Der Umzug von Mutter und Kind in die Schweiz

Bei einem nach Verfahrenseinleitung erfolgten Aufenthaltswechsel des Kindes aus einem Mitgliedstaat der EuEheVO in einen Nichtmitgliedstaat, der aber Mitglied im KSÜ ist, kommt eine perpetuatio fori nicht in Betracht. Insoweit besteht gem. § 61 lit. a EuEheVO kein Vorrang von Art. 8 EuEhVO gegenüber Art. 5 KSÜ.

Der Umzug von Mutter und Kind in die Schweiz

Ein Antrag des Kindesvaters auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge ist daher zurückgewiesen, da dieser mangels internationaler Zuständigkeit unzulässig ist.

Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte könnnte hier lediglich aus Art. 8 Abs. 1 EuEheVO ergeben. Danach sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gericht des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Anwendung dieser Vorschrift wären die deutschen Gerichte zuständig.

Diese Zuständigkeit wird im vorliegenden Fall jedoch verdrängt durch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 KSÜ, nach der die Gerichte des Vertragsstaats zuständig sind, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, so dass gem. Abs. 2 bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat (nur) die Gerichte des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig sind.

Zunächst besteht keine gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 8 Abs. 2 EuEheVO vorrangige Zuständigkeit nach Art. 7 KSÜ bzw. Art. 10 EuEheVO, da kein widerrechtliches Verbringen des Kindes vorliegt. Zu Recht hat das Amtsgericht insoweit im angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass es nach den entsprechenden Legaldefinitionen in Art. 7 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 2 Nr. 11 EuEheVO auf das Verletzen eines Sorgerechts ankommt. Das Sorgerecht stand jedoch der Kindesmutter allein zu. Allein die Möglichkeit für den Kindesvater, wegen der verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die damalige Vorschrift des § 1626a BGB eine entsprechende Abänderung erreichen zu können, führte noch nicht dazu, dass im Sinne dieser Vorschriften eine gemeinsame Sorge oder gar Alleinsorge des Kindesvaters angenommen werden könnte.

Ein in der Schweiz begründeter Aufenthalt des Kindes führt zu einer dortigen Zuständigkeit gem. Art. 5 KSÜ. Art. 8 EuEheVO ist dann nicht (mehr) anwendbar.

lit. a EuEheVO besteht ein Vorrang der EuEheVO gegenüber dem KSÜ nur dann, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. Dabei kommt es auf den Aufenthalt im Zeitpunkt der Sachentscheidung an, so dass nach einem Aufenthaltswechsel aus einem Mitgliedstaat der EuEheVO in einen Nichtmitgliedstaat, der aber Mitglied im KSÜ ist, eine perpetuatio fori nicht in Betracht kommt. Nur dann wird der Vorrang der nunmehr gem. Art. 5 KSÜ bestehenden internationalen Zuständigkeit gewahrt.

Dieser Vorrang des internationalen Abkommens vor der Europäischen Verordnung entspricht im Verhältnis zwischen MSA und EuEheVO ganz allgemeiner Meinung, da auch dort durch völkerrechtskonforme Auslegung der Kollisionsnorm des Art. 60 lit. a EuEheVO ein Konflikt mit dem MSA vermieden werden soll1.

Dies gilt aber in gleicher Weise auch für das Verhältnis der EuEheVO zum KSÜ2. Mit der Vorschrift des Art. 61 lit. a EuEheVO soll ein Konflikt mit der Zuständigkeit nach Art. 5 KSÜ eines Staates vermieden werden, für den die EuEheVO nicht gilt. Diese Vorschrift in der EuEheVO aus dem Jahre 2003 beruht darauf, dass sich bei Abschluss des KSÜ im Jahre 1996 die Vertragsstaaten in Art. 52 Abs. 2 bis 4 KSÜ verpflichtet haben, in künftigen zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder regionalem Einheitsrecht den Vorrang des KSÜ gegenüber Drittstaaten zu wahren. Zum hier relevanten Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bestand aber gem. Art. 5 KSÜ eine internationale Zuständigkeit der Schweiz, auch wenn diese erst nach Einleitung des inländischen deutschen Verfahrens entstanden ist. Ein solcher Übergang der Zuständigkeit auf den Staat des neuen Aufenthalts ist in Art. 5 Abs. 2 KSÜ ausdrücklich vorgesehen, anders als in Art. 8 EuEheVO. Ein Konflikt mit der hier nunmehr bestehenden Zuständigkeit der Schweiz gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ kann nur dann vermieden werden, wenn Art. 8 EuEheVO mit seiner dem KSÜ fremden perpetuatio fori gem. Art. 61 lit. a EuEheVO nicht gilt, weil kein gewöhnlicher Aufenthalt in einem Mitgliedstaat im Sinne von Art. 2 Nr. 3 EuEheVO (mehr) besteht.

