Die Doppelverdienerehe von Freiberuflern – und der ehevertraglichen Verzicht auf den Versorgungsausgleich

Mit der Ausübungskontrolle bei einem ehevertraglichen Verzicht auf den Versorgungsausgleich in einer Doppelverdienerehe von Freiberuflern hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen:

Die Doppelverdienerehe von Freiberuflern – und der ehevertraglichen Verzicht auf den Versorgungsausgleich

Im vorliegenden Fall hielt der Ehevertrag zwischen dem Zahnarzt und der Physiotherapeutin der Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 BGB stand. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn- und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten. Die Disponibilität der Scheidungsfolgen darf allerdings nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten1.

So liegt der Fall hier nicht. Weder der Ausschluss des Versorgungsausgleichs noch die Vereinbarung der Gütertrennung noch der (teilweise) Unterhaltsverzicht begegnen für sich genommen am Maßstab des § 138 BGB durchgreifenden Bedenken. Bei Abschluss des Ehevertrags erzielten beide Parteien als Selbständige in eigener freiberuflicher Praxis auskömmliche Einkünfte, die es ihnen auch ermöglichten, in dem für notwendig gehaltenen Umfang und in der für richtig befundenen Weise Vorsorge für Alter, Krankheit und Invalidität zu treffen. Auch in der Gesamtwürdigung hält der Ehevertrag der Wirksamkeitskontrolle stand. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass das Zusammenwirken aller in dem Vertrag enthaltenen Regelungen auf eine einseitige Benachteiligung der (potentiell) einkommensschwächeren Ehefrau hinausliefe, könnte dies da es ein unverzichtbares Mindestmaß an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Verdikt der Sittenwidrigkeit erst dann begründen, wenn sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt2. Das Beschwerdegericht hat weder in der Ankündigung des Ehemanns, ohne Abschluss eines Ehevertrags keine Ehe eingehen und gegebenenfalls die Hochzeit absagen zu wollen, noch in den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses genügende Anhaltspunkte für eine unterlegene Verhandlungsposition der Ehefrau erblickt. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen; auch die Ehefrau erinnert mit ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung hiergegen nichts mehr.

Soweit ein Ehevertrag wie hier der Wirksamkeitskontrolle standhält, muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht (§ 242 BGB), wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese Rechtsfolge durch den Vertrag wirksam abbedungen sei. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige und nach Treu und Glauben unzumutbare Lastenverteilung ergibt.

Ein zunächst wirksam vereinbarter völliger oder teilweiser Ausschluss des Versorgungsausgleichs hält nach diesen Maßstäben einer Ausübungskontrolle nicht stand, wenn er dazu führt, dass ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderung der gemeinsamen Lebensumstände über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint3.

Dabei steht die in der Vorinstanz vom Berliner Kammergericht4 vertretene Ansicht, dass die Abweichung der tatsächlichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Ehevertrag zugrunde liegenden Lebensplanung nicht notwendigerweise auf einem Einvernehmen der Ehegatten beruhen müsse, nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs5. Die vom Beschwerdegericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 1578 b BGB6 kann für die hier zu beurteilende Frage nach der Korrektur einer vertraglichen Vereinbarung der Eheleute im Wege der richterlichen Ausübungskontrolle nicht nutzbar gemacht werden. Denn eine solche Korrektur des Ehevertrags wird durch die zumindest konkludente Willensübereinstimmung der Ehegatten über eine von der faktischen Grundlage ihres Ehevertrags abweichende Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse gerade erst legitimiert. Durch die gemeinsame Willensbetätigung distanziert sich auch der durch den Ehevertrag begünstigte Ehepartner vom ursprünglich geschlossenen Vertrag und seinen Grundlagen, was insbesondere sein Vertrauen in den Bestand des Ehevertrags als weniger schutzwürdig erscheinen lässt7. Es bedarf hierzu aber keiner näheren Erörterung, weil nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts die Entscheidung zur Veräußerung der Großpraxis der Ehefrau im Jahre 1996 die für das Beschwerdegericht den Anknüpfungspunkt für die von der Vertragsgrundlage abweichende Gestaltung der Lebensverhältnisse darstellt einvernehmlich getroffen worden ist, wenn die Parteien auch unterschiedliche Gründe für die Herstellung dieses Einvernehmens behauptet haben.

Die richterliche Ausübungskontrolle führt auf der Rechtsfolgenseite weder ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Vielmehr hat der Richter diejenige Rechtsfolge anzuordnen, welche die berechtigten Belange beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise berücksichtigt8.

