Der Umzug von Mut­ter und Kind in die Schweiz

Bei einem nach Ver­fah­rens­ein­lei­tung erfolg­ten Auf­ent­halts­wech­sel des Kin­des aus einem Mit­glied­staat der EuE­he­VO in einen Nicht­mit­glied­staat, der aber Mit­glied im KSÜ ist, kommt eine per­pe­tua­tio fori nicht in Betracht. Inso­weit besteht gem. § 61 lit. a EuE­he­VO kein Vor­rang von Art. 8 EuEh­VO gegen­über Art. 5 KSÜ.

Der Umzug von Mut­ter und Kind in die Schweiz

Ein Antrag des Kin­des­va­ters auf Über­tra­gung der allei­ni­gen elter­li­chen Sor­ge ist daher zurück­ge­wie­sen, da die­ser man­gels inter­na­tio­na­ler Zustän­dig­keit unzu­läs­sig ist.

Eine inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te könnn­te hier ledig­lich aus Art. 8 Abs. 1 EuE­he­VO erge­ben. Danach sind für Ent­schei­dun­gen, die die elter­li­che Ver­ant­wor­tung betref­fen, die Gericht des Mit­glied­staats zustän­dig, in dem das Kind zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat. Bei Anwen­dung die­ser Vor­schrift wären die deut­schen Gerich­te zustän­dig.

Die­se Zustän­dig­keit wird im vor­lie­gen­den Fall jedoch ver­drängt durch die Vor­schrift des Art. 5 Abs. 1 KSÜ, nach der die Gerich­te des Ver­trags­staats zustän­dig sind, in dem das Kind sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat, so dass gem. Abs. 2 bei einem Wech­sel des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Kin­des in einen ande­ren Ver­trags­staat (nur) die Gerich­te des Staa­tes des neu­en gewöhn­li­chen Auf­ent­halts zustän­dig sind.

Zunächst besteht kei­ne gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 8 Abs. 2 EuE­he­VO vor­ran­gi­ge Zustän­dig­keit nach Art. 7 KSÜ bzw. Art. 10 EuE­he­VO, da kein wider­recht­li­ches Ver­brin­gen des Kin­des vor­liegt. Zu Recht hat das Amts­ge­richt inso­weit im ange­foch­te­nen Beschluss dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es nach den ent­spre­chen­den Legal­de­fi­ni­tio­nen in Art. 7 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 2 Nr. 11 EuE­he­VO auf das Ver­let­zen eines Sor­ge­rechts ankommt. Das Sor­ge­recht stand jedoch der Kin­des­mut­ter allein zu. Allein die Mög­lich­keit für den Kin­des­va­ter, wegen der ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken gegen die dama­li­ge Vor­schrift des § 1626a BGB eine ent­spre­chen­de Abän­de­rung errei­chen zu kön­nen, führ­te noch nicht dazu, dass im Sin­ne die­ser Vor­schrif­ten eine gemein­sa­me Sor­ge oder gar Allein­sor­ge des Kin­des­va­ters ange­nom­men wer­den könn­te.

Ein in der Schweiz begrün­de­ter Auf­ent­halt des Kin­des führt zu einer dor­ti­gen Zustän­dig­keit gem. Art. 5 KSÜ. Art. 8 EuE­he­VO ist dann nicht (mehr) anwend­bar.

lit. a EuE­he­VO besteht ein Vor­rang der EuE­he­VO gegen­über dem KSÜ nur dann, wenn das betref­fen­de Kind sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Hoheits­ge­biet eines Mit­glied­staats hat. Dabei kommt es auf den Auf­ent­halt im Zeit­punkt der Sach­ent­schei­dung an, so dass nach einem Auf­ent­halts­wech­sel aus einem Mit­glied­staat der EuE­he­VO in einen Nicht­mit­glied­staat, der aber Mit­glied im KSÜ ist, eine per­pe­tua­tio fori nicht in Betracht kommt. Nur dann wird der Vor­rang der nun­mehr gem. Art. 5 KSÜ bestehen­den inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit gewahrt.

Die­ser Vor­rang des inter­na­tio­na­len Abkom­mens vor der Euro­päi­schen Ver­ord­nung ent­spricht im Ver­hält­nis zwi­schen MSA und EuE­he­VO ganz all­ge­mei­ner Mei­nung, da auch dort durch völ­ker­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der Kol­li­si­ons­norm des Art. 60 lit. a EuE­he­VO ein Kon­flikt mit dem MSA ver­mie­den wer­den soll 1.

