Der Streit ums Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht – und das ver­hin­der­te fami­li­en­psy­cho­lo­gi­sche Gut­ach­ten

Die Wei­ge­rung des allein sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils, das Kind dem vom Gericht beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen zur Explo­ra­ti­on für die Erstel­lung eines fami­li­en­psy­cho­lo­gi­schen Gut­ach­tens zuzu­füh­ren, recht­fer­tigt nicht die Annah­me eines sofortigen/​dringenden Bedürf­nis­ses für den Erlass einer Einst­wei­li­gen Anord­nung, mit wel­cher der Ent­zug des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts und die Über­tra­gung aus den Amts­pfle­ger ange­ord­net wird (§§ 48 ff FamFG).

Der Streit ums Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht – und das ver­hin­der­te fami­li­en­psy­cho­lo­gi­sche Gut­ach­ten

In sol­chen Fäl­len ist regel­mä­ßig die Ein­lei­tung und Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Sorgerechts-(Hauptsache-)verfahrens erfor­der­lich, in des­sen Rah­men vor der Anord­nung eines Sor­ge­rechts­ent­zugs nach § 1666 BGB mil­de­re Maß­nah­men zu prü­fen sind, etwa die gegen den Wil­len des sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils erzwing­ba­re Kin­des­an­hö­rung unter Hin­zu­zie­hung des Sach­ver­stän­di­gen (§§ 156, 30 ff FamFG, 286 ZPO).

Zum einen fehlt es an dem für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung gemäß § 49 Abs. 1 FamFG not­wen­di­gen Bestehen eines drin­gen­den Bedürf­nis­ses für ein sofor­ti­ges Tätig­wer­den.

Klar­stel­lend ist vor­aus­zu­schi­cken, dass der ange­foch­te­ne Beschluss – gege­be­nen­falls abwei­chend von sei­ner For­mu­lie­rung und sons­ti­gen Gestal­tung – nicht als blo­ße Zwi­schen­ent­schei­dung zu dem ursprüng­li­chen Sor­ge­rechts­ver­fah­ren ein­ge­ord­net wer­den kann in Abgren­zung zu einer End­ent­schei­dung in einem Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes, das ledig­lich nicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG als selb­stän­di­ge Sache geführt wor­den ist.

Eine Behand­lung in dem ers­te­ren Sin­ne erfolg­te zwar in der Ver­gan­gen­heit, ohne dass in die­sem Zusam­men­hang eine Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Erfor­der­nis der Ein­lei­tung eines geson­der­ten Sor­ge­rechts­ver­fah­rens statt­fand 1, wobei auch eine sol­che Zwi­schen­ent­schei­dung wegen des gra­vie­ren­den Ein­griffs in das elter­li­che Sor­ge­recht ent­ge­gen dem nur auf End­ent­schei­dun­gen Bezug neh­men­den Wort­laut des § 58 Abs. 1 FamFG als anfecht­bar ange­se­hen wur­de.