Durch die richterliche Anpassung von Eheverträgen im Wege der Ausübungskontrolle sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden. Der Ehegatte kann daher durch die Anpassung des Ehevertrags nicht besser gestellt werden, als er ohne die Ehe und die mit der ehelichen Rollenverteilung einhergehenden Dispositionen über Art und Umfang seiner Erwerbstätigkeit stünde9. Die richterliche Ausübungskontrolle hat sich daher im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Versorgungsanrechte der sich durch den Ausschluss des Versorgungsausgleichs benachteiligt sehende Ehegatte ohne die Ehe und die ehebedingte Rollenverteilung durch eigene Berufstätigkeit hätte erwerben können10.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe scheidet vorliegend eine Anpassung des Ehevertrags im Hinblick auf den Ausschluss des Versorgungsausgleichs an sich schon deshalb aus, weil im Hinblick auf den Aufbau von Versorgungsanrechten gerade keine ehebedingten Nachteile der Ehefrau festgestellt wurden. Nach den getroffenen Feststellungen wäre die hypothetische Versorgungsbiographie der Ehefrau einerseits durch die mit der Entschuldung ihrer physiotherapeutischen Praxis verbundenen Schaffung eines veräußerlichen Unternehmenswertes und andererseits durch die Ansammlung von Kapital in der (später aufgelösten) fondsgebundenen Lebensversicherung bei der N.-Versicherung geprägt gewesen. Im Übrigen geht das Beschwerdegericht selbst davon aus, dass die stets freiberuflich tätige Ehefrau zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt hatte, ihre Versorgung gegebenenfalls zusätzlich auf den Erwerb von Versorgungsanrechten im Sinne von § 1587 a Abs. 2 BGB aF (etwa durch Entrichtung von freiwilligen Beiträgen in die gesetzliche Rentenversicherung oder durch Zahlungen auf eine Leibrentenversicherung) zu stützen und daran durch die ehebedingten Dispositionen über ihre Berufstätigkeit gehindert worden wäre.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Erwägung, dass die Altersvorsorgestrategie eines Selbständigen typischerweise auf die Bildung von Privatvermögen gegründet sei.

Das Scheidungsfolgenrecht unterscheidet grundsätzlich streng zwischen dem Versorgungsausgleich und dem Zugewinnausgleich11.

Dem ersten unterliegt das in den Anrechten auf Versorgung wegen Alters oder Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit bestehende Versorgungsvermögen, dem zweiten unterfällt das sonstige Vermögen. Allein die Vorstellung der Parteien, der dem Zugewinnausgleich unterfallende Vermögensaufbau diene was nicht unüblich ist der Altersversorgung, rechtfertigt es selbst angesichts des weiten Gestaltungsspielraumes, der dem Gericht bei der Anordnung der Rechtsfolgen im Rahmen der Ausübungskontrolle eröffnet ist, noch nicht ohne weiteres, die strikte gesetzliche Abgrenzung der beiden vermögensbezogenen Ausgleichssysteme unberücksichtigt zu lassen. So wird der Entstehung von Nachteilen, die ein Haushalt führender Ehegatte beim Aufbau von Versorgungsanrechten erlitten hat, im Rahmen der Ausübungskontrolle systemgerecht durch eine Anpassung der Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich Rechnung getragen. Führt der danach anzuordnende Versorgungsausgleich zu einer Halbteilung der von den Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte, besteht für eine Ausübungskontrolle bezüglich der Vereinbarungen zur Gütertrennung kein Anlass mehr, und zwar auch dann nicht, wenn die ehebedingten Versorgungsnachteile durch den Versorgungsausgleich nicht vollständig kompensiert werden konnten und der (nichtselbständig) erwerbstätige Ehegatte in der Ehezeit zusätzlich zu seinen Versorgungsanrechten ein zur Altersversorgung geeignetes Privatvermögen aufgebaut hat12.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit mehrfach angedeutet, dass es in Fällen der Funktionsäquivalenz von Versorgungs- und Zugewinnausgleich besondere Sachverhaltskonstellationen geben könnte, in denen ein „Hinübergreifen“ auf das andere vermögensbezogene Ausgleichssystem im Rahmen der Ausübungskontrolle in Betracht gezogen werden kann13.

Diese Überlegungen haben allerdings solche Fälle im Blick, in denen ein Haushalt führender Ehegatte, der zugunsten der Familienarbeit auf die Ausübung einer versorgungsbegründenden Erwerbstätigkeit verzichtet hat, im Falle der Scheidung im Versorgungsausgleich keine Kompensation für seine Nachteile beim Aufbau von Versorgungsvermögen erlangt, weil sein (selbständig) erwerbstätiger Ehegatte aufgrund seiner individuellen Vorsorgestrategie keine nennenswerten Versorgungsanrechte erworben, sondern seine Altersvorsorge bei vereinbarter Gütertrennung allein auf die Bildung von Privatvermögen gerichtet hat. In solchen Fällen kann es im Einzelfall geboten erscheinen, dem Haushalt führenden Ehegatten zum Ausgleich für die entgangenen Versorgungsanrechte einen (modifizierten) Zugewinnausgleich zu gewähren, der einerseits durch den zum Aufbau der entgangenen Versorgungsanrechte erforderlichen Betrag und andererseits durch die gesetzliche Höhe des Ausgleichsanspruchs beschränkt ist14.