Soweit ganz vereinzelt in der Literatur vertreten wird, im Bereich der internationalen Zuständigkeit sei wegen des anderen Wortlauts in Art. 61 EuEheVO gegenüber Art. 60 EuEheVO (in ersterem fehlen die Worte „im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten“) das MSA weitergehend vorrangig gegenüber der EuEheVO als das KSÜ zur EuEheVO3, überzeugt dies nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese etwas andere Formulierung auf einer sachlichen Entscheidung des Verordnungsgebers beruht4. In den ersten Entwürfen zur EuEheVO war das KSÜ auch noch als weiterer Buchstabe im heutigen Art. 60 EuEheVO aufgeführt5, obwohl deutlich war, dass gegenüber dem KSÜ der Vorrang der EuEheVO weniger weit geht. Die Kommission hielt zunächst eine ausdrückliche Beschränkung des Vorrangs der Verordnung auf Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedsstaat haben, nicht für erforderlich, weil dies ihrer Ansicht nach unmittelbar aus Art. 52 KSÜ folge6. In einem weiteren Zwischenschritt war dann überlegt worden, an den entsprechenden Buchstaben für das KSÜ im heutigen Art. 60 eine textliche Klarstellung anzufügen7. Die dann erfolgte Ausgliederung des KSÜ aus der heutigen Vorschrift des Art. 60 EuEheVO in einen eigenen Art. 61 EuEheVO war – soweit ersichtlich – jedenfalls im Bereich der internationalen Zuständigkeit nicht mit einer Erweiterung des Vorrangs der EuEheVO verbunden, vielmehr sollte dieser Vorrang eingeschränkt werden.

Unter dem Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Kindes ist der Ort zu verstehen, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Dieser Ort ist unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls festzustellen8. Dabei kann die Absicht des betreffenden Elternteils, sich mit dem Kind in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, die sich in bestimmten äußeren Umständen wie dem Erwerb oder der Anmietung einer Wohnung im Aufnahmemitgliedstaat manifestiert, ein Indiz für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sein9. Zwar ist zur Unterscheidung des gewöhnlichen Aufenthalts von einer bloßen vorübergehenden Anwesenheit festzustellen, dass der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein muss, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohnt. Allerdings ist dabei keine Mindestdauer erforderlich. Maßgebend für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in den Aufnahmestaat ist nämlich vor allem der Wille des betreffenden Elternteils, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer eines Aufenthalts kann daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist10. So kommt die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Zielstaat auch nach kurzer Zeit dann in Betracht, wenn der Aufenthalt von vornherein auf Dauer angelegt und die auf Dauer angelegte Ausreise rechtmäßig erfolgt ist11. Der von der Europäischen Kommission herausgegebene „Leitfaden zur Anwendung der neuen Verordnung Brüssel II“ hält daher für möglich, dass ein Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Tag seiner Ankunft in einem Mitgliedstaat erwirbt.

Im vorliegenden Verfahren lag damit angesichts der mindestens seit Januar 2011 dokumentierten Planungen und Vorbereitungen der Kindesmutter und der tatsächlich erfolgten sofortigen Integration des Kindes und seiner Geschwister in die dortigen Lebensverhältnisse (Aufenthaltserlaubnis und Kindergartenbesuch) ein unmittelbar mit Umzug erfolgter Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts vor. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde Ende Juni 2011 kann der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in der Schweiz nicht mehr in Zweifel gezogen werden.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 12. November 2013 – 5 UF 140/11

  1. vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.04.2012 – 17 UF 22/12 – Juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2011 – 18 UF 6/11 – Umdruck, S. 5; Staudinger/Henrich, Bearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB Rn. 159; NomosKommentar-BGB/Gruber, 2. Aufl., Band 1; Art. 60 EuEheVO Rn. 6; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht, Kap. B, Rn. 76[↩]
  2. im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2011 – 18 UF 6/11 – Umdruck, S. 5; MünchKomm-FamFG/Rauscher, 2. Aufl., § 99 Rn. 38; Prütting/Hau, FamFG, 3. Aufl., Vor §§ 98-106 Rn. 12; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht, Kap. B, Rn. 260; Staudinger/Henrich, Bearb.2008, Art. 21 EGBGB Rn. 160a; a.A. ohne nähere Begründung Staudinger/Spellenberg, Bearb.2005, Art. 61 EheGVO Rn. 3[↩]
  3. so NomosKommentar-BGB/Gruber, a.a.O., Art. 61 EuEheVO Rn. 4[↩]
  4. so auch Gruber selbst, a.a.O., Art. 60 EuEheVO Rn. 5[↩]
  5. vgl. KOM (2002) 222 endg., S. 51[↩]
  6. KOM a.a.O., S.20 f.[↩]
  7. vgl. Rat der Europäischen Union, Vermerk des Vorsitzes vom 30.04.2003, Nr. 8281/03, S. 31[↩]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 22.12 2010 – C-497/10 PPU – Juris Rn. 47 m.w.N.[↩]
  9. EuGH, a.a.O., Rn. 50[↩]
  10. EuGH, a.a.O., Rn. 51, im konkreten Fall befand sich das Kind zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts erst seit vier Tagen im Ausland, a.a.O. Rn. 43[↩]
  11. BGH FamRZ 2011, 542, 545, Rn. 35; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 239[↩]

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