Die abge­lehn­te Abwe­sen­heits­pfleg­schaft

Wird die Anord­nung einer Abwe­sen­heits­pfleg­schaft abge­lehnt, so begrün­det allein das recht­li­che Inter­es­se eines Drit­ten nicht des­sen Beschwer­de­be­rech­ti­gung. Etwas ande­res kann gel­ten, wenn der Drit­te dar­legt, dass er durch die Ableh­nung der Abwe­sen­heits­pfleg­schaft von einem effek­ti­ven Rechts­schutz abge­schnit­ten wäre 1.

Die abge­lehn­te Abwe­sen­heits­pfleg­schaft

Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwer­de dem­je­ni­gen zu, der durch den Beschluss in sei­nen Rech­ten beein­träch­tigt ist. Die Vor­schrift ent­spricht inhalt­lich dem vor­he­ri­gen § 20 Abs. 1 FGG und erfor­dert eine Beein­träch­ti­gung eige­ner Rech­te, wel­che von blo­ßen recht­li­chen Inter­es­sen zu unter­schei­den sind. Inso­weit unter­schei­det sich das seit 1.09.2009 gel­ten­de Recht von der vor­he­ri­gen gesetz­li­chen Rege­lung. Die­se ent­hielt in § 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG eine wei­ter­ge­hen­de Beschwer­de­be­rech­ti­gung, indem gegen die Ableh­nung der Anord­nung einer Pfleg­schaft auch der­je­ni­ge beschwer­de­be­rech­tigt war, der nur ein recht­li­ches Inter­es­se an der Ände­rung der Ver­fü­gung hat­te 2. Die­se Rege­lung ist in das neue Recht nicht über­nom­men wor­den. Statt des­sen ist die Beschwer­de­be­fug­nis nun­mehr – abge­se­hen von hier nicht ein­schlä­gi­gen Son­der­re­ge­lun­gen – in § 59 FamFG zusam­men­ge­fasst gere­gelt. Über den Fall der Rechts­be­ein­träch­ti­gung hin­aus räumt die Vor­schrift nur Behör­den bei ent­spre­chen­der beson­de­rer gesetz­li­cher Anord­nung eine Beschwer­de­be­fug­nis ein 3. Die für nur auf Antrag zu erlas­sen­de Beschlüs­se gel­ten­de Rege­lung in § 59 Abs. 2 FamFG begrün­det schließ­lich kei­ne eigen­stän­di­ge Beschwer­de­be­rech­ti­gung, son­dern ent­hält ledig­lich die Begren­zung einer grund­sätz­lich bestehen­den Beschwer­de­be­rech­ti­gung auf die Per­son des Antrag­stel­lers 4.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat für den Fall eines pro­zess­un­fä­hi­gen Beklag­ten ent­schie­den, dass unter Umstän­den die Ein­rich­tung einer Betreu­ung auch im Inter­es­se eines Drit­ten (als Klä­ger) gebo­ten sein kann und die­ser im Fall der Ableh­nung grund­sätz­lich auch beschwer­de­be­fugt ist 5. Eine sol­che Aus­nah­me, die auf dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes beruht, ist aber im Hin­blick auf die Abschaf­fung der Beschwer­de­be­fug­nis gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG nur gerecht­fer­tigt, wenn der Drit­te ohne die Bestel­lung eines Betreu­ers (oder Pfle­gers) von einem – effek­ti­ven – Rechts­schutz abge­schnit­ten wäre. Das ist wegen des Aus­nah­me­cha­rak­ters der Bestel­lung eines Betreu­ers oder Pfle­gers aus­schließ­lich im Drit­tin­ter­es­se bereits im Rah­men der Beschwer­de­be­fug­nis dar­zu­le­gen 6. Daher hat der Bun­des­ge­richts­hof etwa eine Beschwer­de­be­fug­nis ver­neint, wenn mög­li­cher­wei­se eine wirk­sam erteil­te Pro­zess­voll­macht die Bestel­lung eines Betreu­ers ent­behr­lich macht 7.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist nicht ersicht­lich, dass das betei­lig­te Land ohne die Bestel­lung eines Abwe­sen­heits­pfle­gers von einem effek­ti­ven Rechts­schutz abge­schnit­ten wäre. So ist etwa nicht aus­ge­räumt, dass dem Land eine erneu­te Ver­tre­ter­be­stel­lung nach Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB offen­steht. Dass die Rege­lung außer Kraft getre­ten sei, weil wegen des Weg­falls der sei­ner­zeit unzu­rei­chen­den per­so­nel­len Jus­tiz­aus­stat­tung im Bei­tritts­ge­biet deren Ver­an­las­sung ent­fal­len sei, ent­behrt man­gels einer dar­auf gerich­te­ten gesetz­li­chen Bestim­mung der Grund­la­ge. Auch aus dem Cha­rak­ter als Über­gangs­recht folgt nicht ohne wei­te­res, dass die Rege­lung außer Kraft getre­ten ist. Viel­mehr zeigt der vor­lie­gen­de Fall, dass noch ein Abwick­lungs­be­dürf­nis ver­blie­ben ist. Eine mög­li­che Pfle­ger­be­stel­lung schließt die Ver­tre­ter­be­stel­lung nach Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB jeden­falls nicht aus 8.

Dem­nach besteht für eine aus­nahms­wei­se aus dem Gesichts­punkt der Gefähr­dung eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes ein­zu­räu­men­de Beschwer­de­be­rech­ti­gung kei­ne Ver­an­las­sung. Auf die – vom Land­ge­richt ver­nein­te – Fra­ge, ob das Land etwai­ge Ansprü­che gegen den abwe­sen­den Eigen­tü­mer kon­kret dar­ge­legt hat und ob es die­se gel­tend machen will, kommt es dem­nach nicht an.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. April 2012 – XII ZB 623/​11

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 326/​10, Fam­RZ 2011, 465[]
  2. vgl. Keidel/​Engelhardt Frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit 15. Aufl. § 57 Rn. 18 mwN[]
  3. dazu vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.2011 – XII ZB 293/​11, Fam­RZ 2012, 292[]
  4. Keidel/​MeyerHolz FamFG 17. Aufl. § 59 Rn. 39[]
  5. BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 326/​10, Fam­RZ 2011, 465[]
  6. vgl. Keidel/​MeyerHolz FamFG 17. Aufl. § 59 Rn. 15 mwN[]
  7. BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 326/​10, Fam­RZ 2011, 465 Rn. 13 ff.[]
  8. vgl. BGH Urteil vom 16.06.2000 – LwZR 15/​99WM 2000, 1766, 1767 zu § 1913 BGB[]