Damit lässt sich der vorliegende Sachverhalt einer Doppelverdienerehe zweier selbständiger Ehegatten aber schon im Ausgangspunkt nicht vergleichen. Kann ein Ehegatte in einer solchen Ehe keinen Zugewinnausgleich erlangen, weil sein Partner tatsächlich keinen oder keinen höheren ehezeitlichen Zuwachs an Privatvermögen erzielt hat, wird dies (anders als im spiegelbildlichen Fall des unterlassenen Erwerbs von Versorgungsanrechten) üblicherweise nicht mit dessen Dispositionen über seine Altersvorsorgestrategie erklärt werden können. Vielmehr können eine Vielzahl anderer Faktoren etwa Kapitalanlagerisiken, Markteinflüsse auf die Bewertung von Vermögensgegenständen an den jeweiligen Stichtagen oder Vermögensverbrauch während der Ehe dafür verantwortlich sein, dass sich zugunsten eines Ehegatten im Falle einer Scheidung schon rechnerisch kein Zugewinnausgleichsanspruch ergibt. Den Besonderheiten und Unwägbarkeiten des güterrechtlichen Ausgleichssystems ist es von vornherein immanent, dass etwaige in der Gestaltung der Ehe begründete Nachteile beim Vermögensaufbau im Zugewinnausgleich mögli- cherweise nicht oder nicht ausreichend ausgeglichen werden können. Hat dies dann ein Versorgungsdefizit zur Folge, welches (wie im Falle der Ehefrau) auf einer für sich genommen nicht ehebedingten Entscheidung beruht, Altersvorsorge nur durch Bildung von Privatvermögen zu betreiben, kann der betroffene Ehegatte generell nicht erwarten, dass dies durch eine die vertraglichen Abreden unterlaufende Teilhabe an den Versorgungsanrechten des anderen Ehegatten kompensiert wird.

Unabhängig davon fehlt es an ausreichenden Feststellungen zu den güterrechtlichen Verhältnissen der Parteien, so dass die gegenteilie Entscheidung des Kammergerichts15 selbst von dessen eigenem Rechtsstandpunkt aus Bedenken begegnen muss.

Die getroffenen Feststellungen ermöglichen insbesondere keine Beurteilung der realen Vermögensentwicklung auf Seiten des Ehemanns in der Ehezeit. Sein aktives Endvermögen dürfte zum Stichtag im Jahre 2009 jedenfalls aus dem Wert seiner Zahnarztpraxis, seinem hälftigen Anteil an dem gemeinsamen Einfamilienhaus im Wert von 60.000 € (nach Abzug der Finanzierungsverbindlichkeiten) sowie aus einer oder mehreren kapitalbildenden Lebensversicherungen bestehen, deren Wert zwischen den Parteien streitig und von dem Ehemann mit 100.000 € angegeben worden ist. Demgegenüber dürfte das aktive Anfangsvermögen im Jahre 1994 zumindest aus dem damaligen Wert seiner Zahnarztpraxis und dem Wert seines damaligen Hauses (vor dem Umbau) bestanden haben. Weitergehende Erkenntnisse zu Vermögen oder Verbindlichkeiten an den Stichtagen lassen sich aus der Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht gewinnen. Nach den weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts sind für den umfangreichen Umbau des ehemaligen Familienheims in den Jahren 1995 und 1996 zum großen Teil durch den Ehemann kreditfinanzierte Investitionen in Höhe von mindestens 1.600.000 DM (rund 820.000 €) getätigt worden, wobei nicht aufgeklärt ist, ob und in welchem Umfang diese Investitionen bei der Veräußerung des Hauses im Jahre 2003 wieder eingebracht werden konnten. Ferner hat der Ehemann geltend gemacht, seinerseits einen Betrag von 90.000 € in den Umbau des gemeinsamen Einfamilienhauses investiert zu haben. Allein auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts lässt sich daher nicht einmal sicher ausschließen, dass das indexierte Anfangsvermögen des Ehemanns sein Endvermögen selbst dann noch übersteigt, wenn man diesem Endvermögen (fiktiv) den Kapitalwert der von dem Ehemann in der Ehezeit zwischen 1994 und 2009 erworbenen Zahnarztversorgung hinzurechnen würde. Wäre dies aber der Fall, hätte der Ehemann in der Ehezeit bei einer Gesamtbetrachtung aller Mittel, die aus Sicht des Beschwerdegerichts für die Altersversorgung von Selbständigen bestimmt sind, keinen realen Vermögenszuwachs in der Ehe erwirtschaften können. Würde er gleichwohl zum Ausgleich ehebedingter Nachteile der Ehefrau herangezogen, obwohl vom Standpunkt des Beschwerdegerichts aus die Ansammlung von Privatvermögen für den Ehemann als Selbständigen keine geringere Bedeutung für die Altersvorsorge hat, liefe dies auf einen unzulässigen, sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schadenersatzanspruch hinaus.