Ver­fah­rens­dog­ma­tisch zutref­fen­der ist jedoch zumin­dest seit dem Inkraft­tre­ten des FamFG davon aus­zu­ge­hen, dass es in der hier frag­li­chen Situa­ti­on der Ein­lei­tung und Durch­füh­rung eben eines selb­stän­di­gen Sor­ge­rechts­ver­fah­rens bedarf. Dafür spre­chen in ihrer Zusam­men­schau bei­spiels­wei­se die Rege­lun­gen der §§ 156 Abs. 3 Satz 1, 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG; soll danach man­gels der Erzie­lung eines Ein­ver­neh­mens zum Auf­ent­halt, Umgang oder der Her­aus­ga­be des Kin­des der Erlass einer einst­wei­li­ge Anord­nung erör­tert wer­den, han­del­te es sich bei dem gege­be­nen­falls ein­zu­lei­ten­den Anord­nungs­ver­fah­ren anders als noch nach dem FGG nicht um eine Zwi­schen­ent­schei­dung, son­dern eben um ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren 2. Grün­de, war­um dies bei Maß­nah­men im Bereich der elter­li­chen Sor­ge zunächst allein zur Durch­set­zung einer Begut­ach­tung des Kin­des in einer Kind­schafts­sa­che anders sein soll­te, sind nicht erkenn­bar; ist die ver­fah­rens­mä­ßi­ge Selb­stän­dig­keit des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG die Kon­se­quenz aus der Haupt­sa­cheun­ab­hän­gig­keit der einst­wei­li­gen Anord­nung 3, kann nichts ande­res bereits im Hin­blick auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand gel­ten im Ver­hält­nis von Sor­ge­rechts­ein­grif­fen zum Zwe­cke der Erstel­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu den erst auf die­ser Grund­la­ge zu klä­ren­den ander­wei­ti­gen Sor­ge- und Umgangs­re­ge­lun­gen.

Obwohl die Kin­des­an­hö­rung dann schon am 24.06.2015 statt­ge­fun­den hat­te, die Sach­ver­stän­di­ge eine Ver­wei­ge­rung der Mit­wir­kung der Mut­ter an der Gut­ach­ten­s­er­stel­lung am 13.01.2016 mit­teil­te und das Amts­ge­richt am 15.02.2016 hier­über mit den Betei­lig­ten ver­han­del­te, erließ es (erst) wei­te­re etwa sechs Wochen spä­ter am 30.03.2016 noch einen Eil­be­schluss; in Kind­schafts­sa­chen ist das Rege­lungs­be­dürf­nis für eine einst­wei­li­ge Anord­nung aber bereits des­halb kri­tisch zu prü­fen, weil die­se nach § 155 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG ein­schließ­lich eines Erör­te­rungs­ter­mins spä­tes­tens einen Monat nach Ver­fah­rens­ein­lei­tung beschleu­nigt zu füh­ren sind, und in Eil­ver­fah­ren wegen der auch in ihrem Rah­men grund­sätz­lich durch­zu­füh­ren­den Anhö­run­gen eine Ent­schei­dung dem­ge­gen­über kaum schnel­ler erge­hen kann 4.

Zum ande­ren ist mit der durch den amts­ge­richt­li­chen Beschluss ange­ord­ne­ten Maß­nah­me der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz nicht gewahrt, soweit sie ihre Grund­la­ge in § 1666 BGB fän­de.

Bei einer unbe­rech­tig­ten Ver­wei­ge­rung der Begut­ach­tung eines Kin­des zum Zwe­cke der Fest­stel­lung, ob und wie Umgangs­kon­tak­te mit dem ande­ren Eltern­teil mög­lich sind, liegt in der Regel eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung im Sin­ne der letzt­ge­nann­ten Vor­schrift vor. Denn gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB gehört zum Wohl eines Kin­des in der Regel der Umgang mit bei­den Eltern­tei­len; soll das Umgangs­recht aus­ge­schlos­sen wer­den, ist die­ses Wohl gefähr­det. Ob eine sol­che Gefähr­dung wie­der­um im Hin­blick auf kon­kret vor­lie­gen­de und das Wohl des Kin­des noch stär­ker gefähr­den­de Umstän­de gerecht­fer­tigt ist, ist von Amts wegen zu klä­ren, wozu auch das Recht des Gerichts gehört, sich sach­ver­stän­di­ger Hil­fe zu bedie­nen. Wider­setzt sich der allein sor­ge­be­rech­tig­te Eltern­teil die­ser Klä­rung, kann also nicht fest­ge­stellt wer­den, dass eine Ein­schrän­kung oder ein Aus­schluss des dem Kin­des­wohl dien­li­chen Umgangs auf­grund von Fak­ten not­wen­dig ist, die dem Wohl des Kin­des noch mehr ent­ge­gen­ste­hen als das sei­nem Wohl die­nen­de Umgangs­recht, ist in die­sem Ver­hal­ten eine Gefahr für das Kin­des­wohl zu sehen 5. Dahin­ste­hen kann dabei, dass das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren auf einen Antrag des Vaters auf gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge für das nicht­ehe­li­che Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zurück­geht. Denn ein Umgangs­ver­fah­ren ist nicht von einem ent­spre­chen­den Antrag abhän­gig, son­dern gege­be­nen­falls von Amts wegen ein­zu­lei­ten 6; es kommt daher nicht dar­auf an, dass ent­spre­chen­de Ermitt­lun­gen aus Anlass eines zunächst anders gela­ger­ten Ver­fah­rens auf­ge­nom­men wer­den, zumal der Umgangs­fra­ge im vor­lie­gen­den Fall von allen Betei­lig­ten durch­ge­hend Gewicht auch für die von dem Vater begehr­te Sor­ge­rechts­re­ge­lung bei­gemes­sen wird.

