Der Ver­fah­rens­pfle­ger und die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit

Wie die Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers ist auch die Fest­stel­lung, die Ver­fah­rens­pfleg­schaft erfor­de­re anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten, nicht mit der Beschwer­de anfecht­bar. Die Statt­haf­tig­keit der Beschwer­de lässt sich auch nicht dar­aus ablei­ten, dass die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit für das Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren bin­dend ist 1.

Der Ver­fah­rens­pfle­ger und die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit

In der vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Rechts­be­schwer­de wen­det sich die rechts­be­schwer­de­füh­ren­de Staats­kas­se gegen die Bestel­lung der Ver­fah­rens­pfle­ge­rin "als Rechts­an­wäl­tin".

Wie in der Beschwer­de­instanz bereits das Land­ge­richt Ham­burg 2 nahm auch der Bun­des­ge­richts­hof an, dass sowohl die Bestel­lung der Ver­fah­rens­pfle­ge­rin als auch die Fest­stel­lung, die Ver­fah­rens­pfleg­schaft erfor­de­re anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten, nicht mit der Beschwer­de anfecht­bar sei.

Zwar sind durch die­se Fest­stel­lung die Inter­es­sen der Staats­kas­se betrof­fen, da die Ver­fah­rens­pfle­ger­ver­gü­tung gegen die­se fest­ge­setzt wird, § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG.

Auch kann sich die Staats­kas­se nicht im Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren gegen die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit und die damit ver­bun­de­ne Abrech­nung der Ver­fah­rens­pfle­ge­rin nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz weh­ren. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist die Fest­stel­lung, dass der Ver­fah­rens­pfle­ger eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit aus­übt, für das Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren bin­dend 3.

Zutref­fend geht das Beschwer­de­ge­richt jedoch davon aus, dass die Ver­fah­rens­pfle­ger­be­stel­lung gemäß §§ 317 Abs. 6, 276 Abs. 6 FamFG unan­fecht­bar ist.

Es han­delt sich bei der Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers um eine die Instanz nicht abschlie­ßen­de Zwi­schen­ent­schei­dung, die bereits nach § 58 Abs. 1 FamFG nicht selb­stän­dig anfecht­bar ist 4. Glei­ches hat der Bun­des­ge­richts­hof schon für die bis­he­ri­ge Vor­schrift des § 67 FGG ent­schie­den 5. Der Gesetz­ge­ber hat in §§ 276 Abs. 6 und 317 Abs. 6 FamFG aus­drück­lich fest­ge­schrie­ben, dass weder die Bestel­lung noch die Auf­he­bung oder Ableh­nung der Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers als Zwi­schen­ent­schei­dung mit einem Rechts­mit­tel anfecht­bar sind, da die­se Zwi­schen­ent­schei­dun­gen nicht in einem Maße in die Rechts­sphä­re des Betrof­fe­nen ein­grei­fen, das ihre selb­stän­di­ge Anfecht­bar­keit erfor­de­re 6. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus § 304 FamFG, da die­se Vor­schrift nur die Beschwer­de­be­fug­nis der Staats­kas­se regelt 7, nicht jedoch die Statt­haf­tig­keit der Beschwer­de als sol­che.

Die Rechts­be­schwer­de kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass die Fest­stel­lung, eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit sei erfor­der­lich, iso­liert mit der Beschwer­de anfecht­bar sein müs­se.

Zwar wird für eine iso­lier­te Anfecht­bar­keit der Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit ange­führt, dass infol­ge einer Anfech­tung und etwai­gen spä­te­ren Auf­he­bung der anläss­lich der Bestel­lung getrof­fe­nen Fest­stel­lung weder die Aus­wahl­ent­schei­dung, noch der Ver­gü­tungs­an­spruch des Ver­fah­rens­pfle­gers dem Grun­de nach tan­giert wür­den. Das Risi­ko der Ände­rung der Ver­gü­tungs­hö­he kön­ne ein Anwalt, der Pfleg­schaf­ten über­neh­me und wis­se, dass er nor­ma­ler­wei­se gera­de nicht das Ent­gelt nach der Gebüh­ren­ord­nung im Haupt­be­ruf erhal­te, bei sei­ner Ent­schei­dung ein­kal­ku­lie­ren 8. Die­se Ansicht ver­mag jedoch nicht zu über­zeu­gen.

