­be­schlus­ses nicht in Gang gesetzt wor­den. Nach­dem das Ober­lan­des­ge­richt es offen­ge­las­sen hat, ob die vom Amts­ge­richt ange­ord­ne­ten öffent­li­chen Zustel­lun­gen unzu­läs­sig waren, ist für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren zuguns­ten des Antrags­geg­ners zu unter­stel­len, dass die Vor­aus­set­zun­gen der öffent­li­chen Zustel­lun­gen nicht vor­ge­le­gen haben. Damit ist für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren auch davon aus­zu­ge­hen, dass der Antrags­geg­ner zu dem vom Amts­ge­richt anbe­raum­ten Ter­min nicht ord­nungs­ge­mäß gela­den wor­den ist. Zudem war der Antrags­geg­ner im Ver­hand­lungs­ter­min, der dem Ver­kün­dungs­ter­min vor­aus­ging, weder anwe­send noch durch einen Bevoll­mäch­tig­ten vertreten.

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Rechts­feh­ler­haft ist aller­dings die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts, die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG sei dadurch in Gang gesetzt wor­den, dass der Antrags­geg­ner ander­wei­tig Kennt­nis von dem Schei­dungs­ver­fah­ren erlangt habe.

Dabei kann dahin­ste­hen, ob einen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, der ander­wei­tig von der Exis­tenz des Ver­fah­rens Kennt­nis erhal­ten hat, grund­sätz­lich die Ver­pflich­tung tref­fen kann, sich nach dem wei­te­ren Fort­gang des Ver­fah­rens zu erkun­di­gen10. Jeden­falls in Fäl­len, in denen dem Antrags­geg­ner schon das ver­fah­rens­ein­lei­ten­de Schrift­stück nicht zuge­stellt wur­de und er sich auch nicht auf das Ver­fah­ren ein­ge­las­sen hat, ist eine sol­che Erkun­di­gungs­pflicht nicht gege­ben. Denn der Ver­fah­rens­be­tei­lig­te muss sich auf das Ver­fah­ren nicht ein­las­sen, wenn es bereits an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Zustel­lung des ver­fah­rens­ein­lei­ten­den Schrift­stücks fehlt11. Ihm ist es daher unbe­nom­men, auch dann untä­tig zu blei­ben, wenn er auf ande­rem Weg von dem lau­fen­den Ver­fah­ren Kennt­nis erlangt hat. Wür­de in die­sem Fall mit dem Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung die Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG in Gang gesetzt, wür­de die oben genann­te Befug­nis des Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, sich auf das Ver­fah­ren nicht ein­zu­las­sen, in ihr Gegen­teil ver­kehrt12.

Der vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, dass auch die ohne Zustel­lung des ver­fah­rens­ein­lei­ten­den Schrift­stücks erlang­te Kennt­nis dem Antrags­geg­ner Ver­an­las­sung gege­ben habe, sich nach dem Stand des Ver­fah­rens zu erkun­di­gen, kann daher nicht gefolgt werden.

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Der ange­foch­te­ne Beschluss war somit vom Bun­des­ge­richts­hof auf­zu­he­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, das nun zu prü­fen haben wird, ob die öffent­li­chen Zustel­lun­gen des Schei­dungs­an­trags sowie der Ter­mins­la­dung wirk­sam waren.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Juni 2021 – XII ZB 51/​21

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 FamRZ 2010, 1646[]
  2. AG Ham­burg, Beschluss vom 24.09.2019 – 281 F 32/​19[]
  3. OLG Ham­burg, Beschluss vom 17.12.2020 – 2 UF 64/​20[]
  4. BGH, Beschluss vom 08.05.2019 – XII ZB 520/​18 FamRZ 2019, 1337 Rn. 5 mwN[]
  5. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – XII ZB 571/​13 FamRZ 2015, 839 Rn. 10 mwN[]
  6. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – XII ZB 571/​13 FamRZ 2015, 839 Rn. 26 ff.[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 411/​12 FamRZ 2013, 1566 Rn. 17 f.[]
  8. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 11.03.2015 – XII ZB 571/​13 FamRZ 2015, 839 Rn. 37; und vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 FamRZ 2010, 1646 Rn. 14 mwN[]
  9. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 FamRZ 2010, 1646 Rn. 14 mwN; und vom 07.07.2004 – XII ZB 12/​03 FamRZ 2004, 1478, 1479[]
  10. vgl. zum Ver­sor­gungs­aus­gleich BGH, Beschluss vom 15.02.2017 – XII ZB 405/​16 FamRZ 2017, 727 Rn. 13 ff., 24[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 FamRZ 2010, 1646 Rn. 17[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 FamRZ 2010, 1646 Rn. 18[]