Immer erlangt bei Anwen­dung von § 1666 BGB jedoch das Gebot der schon­ends­ten Gefahr­ab­wen­dung zen­tra­le Bedeu­tung, soweit ange­sichts der Betrof­fen­heit der Eltern­grund­rech­te aus Art. 6 GG erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig immer nur der geringst­mög­li­che Ein­griff ist 7.

In die­sem Zusam­men­hang ist hier zu unter­schei­den zwi­schen dem Erfor­der­nis der Begut­ach­tung als sol­cher und einer in die­sem Rah­men durch­zu­füh­ren­den Explo­ra­ti­on des Kin­des, für die allein eine Zustim­mung und Mit­wir­kung des sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­tei­les not­wen­dig ist; denn es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass ein psy­cho­lo­gi­scher Sach­ver­stän­di­ger auch ohne eine der­ar­ti­ge Explo­ra­ti­on eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge gewin­nen kann, um zu der Fra­ge einer Kin­des­wohl­ge­fähr­dung aus ent­spre­chend sach­kun­di­ger Sicht Stel­lung zu neh­men. Das Fami­li­en­ge­richt ist vor die­sem Hin­ter­grund gegen den Wil­len der sor­ge­be­rech­tig­ten Mut­ter jeden­falls befugt, das Kind in Anwe­sen­heit und unter Mit­wir­kung eines Sach­ver­stän­di­gen zu die­sem Zwe­cke gericht­lich anzu­hö­ren. Hier­mit ver­bun­de­ne Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Kin­des und in das Eltern­recht der Mut­ter erfol­gen auf der gesetz­li­chen Grund­la­ge der §§ 30 Abs. 1 FamFG, 286 ZPO; der Rich­ter ist danach unter ande­rem befugt, aus den Äuße­run­gen und dem Ver­hal­ten eines Betei­lig­ten bei sei­ner gericht­li­chen Anhö­rung – eben­so wie aus sons­ti­gen unstrei­ti­gen oder fest­ge­stell­ten Umstän­den – Schlüs­se zu zie­hen. Fehlt indes dem Rich­ter die not­wen­di­ge Sach­kun­de, um die­se Schlüs­se selbst zu zie­hen, umfasst der Grund­satz der frei­en Wür­di­gung auch die Befug­nis, sich inso­weit der Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen zu bedie­nen; die­ser ist ledig­lich Gehil­fe des Rich­ters, der ihm die not­wen­di­ge Sach­kun­de ver­mit­telt. Der mit der Wür­di­gung ein­her­ge­hen­de Ein­griff in die Rech­te des Betei­lig­ten wird durch die Hin­zu­zie­hung des Sach­ver­stän­di­gen nicht inten­si­viert; ein mit einer Explo­ra­ti­on ver­gleich­ba­rer Ein­griff ist damit nicht ver­bun­den, und der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wäre auch im Aus­gangs­punkt gewahrt 8.