Nach­dem schon die Bestel­lung zum Ver­fah­rens­pfle­ger als Zwi­schen­ent­schei­dung nach §§ 276 Abs. 6; 317 Abs. 6 FamFG nicht anfecht­bar ist, muss dies erst recht für die Fest­stel­lung gel­ten, ob ein Rechts­an­walt im Rah­men sei­ner Berufs­aus­übung bestellt wer­de 9.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dient die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit dem Ver­trau­ens­schutz des anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­gers. Eine sol­che Fest­stel­lung ist für das Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren bin­dend. Dem Ver­trau­ens­schutz kommt vor dem Hin­ter­grund der grund­recht­lich geschütz­ten Frei­heit der Berufs­aus­übung des anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­gers auch des­halb beson­de­re Bedeu­tung zu, weil er bei der Über­nah­me sol­cher Pfleg­schaf­ten ent­spre­chend zu dis­po­nie­ren hat 10. Die Fest­stel­lung des Gerichts zur Erfor­der­lich­keit der anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit soll den Rechts­an­walt in die Lage ver­set­zen zu ent­schei­den, ob er die Ver­fah­rens­pfleg­schaft über­nimmt; ihm soll nicht das Pro­gno­se­ri­si­ko auf­ge­bür­det wer­den. Trifft das Gericht in sei­nem Bestel­lungs­be­schluss ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen, darf ein etwai­ger Begrün­dungs­man­gel nicht zu Las­ten des Rechts­an­walts gehen 11. Sieht sich das Gericht man­gels hin­rei­chen­der Tat­sa­chen­grund­la­ge nicht in der Lage, über die Not­wen­dig­keit einer anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit zu ent­schei­den, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechts­an­walt über­las­sen, ob er trotz der gegen­wär­tig nicht geklär­ten Ver­gü­tungs­fra­ge die Ver­fah­rens­pfleg­schaft über­nimmt 11.

Auf die Fra­ge, ob die Vor­aus­set­zun­gen für eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit tat­säch­lich vor­ge­le­gen haben, kommt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht an. Auch ist nicht ent­schei­dend, ob der Fest­stel­lung des Amts­ge­richts, es sei eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit erfor­der­lich, eine Ein­zel­fall­prü­fung basie­rend auf kon­kre­ten, auf den Fall bezo­ge­nen Umstän­den zugrun­de gele­gen hat 12. Ange­sichts der lan­gen Beschwer­de­frist, die nach § 304 Abs. 2 FamFG jeden­falls in Betreu­ungs­sa­chen drei Mona­te beträgt, und der Tat­sa­che, dass in den oft eili­gen Betreu­ungs- und Unter­brin­gungs­sa­chen der Ver­fah­rens­pfle­ger sei­ne Tätig­keit vor Frist­ab­lauf meist bereits voll­stän­dig aus­ge­übt haben wird, könn­te der Anwalt ansons­ten aus der Zusi­che­rung des Gerichts kei­ne Sicher­heit über die Ver­gü­tung sei­ner Tätig­keit gewin­nen, solan­ge die Beschwer­de der Staats­kas­se noch zuläs­sig wäre 13. In die­sem Zusam­men­hang ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Ver­fah­rens­pfle­ge­rin einen Nach­weis der Tätig­keits­stun­den, die für eine Ver­gü­tung nach § 1 VBVG erfor­der­lich sind, kaum wird füh­ren kön­nen, wenn sie sich im Ver­trau­en auf die anwalt­li­che Ver­gü­tung inso­weit kei­ne Auf­zeich­nun­gen gemacht haben soll­te. Eine Schät­zung die­ses Zeit­auf­wands wür­de dem Anspruch auf leis­tungs­ge­rech­te Ver­gü­tung kaum gerecht wer­den 14.

Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de besteht hier auch nicht aus­nahms­wei­se eine Anfech­tungs­mög­lich­keit der Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit der anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit für die Staats­kas­se. Nur im Ansatz zutref­fend stellt die Rechts­be­schwer­de dar, dass eine Anfech­tung von Zwi­schen­ent­schei­dun­gen aus­nahms­wei­se mög­lich ist, wenn die­se in so ein­schnei­den­der Wei­se in die Rech­te des Betrof­fe­nen ein­grei­fen, dass ihre selb­stän­di­ge Anfecht­bar­keit unbe­dingt gebo­ten ist 15. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier aber nicht vor. Die Bestel­lung der Ver­fah­rens­pfle­ge­rin und die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit der anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit sind nicht mit einem der­art schwe­ren Ein­griff in die Rechts­sphä­re des vom Unter­brin­gungs­ver­fah­ren Betrof­fe­nen ver­bun­den, dass des­halb gegen die Fest­stel­lung eine Beschwer­de aus­nahms­wei­se zuge­las­sen wer­den müss­te. Denn Zwi­schen­ent­schei­dun­gen kön­nen nach die­ser Recht­spre­chung nur aus­nahms­wei­se dann mit der Beschwer­de ange­foch­ten wer­den, wenn sie – für sich allein betrach­tet – vom Betrof­fe­nen zur Ver­mei­dung von Nach­tei­len ein bestimm­tes Ver­hal­ten ver­lan­gen und dadurch in so erheb­li­chem Maße in sei­ne Rech­te ein­grei­fen, dass ihre selb­stän­di­ge Anfecht­bar­keit unbe­dingt gebo­ten ist 16. Ein Anfech­tungs­recht für die Staats­kas­se ergibt sich hier­aus nicht.