Dies gilt aber in glei­cher Wei­se auch für das Ver­hält­nis der EuE­he­VO zum KSÜ 2. Mit der Vor­schrift des Art. 61 lit. a EuE­he­VO soll ein Kon­flikt mit der Zustän­dig­keit nach Art. 5 KSÜ eines Staa­tes ver­mie­den wer­den, für den die EuE­he­VO nicht gilt. Die­se Vor­schrift in der EuE­he­VO aus dem Jah­re 2003 beruht dar­auf, dass sich bei Abschluss des KSÜ im Jah­re 1996 die Ver­trags­staa­ten in Art. 52 Abs. 2 bis 4 KSÜ ver­pflich­tet haben, in künf­ti­gen zwi­schen­staat­li­chen Ver­ein­ba­run­gen oder regio­na­lem Ein­heits­recht den Vor­rang des KSÜ gegen­über Dritt­staa­ten zu wah­ren. Zum hier rele­van­ten Zeit­punkt der Bean­tra­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe für das Beschwer­de­ver­fah­ren bestand aber gem. Art. 5 KSÜ eine inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit der Schweiz, auch wenn die­se erst nach Ein­lei­tung des inlän­di­schen deut­schen Ver­fah­rens ent­stan­den ist. Ein sol­cher Über­gang der Zustän­dig­keit auf den Staat des neu­en Auf­ent­halts ist in Art. 5 Abs. 2 KSÜ aus­drück­lich vor­ge­se­hen, anders als in Art. 8 EuE­he­VO. Ein Kon­flikt mit der hier nun­mehr bestehen­den Zustän­dig­keit der Schweiz gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ kann nur dann ver­mie­den wer­den, wenn Art. 8 EuE­he­VO mit sei­ner dem KSÜ frem­den per­pe­tua­tio fori gem. Art. 61 lit. a EuE­he­VO nicht gilt, weil kein gewöhn­li­cher Auf­ent­halt in einem Mit­glied­staat im Sin­ne von Art. 2 Nr. 3 EuE­he­VO (mehr) besteht.

Soweit ganz ver­ein­zelt in der Lite­ra­tur ver­tre­ten wird, im Bereich der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit sei wegen des ande­ren Wort­lauts in Art. 61 EuE­he­VO gegen­über Art. 60 EuE­he­VO (in ers­te­rem feh­len die Wor­te "im Ver­hält­nis zwi­schen den Mit­glied­staa­ten") das MSA wei­ter­ge­hend vor­ran­gig gegen­über der EuE­he­VO als das KSÜ zur EuE­he­VO 3, über­zeugt dies nicht. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass die­se etwas ande­re For­mu­lie­rung auf einer sach­li­chen Ent­schei­dung des Ver­ord­nungs­ge­bers beruht 4. In den ers­ten Ent­wür­fen zur EuE­he­VO war das KSÜ auch noch als wei­te­rer Buch­sta­be im heu­ti­gen Art. 60 EuE­he­VO auf­ge­führt 5, obwohl deut­lich war, dass gegen­über dem KSÜ der Vor­rang der EuE­he­VO weni­ger weit geht. Die Kom­mis­si­on hielt zunächst eine aus­drück­li­che Beschrän­kung des Vor­rangs der Ver­ord­nung auf Kin­der, die ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in einem Mit­glieds­staat haben, nicht für erfor­der­lich, weil dies ihrer Ansicht nach unmit­tel­bar aus Art. 52 KSÜ fol­ge 6. In einem wei­te­ren Zwi­schen­schritt war dann über­legt wor­den, an den ent­spre­chen­den Buch­sta­ben für das KSÜ im heu­ti­gen Art. 60 eine text­li­che Klar­stel­lung anzu­fü­gen 7. Die dann erfolg­te Aus­glie­de­rung des KSÜ aus der heu­ti­gen Vor­schrift des Art. 60 EuE­he­VO in einen eige­nen Art. 61 EuE­he­VO war – soweit ersicht­lich – jeden­falls im Bereich der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit nicht mit einer Erwei­te­rung des Vor­rangs der EuE­he­VO ver­bun­den, viel­mehr soll­te die­ser Vor­rang ein­ge­schränkt wer­den.