Eine Korrektur der vertraglichen Abreden zum Versorgungsausgleich käme aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Ehemann in der Ehezeit einen auszugleichenden (fiktiven) Zugewinn erwirtschaftet hätte. Denn dies könnte allenfalls Anlass zu der Prüfung geben, ob es dem Ehemann nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich (ganz oder teilweise) auf die vereinbarte Gütertrennung zu berufen. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Zugewinnausgleich vom Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts nicht umfasst und sich eine Berufung auf eine wirksam vereinbarte Gütertrennung deshalb nur unter engsten Voraussetzungen als rechtsmissbräuchlich erweisen wird16; völlig ausgeschlossen ist dies aber nicht17. Die Berufung auf eine vereinbarte Gütertrennung kann dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt sein, wenn die Ehegatten bei ihrer Abrede von beiderseitiger, ökonomisch vergleichbar gewinnbringender Berufstätigkeit ausgegangen sind, diese Planung sich aber später aufgrund von Umständen, die dem gemeinsamen Risikobereich der Ehegatten zugehören, nicht verwirklichen lässt18. Einer näheren Erörterung der Frage, ob sich der (fiktiv) zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs verpflichtete Ehemann unter den obwaltenden Umständen mit der Berufung auf die vereinbarte Gütertrennung rechtsmissbräuchlich verhalten würde, bedarf es allerdings nicht, weil es hier damit sein Bewenden hat, dass die vom Beschwerdegericht festgestellten ehebedingten Defizite der Ehefrau beim Vermögensaufbau jedenfalls nicht durch Anpassung der ehevertraglichen Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich, sondern vielmehr systemgerecht im Güterrecht oder mit den Instrumenten des Unterhaltsrechts auszugleichen wären.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Oktober 2014 – XII ZB 318/11

  1. BGH, Urteil BGHZ 158, 81, 100 f. = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 29.01.2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 17; und vom 27.02.2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 16[]
  2. zuletzt BGH, Beschluss vom 29.01.2014 XII ZB 303/13 FamRZ 2014, 629 Rn. 39 mwN[]
  3. BGH, Beschlüsse vom 27.02.2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn.20; und vom 06.10.2004 XII ZB 57/03 FamRZ 2005, 185, 187[]
  4. KG, Beschluss vom 19.005.2011 – 13 UF 136/10, FamRZ 2011, 1587[]
  5. grundlegend BGH, Urteil BGHZ 158, 81, 101 = FamRZ 2004, 601, 606[]
  6. vgl. BGH, Urteile vom 16.02.2011 XII ZR 108/09 FamRZ 2011, 628 Rn.20 f.; und vom 20.10.2010 XII ZR 53/09 FamRZ 2010, 2059 Rn. 27[]
  7. vgl. auch Schmolke Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht S. 507[]
  8. grundlegend BGH, Urteil BGHZ 158, 81, 101 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 27.02.2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 21 und BGH, Urteil vom 21.11.2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 21[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 27.02.2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 22 und BGH, Urteil vom 28.02.2007 XII ZR 165/04 FamRZ 2007, 974 Rn. 28[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 27.02.2013 XII ZB 90/11 FamRZ 2013, 770 Rn. 22[]
  11. vgl. bereits BGH, Urteil vom 17.10.2007 XII ZR 96/05 FamRZ 2008, 386 Rn. 23[]
  12. BGH, Urteil vom 21.11.2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 36[]
  13. vgl. BGH, Urteile vom 21.11.2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 35 f.; und vom 26.06.2013 XII ZR 133/11 FamRZ 2013, 1366 Rn. 110[]
  14. vgl. auch Münch FamRB 2008, 350, 354; Kogel Strategien beim Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 50 ff.; Bergschneider FamRZ 2008, 2116, 2117; ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 2115, 2116, allerdings ohne die gebotene Beschränkung auf den Nachteilsausgleich[]
  15. KG, a.a.O.[]
  16. grundlegend BGH, Urteil BGHZ 158, 81, 107 f. = FamRZ 2004, 601, 608; zuletzt BGH, Urteile vom 21.11.2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 35; und vom 17.10.2007 XII ZR 96/05 FamRZ 2008, 386 Rn. 33[]
  17. aA Braeuer FamRZ 2014, 77, 79 ff.[]
  18. BGH, Urteile BGHZ 158, 81, 107 f. = FamRZ 2004, 601, 608; und vom 17.10.2007 XII ZR 96/05 , FamRZ 2008, 386 Rn. 33[]

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