Selbst wenn man die­ses aus­nahms­wei­se bestehen­de Anfech­tungs­recht auf die Staats­kas­se aus­deh­nen woll­te, ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Staats­kas­se durch die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit der anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit nur in ihren fis­ka­li­schen Inter­es­sen betrof­fen ist. Die Ver­fah­rens­pfle­ger­ver­gü­tung ist gemäß § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG stets aus der Staats­kas­se zu zah­len. Die Staats­kas­se wird jedoch mög­li­cher­wei­se Regress beim Betrof­fe­nen neh­men kön­nen. Die dem Ver­fah­rens­pfle­ger gezahl­ten Beträ­ge stel­len sich näm­lich kos­ten­recht­lich als Aus­la­gen des gericht­li­chen Ver­fah­rens (§ 137 Abs. 1 Nr. 16 Kos­tO) dar, die auf­grund eines Kos­ten­an­sat­zes (§ 14 Kos­tO) von dem Betrof­fe­nen als Kos­ten­schuld­ner (§ 2 Nr. 2 oder 3 Kos­tO) zu erstat­ten sind, sofern er nicht nach den Kri­te­ri­en des § 1836 c BGB mit­tel­los ist (§ 93 a Abs. 2 Kos­tO) oder die Aus­la­gen nach § 96 Kos­tO außer Ansatz zu blei­ben haben 17.

Ein der­art erheb­li­cher Ein­griff in die Rech­te der Staats­kas­se, der eine ent­ge­gen dem Wort­laut der §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 FamFG bestehen­de Anfech­tungs­mög­lich­keit eröff­nen müss­te, liegt mit­hin nicht vor. Der in §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 FamFG zum Aus­druck gekom­me­ne Wil­le des Gesetz­ge­bers zur zügi­gen Durch­füh­rung des Ver­fah­rens gebie­tet es viel­mehr, dass sowohl die Ver­fah­rens­pfle­ger­be­stel­lung als auch die Fest­stel­lung der Erfor­der­lich­keit anwalts­spe­zi­fi­scher Tätig­keit nicht selb­stän­dig anfecht­bar sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Mai 2013 – XII ZB 283/​12

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 244/​10, Fam­RZ 2011, 203[]
  2. LG Ham­burg, Beschluss vom 03.05.2012 – 301 T 212/​12[]
  3. BGH, Beschluss vom 17.11.2010 XII ZB 244/​10 Fam­RZ 2011, 203 Rn. 17[]
  4. Keidel/​Budde FamFG 17. Aufl. § 276 Rn. 29[]
  5. BGH, Beschluss vom 25.06.2003 XII ZB 169/​99 Fam­RZ 2003, 1275, 1276[]
  6. BT-Drucks. 16/​6308 S. 266[]
  7. Keidel/​Budde FamFG 17. Aufl. § 304 Rn. 1[]
  8. OLG Köln Fam­RZ 2001, 1643 ff.[]
  9. Jürgens/​Kretz Betreu­ungs­recht 4. Aufl. § 277 FamFG Rn. 10[]
  10. BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 244/​10, Fam­RZ 2011, 203 Rn. 18; BVerfG Fam­RZ 2000, 1280, 1282[]
  11. BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 244/​10, Fam­RZ 2011, 203 Rn. 21[][]
  12. BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 244/​10, Fam­RZ 2011, 203 Rn. 24[]
  13. vgl. Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 2. Aufl. § 277 Rn. 60[]
  14. vgl. OLG Schles­wig NJW-RR 2009, 79, 80[]
  15. BVerfGK 15, 180; BVerfGE 101, 106; BGH, Beschluss vom 25.06.2003 – XII ZB 169/​99, Fam­RZ 2003, 1275, 1276 mwN[]
  16. BVerfGE 101, 106; BayO­bLG Fam­RZ 1995, 301; Fam­RZ 1986, 1236; und Fam­RZ 1982, 203[]
  17. Keidel/​Budde FamFG 17. Aufl. § 277 Rn. 12; BeckOK/​Günter FamFG [Stand: 01.01.2013] § 277 Rn. 18; Münch­Komm-ZPO/­SchmidtRe­c­la 3. Aufl. § 277 FamFG Rn. 24; vgl. auch Jürgens/​Winterstein Betreu­ungs­recht 4. Aufl. § 93 a Kos­tO Rn. 2[]