Unter dem Begriff "gewöhn­li­cher Auf­ent­halt" eines Kin­des ist der Ort zu ver­ste­hen, an dem eine gewis­se Inte­gra­ti­on des Kin­des in ein sozia­les und fami­liä­res Umfeld zu erken­nen ist. Die­ser Ort ist unter Berück­sich­ti­gung aller tat­säch­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len 8. Dabei kann die Absicht des betref­fen­den Eltern­teils, sich mit dem Kind in einem ande­ren Mit­glied­staat nie­der­zu­las­sen, die sich in bestimm­ten äuße­ren Umstän­den wie dem Erwerb oder der Anmie­tung einer Woh­nung im Auf­nah­me­mit­glied­staat mani­fes­tiert, ein Indiz für die Ver­la­ge­rung des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts sein 9. Zwar ist zur Unter­schei­dung des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts von einer blo­ßen vor­über­ge­hen­den Anwe­sen­heit fest­zu­stel­len, dass der gewöhn­li­che Auf­ent­halt grund­sätz­lich von gewis­ser Dau­er sein muss, damit ihm aus­rei­chen­de Bestän­dig­keit inne­wohnt. Aller­dings ist dabei kei­ne Min­dest­dau­er erfor­der­lich. Maß­ge­bend für die Ver­la­ge­rung des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts in den Auf­nah­me­staat ist näm­lich vor allem der Wil­le des betref­fen­den Eltern­teils, dort den stän­di­gen oder gewöhn­li­chen Mit­tel­punkt sei­ner Inter­es­sen in der Absicht zu begrün­den, ihm Bestän­dig­keit zu ver­lei­hen. Die Dau­er eines Auf­ent­halts kann daher nur als Indiz im Rah­men der Beur­tei­lung sei­ner Bestän­dig­keit die­nen, die im Licht aller beson­de­ren tat­säch­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls vor­zu­neh­men ist 10. So kommt die Begrün­dung eines gewöhn­li­chen Auf­ent­halts im Ziel­staat auch nach kur­zer Zeit dann in Betracht, wenn der Auf­ent­halt von vorn­her­ein auf Dau­er ange­legt und die auf Dau­er ange­leg­te Aus­rei­se recht­mä­ßig erfolgt ist 11. Der von der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on her­aus­ge­ge­be­ne "Leit­fa­den zur Anwen­dung der neu­en Ver­ord­nung Brüs­sel II" hält daher für mög­lich, dass ein Kind sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt am Tag sei­ner Ankunft in einem Mit­glied­staat erwirbt.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren lag damit ange­sichts der min­des­tens seit Janu­ar 2011 doku­men­tier­ten Pla­nun­gen und Vor­be­rei­tun­gen der Kin­des­mut­ter und der tat­säch­lich erfolg­ten sofor­ti­gen Inte­gra­ti­on des Kin­des und sei­ner Geschwis­ter in die dor­ti­gen Lebens­ver­hält­nis­se (Auf­ent­halts­er­laub­nis und Kin­der­gar­ten­be­such) ein unmit­tel­bar mit Umzug erfolg­ter Wech­sel des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts vor. Jeden­falls zum Zeit­punkt der Bean­tra­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe für die Beschwer­de Ende Juni 2011 kann der gewöhn­li­che Auf­ent­halt des Kin­des in der Schweiz nicht mehr in Zwei­fel gezo­gen wer­den.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 12. Novem­ber 2013 – 5 UF 140/​11

  1. vgl. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 12.04.2012 – 17 UF 22/​12 – Juris Rn. 9; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 17.02.2011 – 18 UF 6/​11 – Umdruck, S. 5; Staudinger/​Henrich, Bear­bei­tung 2008, Art. 21 EGBGB Rn. 159; Nomos­Kom­men­tar-BGB/Gru­ber, 2. Aufl., Band 1; Art. 60 EuE­he­VO Rn. 6; Haus­mann, Inter­na­tio­na­les und Euro­päi­sches Ehe­schei­dungs­recht, Kap. B, Rn. 76[]
  2. im Ergeb­nis eben­so OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 17.02.2011 – 18 UF 6/​11 – Umdruck, S. 5; Münch­Komm-FamFG/­Rau­scher, 2. Aufl., § 99 Rn. 38; Prütting/​Hau, FamFG, 3. Aufl., Vor §§ 98 – 106 Rn. 12; Haus­mann, Inter­na­tio­na­les und Euro­päi­sches Ehe­schei­dungs­recht, Kap. B, Rn. 260; Staudinger/​Henrich, Bearb.2008, Art. 21 EGBGB Rn. 160a; a.A. ohne nähe­re Begrün­dung Staudinger/​Spellenberg, Bearb.2005, Art. 61 EheG­VO Rn. 3[]
  3. so Nomos­Kom­men­tar-BGB/Gru­ber, a.a.O., Art. 61 EuE­he­VO Rn. 4[]
  4. so auch Gru­ber selbst, a.a.O., Art. 60 EuE­he­VO Rn. 5[]
  5. vgl. KOM (2002) 222 endg., S. 51[]
  6. KOM a.a.O., S.20 f.[]
  7. vgl. Rat der Euro­päi­schen Uni­on, Ver­merk des Vor­sit­zes vom 30.04.2003, Nr. 8281/​03, S. 31[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 22.12 2010 – C‑497/​10 PPU – Juris Rn. 47 m.w.N.[]
  9. EuGH, a.a.O., Rn. 50[]
  10. EuGH, a.a.O., Rn. 51, im kon­kre­ten Fall befand sich das Kind zum Zeit­punkt der Anru­fung des Gerichts erst seit vier Tagen im Aus­land, a.a.O. Rn. 43[]
  11. BGH Fam­RZ 2011, 542, 545, Rn. 35; OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2009, 239[]

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