Dahin­ste­hen könn­te dage­gen, dass die Mut­ter man­gels gesetz­li­cher Grund­la­ge nicht zu einer auf ihre Per­son bezo­ge­nen Explo­ra­ti­on gezwun­gen wer­den könn­te, weil eine sol­che gar nicht Gegen­stand des ange­grif­fe­nen Beschlus­ses ist. Dem­ge­gen­über sind Ein­grif­fe in ihr Sor­ge­recht im Sin­ne des letz­te­ren auf­grund von § 1666 BGB spä­tes­tens dann doch zuläs­sig, wenn eine Begut­ach­tung des Kin­des ohne Explo­ra­ti­on schei­tert (nicht anders auch BGH a. a. O., Rn. 45 bei juris; anders z. B. noch OLG Frank­furt FF 2000, 176).

Die Ent­schei­dung über die Beschwer­de kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne münd­li­che Ver­hand­lung bzw. per­sön­li­che Anhö­rung der Betei­lig­ten erge­hen, weil in ers­ter Instanz münd­lich ver­han­delt wor­den ist sowie die erfor­der­li­chen Anhö­run­gen erfolgt und von der erneu­ten Durch­füh­rung die­ser Ver­fah­rens­hand­lun­gen kei­ne zusätz­li­chen Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind.

Ins­be­son­de­re oblag dem Beschwer­de­ge­richt statt des­sen nicht die Durch­füh­rung von Ermitt­lun­gen dahin­ge­hend, ob Ein­grif­fe in die elter­li­che Sor­ge der Mut­ter (schon jetzt) des­halb erfor­der­lich sind, weil eine aus­sa­ge­kräf­ti­ge Begut­ach­tung ohne mit­wir­kungs­be­dürf­ti­ge Explo­ra­ti­on des Kin­des aus­ge­schlos­sen ist. Denn ist das Ver­fah­ren auf Erlass der hier gegen­ständ­li­chen einst­wei­li­gen Anord­nung als selb­stän­dig gegen­über dem­je­ni­gen anzu­se­hen, in dem (erst) die Begut­ach­tung erfol­gen soll, lie­fe ein sol­ches Vor­ge­hen zum einen auf die Vor­nah­me von Beweis­erhe­bun­gen in einem hier durch die Beschwer­de gar nicht anhän­gi­gen Ver­fah­ren hin­aus; zum ande­ren ist das für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung erfor­der­li­che Rege­lungs­be­dürf­nis ohne­hin nicht gege­ben.

Ober­lan­des­ge­richt Ros­tock, Beschluss vom 8. Sep­tem­ber 2016 – 10 UF 74/​16

  1. vgl. etwa OLG Ros­tock Fam­RZ 2006, 1623 und Fam­RZ 2011, 1873, im letz­te­ren Fal­le m. w. N. aus der Zeit vor Gel­tung des FamFG[]
  2. vgl. Prüt­tin­g/Helms-Ham­mer, FamFG, 3. Aufl., 2014, § 156 Rn. 90[]
  3. vgl. BT-Drs. 16/​6308, S.200[]
  4. vgl. Prüt­tin­g/Helms-Stö­ßer, a. a. O., § 49 Rn. 12 m. w. N.[]
  5. vgl. OLG Ros­tock Fam­RZ 2011, 1873 m. w. N.[]
  6. vgl. Stau­din­ger-Rau­scher, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2014, § 1684 Rn. 158 f. m. w. N.[]
  7. vgl. Stau­din­ger-Coes­ter, a. a. O., Neu­be­ar­bei­tung 2016, § 1666 Rn. 100 und 213 m. w. N.; sie­he ins­be­son­de­re auch BVerfG Fam­RZ 2014, 1772 und KG Fam­RZ 2016, 641[]
  8. vgl. BGH Fam­RZ 2010, 720, Rn. 34 und 44 bei juris[]